浅谈卤菜加工中添加亚硝酸盐行为的定性

丁铁城1 蒋莹莹2

（1.江苏省盱眙县人民检察院，江苏 盱眙 211700；2. 江苏省盱眙县人民法院，江苏 盱眙 211700）

1 基本案情

为了让卤菜更有卖相，很多摊贩在卤菜制作中都会添加亚硝酸盐、硝水。2014年9月份，一顾客下班回家时在路边花35元钱买了卤鸡和卤豆皮等。吃完饭后，正准备睡觉，可还没睡着，他的头疼了起来，继而呕吐。妻子也出现了这种状况。经诊断两人为亚硝酸盐中毒。案发后，摊主小赵主动到公安机关投案。小赵说，他用亚硝酸盐、硝水制作卤制品，目的是让卤制品颜色好看些。

近日，法院经审理认为，被告人小赵在生产、销售的食品中放入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。

2 观点分歧

为此，司法工作者产生了二种不同意见。

第一种意见认为，摊主小赵构成生产、销售有毒、有害食品罪。原因是他在卤菜中添加了亚硝酸盐，而亚硝酸盐是有毒、有害的非食品原料。根据法律规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

第二种意见认为，摊主小赵构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。原因是国家并没有禁止亚硝酸盐的使用，只是规定了一定的限量，亚硝酸盐并不属于有毒、有害的非食品原料，应定为生产、销售不符合安全标准的食品罪较为合适。

3 评析意见

笔者同意第二种意见。理由如下：

3.1 什么是亚硝酸盐

亚硝酸盐，无机化合物的总称,主要指亚硝酸钠, 它是一种工业用盐，白色不透明晶体，形状很像食盐。食品中有过量的亚硝酸盐是引发人中毒、致癌、死亡的原因之一。亚硝酸盐同时也是食品添加剂的一种，起着色、防腐作用，广泛用于熟肉类、灌肠类和罐头等动物性食品。鉴于亚硝酸盐对肉类腌制具有多种有益的功能，现在世界各国仍允许用它来腌制肉类，但用量严加限制。

3.2 何为有毒、有害的非食品原料

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

3.3 卤菜摊卤菜加工中添加亚硝酸盐不属于有毒、有害的非食品原料

3.3.1 卤菜摊卤菜加工中添加亚硝酸盐不属于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质

我国并没有禁止在卤菜加工中添加亚硝酸盐，只是不允许超过规定的限量，根据GB 2760-2011食品安全国家标准 食品添加剂使用标准规定，腌腊肉制品类亚硝酸钠的最大使用量为0.15g／kg。

关于国家卫生部及国家食品药品监督管理局2012年第10号公告。2012年5月28日，中华人民共和国卫生部、国家食品药品监督管理局联合下发一个公告，公告表明为保证食品安全，确保公众身体健康，根据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的规定，现决定禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），自公告之日起施行。许多人将此作为卤菜摊卤菜加工禁止添加亚硝酸盐的理由。但是仔细研究我们会发现，此公告针对的主体是餐饮服务单位，根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十二条规定，餐饮服务是指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。根据此定义，餐饮服务单位一般需要有固定的场所，能够现场提供桌椅，碗筷等设施，像餐馆、酒店、小吃店、快餐店都属于餐饮服务单位。根据《中华人民共和国食品安全法》等相关法律法规，餐饮服务单位需取得《餐饮服务许可证》后方可营业。而卤菜摊一般具有流动性的特点，其也基本不提供桌椅供消费者现场消费，消费者一般是买过后就带走，而且现实中卤菜摊也无法办理《餐饮许可证》，大多地方将其划为小摊小贩，归城管管理。所以，此公告并不适用于具有流动性特点的卤菜摊。

3.3.2 卤菜摊卤菜加工中添加亚硝酸盐不属于国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质

国家卫计委公布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》（第1-5批汇总）[1]，其将亚硝酸盐列入《食品中可能滥用的食品添加剂品种名单》，明确了亚硝酸盐是易滥用的食品添加剂，而不是食品中可能违法添加的非食用物质，这也从侧面说明了亚硝酸盐是可以使用的。

3.3.3 卤菜摊卤菜加工中添加亚硝酸盐不属于国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质

中华人民共和国卫生部、国家食品药品监督管理局2012年第10号公告中，禁止餐饮服务单位使用亚硝酸盐，是因为食品添加剂亚硝酸盐容易被滥用造成危害，而非因为亚硝酸盐属于有毒、有害物质。因此亚硝酸盐不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定的“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”。

3.4 卤菜摊卤菜加工中添加亚硝酸盐应定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食物性疾患的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。卤菜摊卤菜加工添加亚硝酸盐导致他人中毒的原因是亚硝酸盐超限量，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，因此，应将其定为生产、销售不符合安全标准的食品罪较妥。