论销售者侵犯商标权承担赔偿责任的认定

徐函修

（苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006）

·立法建议·

论销售者侵犯商标权承担赔偿责任的认定

徐函修

（苏州大学 王健法学院，江苏苏州 215006）

销售行为是侵犯商标权的商品从生产者到达最终使用者的中间环节，商标侵权行为的泛滥与销售者的销售行为息息相关。将销售侵权商品的行为纳入商标侵权的范围内，对保护商标权人的合法权益举足轻重。从事上述行为的销售者无论主观是否明知都将构成商标侵权，主观过错只影响销售者赔偿责任的承担。销售者构成侵权行为关键在于对客观销售行为和侵权商品的认定，免于承担赔偿责任的核心在于证明主观无过错，即施以与其认知能力相适应的合理注意义务无法认识到所销售的为侵权商品。此外，进一步说明所销售的商品的合法来源与提供者是其免除赔偿责任的另一必要条件。

销售者；商标权；主观过错；赔偿责任

销售侵犯注册商标专用权的商品①的行为属于商品流通环节中的一种商标侵权行为，除自行销售此类商品外，生产者通常需要通过他人的销售行为才能使得侵权商品最终到达商品使用者手中。销售侵权商品的销售者②，与侵犯注册商标专用权的商品的生产者一样，都起到了混淆商品来源、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用[1]。因此法律不仅要在生产环节上打击侵犯商标权的行为，而且应在流通过程中制止侵犯商标权的行为。销售侵权商品是最为常见，也是最严重的商标侵权行为，除了承担相应的民事和行政责任，销售明知是假冒注册商标商品的行为还可能构成刑事犯罪。

销售行为是侵权产品从生产者手中分散到最终使用者的中间环节，侵犯商标专用权行为的泛滥与销售者的销售行为是分不开的。将销售侵权商品的销售者纳入侵犯商标权的侵权范围内，对保护商标权人的合法权益举足轻重。那么法律如何设定销售者侵权的构成要件及民事责任，实务中如何对其进行准确认定则至关重要。由于现行《商标法》及相关司法解释对销售者侵犯商标权的规定过于简单笼统,导致在相关法律规定的理解上存在诸多争议,因而各地法院在实务中审理此类案件的原则、方法、标准等不尽相同,同类型案件在处理结果上也存在着很大的差异。本文分析现有对侵权构成要件及证明责任、免除赔偿责任条款的不同观点，围绕销售者侵犯商标权民事赔偿责任的认定进行探讨论证并略抒拙见，以期引玉之效。

一、销售者销售行为之讨论

在认定销售者侵犯商标权时，销售者的销售行为是构成侵权的必要条件，那么不容回避的问题是哪些行为属于“销售行为”？因现行法律并未对其进行解释，因此对于该行为的界定曾存在不同的认识，主要分歧点在于：是否必须以对价形式转移所有权、销售者是否必须获利、是否包括为销售目的而持有侵权商品和陈列、展示侵权商品的行为等。

销售严格从文义上看指的是卖出商品[2]，既是一种行为也暗示行为的后果。但但多数学者认为此处的“销售”不仅包括了以对价形式转移所有权的买卖行为，也包括了以物易物的互换行为、没有对价的赠与行为和不转移上所有权的出租行为，只要该商品在商业上流通，就应当认定为“销售”行为[3]。也有学者强调，应对“销售”作最广义的解释，应包括出售、为出售而进行要约或者承诺、为销售目的而进行展示、出租以及为营业目的馈赠。在北京市某公司诉某公司搭赠应知是侵犯注册商标专用权的商品侵犯商标权案中，一审和二审法院均认为被告的搭赠行为是一种销售行为[4]。可见，理论界和实务审判中已倾向突破文义对“销售”作扩大解释，只要让侵权商品在商业上流通，相关公众得以接触，并存在将侵权商品与商标权人产生联系的可能性，都应当可以认定为“销售”行为，不论具体的销售方式、是否以对价形式、销售者获利与否以及所有权或者占有是否转移。同时，准确认定销售行为还应注意以下两个问题：

首先，从立法目的上看，销售行为必须具有导致相关公众混淆的可能性。销售构成侵权的前提是损害了商标的功能，也即消费者通过商标将商品与其提供者建立了错误的联系。如果销售行为与商标的功能无关，则不可能导致混淆并认定为侵权[5]。所以，购买商品作为自己商品或者服务的一部分进行再销售，如果消费者无法将侵权商品与被侵权商标进行联系，则不属于此处的销售行为。例如在某食品公司诉某餐饮公司侵犯其在白胡椒粉上注册的“维加”商标专用权纠纷案中，法院审理认为：行为人将购买的假冒注册商标的白胡椒粉置于厨房，并将包装袋中的白胡椒粉取出作为调味品使用于菜肴并出售菜肴时，行为的性质就发生了变化。对最终的菜肴消费者而言，其关心的只是菜肴的提供者为何人，并不知晓添加在菜肴中的白胡椒粉为何品牌、来源于何生产者，因此，消费者对菜肴中白胡椒粉的来源于不存在误解、混淆的可能性。因此，餐饮公司的行为不属于销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为③。

其次，当侵权商品尚未售出时，虽然相关公众并未实际占有侵权商品，但为了及时制止正在进行的侵权行为或有侵权之虞的行为，销售行为应包含销售过程的每一个环节，包括为销售目的而持有和许诺销售侵权商品等行为④。为了销售而持有或许诺销售侵权商品应定性为有侵权之虞的行为。日本商标法理论认为，为了转让或交付，而持有在指定商品或与指定商品、指定服务相似的商品上或其商品包装上附以注册商标或与其相近似的商标的行为，视为实施侵权的准备行为[6]。笔者认为，对于此类占有侵权商品的行为，仍应认定为侵权行为，但基于侵权商品尚未售出，若不会对商标权人的利益造成实际损害，因此不宜让其承担赔偿责任。

二、销售者行为对象之辨别

销售者构成商标侵权要求其销售的商品为侵权商品。在商标立法的历史沿革过程中，该类商品由“假冒注册商标的商品”改为“侵犯注册商标专用权的商品”，在商标法上后者的范围要远远大于前者，如此修改可以扩大销售侵权的范围，给予商标权人更为全面的保护。

销售者销售的产品是否为侵权商品，取决于该商品上使用的商标是否经过权利人许可[7]。只要商品开始进入流通渠道经过商标权人的许可，则根据权利穷竭原则不论销售者处于哪一级的销售渠道销售商品都将不构成商标侵权。在司法实践中，如果原告只对销售者提起诉讼，一般通过公证或取得销售发票的方式来证明被告的销售行为，那么接下来的问题是由谁来证明被销售的商品属于侵权商品，即证明被告销售商品未经商标权人的许可。按照一般证据法理论，既然原告指控被告销售了侵权产品，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告应承担证明被告所销售商品属侵权商品的责任。也有学者认为在某些情况下可免除原告的举证责任。例如涉案商品已被工商或质检部门查处，认定为假冒商品或侵权商品的；在非法交易场所交易的商品等。如果当事人就涉案商品是否属于侵权商品有争议，法院可以根据案情需要将涉案商品交由专业机构进行鉴定[8]。

笔者认为作为原告的商标权利人应当承担初步证明责任，说明侵权商品与正品存在销售者能够察觉的客观上差异,包括商品包装、装潢、颜色、材料、尺寸等明显差异,完成上述初步证明责任则推定销售的商品为侵权产品。被告若进行抗辩，需对其获得商标权人的许可进行举证。从证据法角度而言，销售者销售商品上使用的商标未经商标权利人许可属于消极事实，由主张消极事实的一方证明不存在事实过于苛刻，因而由销售者承担证明更为合理⑤。此外，销售的商品属于侵权商品并不是销售者构成侵权的唯一要件，且可以通过免除赔偿责任条款来减轻侵权责任。因此侵权商品的认定不宜过分严格，证明程度上不必严格追求高度盖然性。

侵犯注册商标专用权的方式不同，不会影响违法销售行为的认定，但却是判断销售者主观状态的重要考察因素。如果相同或者类似商品的商标与注册商标相同或者相似，那么在认定销售者主观状态为不知时所采取的标准比销售假冒商标时认定销售者主观善意的标准宽松，因为相对于预防后一种侵权行为来说，销售者预防前一种侵权行为的发生更为困难[7]。又如第57条第（5）项规定的反向假冒行为，往往是知名商标的所有人将他人商品上的不知名商标撕下，贴上自己的知名商标出售，使消费者误认为该商品来自于知名商标所有人。知名商标所有人之所以进行反向假冒行为，往往是因为他人的商品质量上乘，而价格相对低廉。此种情况下作为单纯的销售者在从知名商标生产者处进货时几乎无法依靠商品质量和价格特征来识别侵权商品。

三、销售者主观状态之考量

如果对销售侵权商品的行为人一律认定侵权并让其承担赔偿责任，虽然有利于保护商标权人的合法权益，但对主观状态为不知也不应知的销售者显然有失公平。为解决上述问题，日本商标法理论认为：请求赔偿损失与请求禁止侵权行为不同，只有在侵权者故意或者过失侵权时才可以提这种请求。有侵权行为的人，根据法律规定只是被推定“犯有过失”，如果不能证明自己没有过失，就必须向被侵权者赔偿损失[8]。德国《商标法》第14条第6款规定：“故意或者有过失地从事侵害行为的，负向商标所有人赔偿因此而发生损害的义务。”台湾现行《商标法》（2011年修正）第69条第3款也规定：“商标权人对于因故意或过失侵害其商标权者，得请求损害赔偿⑥。”我国现行《商标法》对于销售者赔偿责任的立法模式与德国、台湾不同，采用免责条款方式，第64条第2款规定了销售侵权商品的行为人的免责条件，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”可见销售者主观无过错是其减责或免责的必要要件，将“过错”作为销售者承担赔偿责任的构成要件，既保护了商标权人的权利也兼顾了无过错销售者的合法权益，实现了二者的利益平衡。

（一）销售者主观状态“知道”的准确释义

虽然主观过错并不是销售者侵犯商标权的构成要件，但对于销售者的主观状态的认定结果直接关系到销售者是否应当承担赔偿责任。我国立法及相关司法解释上，对于行为人的主观状态的用词有多种，如“知道”、“明知”、“应知”、“故意”、“过失”、“过错”、“善意”、“恶意”等。《侵权责任法》只有一处规定行为人的主观状态时使用了“知道”一词，即第36条第3款：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”对于该款规定的“知道”如何解释，存在着不同的看法。有学者认为，其与《信息网络传播权保护条例》规定的“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权”中的“明知或者应知”含义相同，即“知道”包括“明知或者应知”两种情形。也有学者认为，“知道”仅指“明知”而不应包括“应知”。从历史解释方法看，侵权责任法草案第一次审议稿和第二次审议稿均规定以“明知”作为主观要件。在起草过程中，有的意见建议将“明知”修改为“知道或者应当知道”（最高人民法院也曾如此建议）[9]。起草者经过调查之后，将“明知”修改为“知道”。因此从法解释学角度来看，“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态[1]194-195。如果销售承担赔偿责任的主观状态包括“明知”和“应知”，那么其免除赔偿责任的必要条件“不知道”则不包括应知而不知的情形。

然而反对观点认为应当从严格从文义解释出发，在未对“不知道”加以明确限定解释情况下，“不知道”当然包括“应当知道而实际不知道”。并认为，2003年最高人民法院发布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）中明确规定《专利法》第63条第二款所称“不知道”，包括“不可能知道”和“应当知道而实际并未知道。”而《专利法》和《商标法》中对销售者是否承担赔偿责任的规定应当是统一的[11]107。笔者不赞同此种观点，严格从文义解释出发将不知道局限于实际不知道不仅会造成司法实践中对销售者主观状态的举证不能，还会打击商标权人维权的积极性，从而放任销售者侵犯商标权的行为。此外，最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）关于“不知道”的解释并没有被最终采纳⑦，以此为据缺乏说服力。

综上所述，销售者承担赔偿责任的主观状态“知道”应当包括“明知”和“应知”，包括故意和过失，即主观过错。实施侵权行为时主观状态的认定一直是司法实践中的难点问题，解决的方法是进行过错推定，从证据法的角度即为举证责任倒置，在法官给其设定的注意义务范围内由侵权行为人对自己已经尽到了合理的注意义务进行举证，举证不能则承担相应的法律责任。那么注意义务的范围如何设定，侵权行为人的举证达到何种程度方能免除其相应的责任，下文将结合司法案例围绕这两个问题进行探究。

（二）销售者“明知”和“应知”的认定

“明知”和“应知”均属行为人的主观状态，需要通过其客观行为进行认定。

工商行政管理部门总结多年商标执法查出假冒商品的经验，对行为人具有以下情况之一的，均认为销售商主观上为“明知”或“应知”：1.更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5.在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其它可以认定当事人明知或应知的⑧。这一规定虽然为认定销售者主观状态提供了较为明确的客观行为参照，但不对“明知”和“应知”进行区分很有可能会造成责任的承担与行为的严重程度不相符合。不区分“明知”和“应知”虽然不会影响侵权的构成，却会影响法律责任的承担。销售者主观状态除了影响法律责任的性质⑨，还会对同一性质的责任的大小造成影响。一般而言，主观状态为“应知”的非恶意侵权行为承担的责任应担酌情减轻。日本商标侵权理论认为，当侵害商标权或独占许可使用权人非属故意或重大过失时，法院在确定损害赔偿额时，可以酌情予以考虑[10]。我国也有法院的判决采纳此种观点，在贵州茅台酒厂有限责任公司诉西安美华金唐国际酒店有限责任公司侵犯商标权纠纷案中，一、二审法院均认为销售者虽然存在一定的主观过失，但应在责任承担上与故意侵权进行区分，不应科以重责，因此酌情减少了赔偿数额以适当平衡双方的利益⑩。因此，应当将“明知”和“应知”进行区分认定，不应囫囵吞枣。

1.明知的认定

销售者主观上认识到销售的商品侵犯他人商标权而仍然进行销售行为，应当认定其主观状态为“明知”，也即故意侵权。对于销售者故意侵权的认定可以从两个方面进行认定：一是售前明知，即销售者在进货时就明知其所购入的商品为侵权商品。如侵权商品的生产者或上一级销售者明确告知其所购入的商品为侵权商品、因同一违法事实受到处罚后重犯等；二是售中明知，即销售者在进货时并不知道所购入的商品为侵权商品，销售过程中因某种事实得知其销售的为侵权商品而未停止侵权行为。此种事实包括：受到商品最终用户的投诉或者举报、商标权人向销售者发送过警告函或者律师函等并且提供了证明其享有注册商标专用权或者许可使用权等文件，足以使销售者认识到所销售商品可能构成商标侵权，销售者继续销售被控侵权产品的，应当认定其主观状态为明知。

2.应知的认定

对于销售者侵犯他人商标权，现有证据无法证明销售者进行销售行为时的主观状态为“明知”时，当销售者施以与其认知能力相适应的合理注意义务即可认识到其销售行为有较大的侵权可能性时，则其主观状态应认定为“应知”。应知而未知，并实施了侵犯商标权的行为，则应视其有过失，有过失则应当承担赔偿损失的责任。过失如何认定，通常需要通过客观情况进行推断，德国采用类型化的过失标准；英美法系以拟制的合理人（Reasonable man）作为判断模式[10]14。显然，对销售者“过失”的认定关键在于对“合理注意义务”的判断，行为人未尽合理的注意义务则推定其有过失。

现行法律对于“合理注意义务”的判断标准并无明确规定，法院应当在审理个案中根据实际情况具体分析。根据该类案件的判决情况，法院判断销售者是否违反合理注意义务时一般会综合考虑如下因素⑪：（1）销售者的认知能力。不同类型的销售者认知能力会有所差别，法院认定时应当进行区分。判断销售者认知能力一般应考虑销售者的性质、经营规模、利润情况、管理水平等，且专营某类商品的销售者的认知能力高于普通的非专业性销售者。对于认知能力相对较高的销售者，认定其是否尽到合理注意义务的标准亦相对严格。如果销售者实施了与其认知能力不相符合的侵权行为，则应认定其未尽合理注意义务。（2）被侵权商标的显著性、知名度。由于销售者进行审查的对象是商标，因此商标的显著性、知名度对销售者的认知状况判断也有较大的影响[11]149。由于商标构成要素、使用时间和范围、宣传方式和范围等存在差别，所以不同商标的显著性、知名度也存在很大不同。通常而言，对于显著性强、知名度大的商标特别是驰名商标，销售者在销售此类商品时施以的合理注意义务要高于一般的商品，商标驰名与否当事人可以申请法院进行个案认定。（3）商品价格、用途等。一般而言，商标的知名度越高，则其凝聚的商誉价值也就越大，意味着商品的质量优良，因此商品的价格也相应的会比同类商品高。如果销售者以明显低于合理价格的低价进货，则可以推定其没有尽到合理的注意义务。此外，如果所涉侵权商品涉及生命安全、危险性较大，对于该类商品在进货时理应付出更大的注意力。

四、销售者赔偿责任之免除

法谚有云：“举证之所在，败诉之所在”。为使被害人有较多受偿的机会，法院通常采事实推定等方法减轻原告举证的困难。值得注意的是，民法更进一步设有举证责任倒置的规定，即先推定加害人具有过失，非经反证不得免责[14]15。我国《商标法》第64条第（2）款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，该条规定与德国、日本、台湾等商标法的规定不同，不直接规定主观过错为销售者承担赔偿责任的必要条件，而是采取免责条款的立法模式规定销售者满足一定的主客观条件时可以不承担赔偿责任。

（一）免于承担赔偿责任的要件

对于销售者免除赔偿责任的构成要件，主要有三种不同的观点。第一种观点认为，销售者不具有主观上的过错即可免除赔偿责任，而“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”是对其不具有主观过错的证明，可谓之为单一要件说[12]。第二种观点认为，销售者免于承担赔偿责任必须同时具备两个条件：一是销售者销售侵权商品时主观状态为不知道，即主观无过错；二是销售者能够提供证据对其销售侵权商品的具有合法来源予以证明[15]148，可谓之为两要件说。第三种观点认为，销售者免除赔偿责任须同时满足三个条件：一是销售者在主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者能够证明其销售的商品是合法取得的；三是行为人能够说明提供者。只有满足了这三个条件，行为人才可以免除侵权的赔偿责任[5]152;[8]115，可谓之为三要件说。

第一种观点认为“不知道”与“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”是同一关系，前者是从主观方面，后者是从客观方面，对客观方面的规定是为了证明主观方面，即后者是前者的证据，主观“不知道”是销售者免除赔偿责任的唯一要件；第二种观点认为“不知道”与“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”是并列关系或递进关系，二者皆是销售者免除赔偿责任的必要条件，缺一不可。而第三种观点进一步认为“证明合法取得”与“说明提供者”也是并列关系，主观是否有过错，仅仅是免除销售者“赔偿责任”的三个条件中的一个而已。

笔者赞同第二种观点，即两要件说。首先，在生产者与销售者恶意串通进行共同侵权的情况下，销售者很容易证明商品的“合法来源”，若按照第一种观点因此而认定销售者主观无过错，将使得作为共同侵权人的销售者免于承担赔偿责任，不但与一般侵权责任理论相悖，也会使销售者承担商标侵权责任的立法目的落空，可见第一种观点不可取。其次，合法来源应当指销售的商品是通过合法商业来源获得，非指该商品系商标权人制造或者经商标权人许可而制造并售出的，因为商品经过多级流通渠道后，出于销售渠道末端的销售者很难审查进货商品是否系商标权人制造或者经商标权人许可而制造，所以销售者通过正常的买卖合同、商业发票等即可以证明合法来源。因而，说明提供者本身就是“合法来源”的必要组成部分，“合法取得”已经要求必须“说明提供者”，则说明提供者不宜再作为免除销售者赔偿责任的单独要件。所以第三种观点也有逻辑上的弊端。

综上所述，第二种观点的“两要件说”最为合理，既可以最大限度的保护商标权人的权益，也能兼顾善意销售者的合法利益，实务操作上也不存在逻辑上的矛盾⑭。因此，销售者在构成商标侵权的前提下，只有同时满足主观“无过错”和“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”才能免于承担赔偿责任。对于销售者主观过错（即“明知”和“应知”）的认定，上文已经详细论及此处不再赘述。那么如何认定销售者完成了证明商品合法取得并说明提供者的证明责任？

（二）证明合法来源并说明提供者的认定

能够证明商品的合法来源并说明侵权商品的提供者，有助于追寻上一级的销售者或者侵权产品的制造者，从而更有效地打击商标侵权行为[13]。德国《商标法》规定商标权人可以向销售侵权商品的行为人行使信息提供请求权，与此不同，我国将“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”作为销售者免于承担赔偿责任的必要条件。所销售商品是否“合法取得”一般而言可以从两个方面进行判断：如果销售者通过走私、非法生产经营者等非正规途径进货，则属于进货渠道不合法；而销售者购进商品的价格明显低于合理价格，则属于取得商品的方式不合法。从证据角度而言，判断销售的商品是否“合法取得”时，主要以销售者能否提供进货商品的增值税专用发票、定额发票、购货合同、购货订单、支付凭证等进货发票或者进货凭证为主要判定依据，提供收款收据、出货单、收货单甚至是商品交易的电子邮件等材料形成较为完整的证据链也可以得到法院的认定。除了证据本身的性质外，法院还需要对证据出具的时间和具体内容进行分析，以判定证据与案件待证事实的关联性[14]。当销售者提供了查证属实的供货清单或者进货合同或发票时，则可说明该商品的上一级供货商的姓名、名称、住所、联系方式等信息，也意味着其完成了“说明提供者”的法定义务。在上海福宴餐饮管理有限公司与四川绵竹剑南春酒厂有限公司侵犯商标权纠纷案中，作为被告的销售者虽然向法院提供提交了一份所售商品的购货合同及相关发票，但购货合同中的条款并未列明商品规格、种类等明细，无法证明上一级供货商向其提供了涉及侵犯商标权的剑南春酒，最终法院对于被告所售商品有合法来源的抗辩意见并未采信。

五、结语

法乃国之利器，用之宜慎。将销售侵犯商标权商品的行为规定为侵权行为有其必要性，但在认定其侵权责任时法律仍应如刑法一样保持一定的“谦抑”性，既要维护商标权人的合法权益，也要兼顾无过错销售者的正当利益。在日趋复杂多样的市场交易方式背景下，侵权商品从生产源头流通到最终用户手中，通常需要经过交易链条中的诸多环节，由此产生的利润也由生产者以及多个销售者分享，让只分享了部分非法利益的最终销售者承担商标侵权的全部赔偿责任难免有失公平。所以，为了让侵权损害赔偿责任的承担更加公平、合理，免于承担赔偿责任条款的确立较好地平衡了商标权利人与善意销售者的利益。在审判实践中，法官应明确其立法本意，明确销售者构成商标侵权的“无过错”归责原则，从“销售行为”和“所销售为侵权商品”两个方面对销售者是否构成侵权进行认定，构成侵权则依法可判令销售者停止侵权、赔偿损失。同时，当销售者尽到了与其认知能力相适应“合理注意义务”仍然无法知道其销售行为构成商标侵权时，可以认定其主观无过错。同时，销售者完成了证明商品合法来源以及说明提供者的法定义务后法院可以判令其免于承担赔偿责任。

注 释：

①为行文简洁，“侵犯注册商标专用权的商品”下文简称“侵权商品”。

②实践中经常出现销售侵犯注册商标专用权的商品的行为人也是生产侵权商品者，本文所论述的销售者限定为单纯从事销售侵权商品的行为人。

③参见上海市浦东新区人民法院（2012）浦民三（知）初字第220号民事判决书，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第313号民事判决书。

④与商标法不同，我国专利法明文规定未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售以及许诺销售依照该专利方法直接获得的产品为侵权行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第二十条对许诺销售的定义为：指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。商标法意义上的许诺销售行为的含义应与此相同。

⑤理论上关于消极事实的证明责任由谁承担有颇多争议，通常要视个案而定。在涉及销售者侵犯商标权案件中的消极事实，笔者认为由销售者承担证明责任更为公平。

⑥台湾1985年前的商标法对销售者侵犯商标权的行为科以重责，规定销售者非明知而有贩卖、陈列、输出、输入伪冒品的行为要与侵害者负连带赔偿责任。1985年对这一条款作了修正，规定：“非明知而有第六十二条之二（贩卖、陈列、输出、输入伪冒品）行为者，仍应与侵害商标专用权者负连带赔偿责任。但其能提供商品来源，使商标专用权人因而获得赔偿时，得减轻其赔偿金额或免除之。”虽然对销售者的责任作了限定，但一定要商标权人因之而获得赔偿，才能减轻或免除其责任，实在是过于苛刻。因此1993年商标法修正时进一步减轻销售者的责任，改成有“故意或过失”的，才需要负责任。同时，只要能提供商品的来源，就可以减轻或免除赔偿金额，这样才比较合理。参见李茂堂著：《商标新论》，元照出版有限公司2006年初版第1刷，第175—177页。

⑦针对专利侵权案件审理过程中的突出问题，2003年10月最高人民法院公布了《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》的会议讨论稿，公开向社会征求意见。后因2008年专利法的第三次修改，该司法解释意见稿的部分内容在这次专利法修改中被吸收。修改后的专利法司法解释的起草工作于2009年1月恢复，同年12月28日《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》正式发布，2003年司法解释会议讨论稿的部分内容在其中有所体现。然而无论是2008修改后的《专利法》还是2009年正式发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》都未将“不知道包括不可能知道和应当知道而实际并未知道”写入条文，可见此种解释立法最终并未被采纳。

⑧关于对“明知”和“应知”如何理解和操作的具体内容见1994年国家工商管理总局发布的《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》第六条规定。

⑨明知是假冒他人注册商标的商品而予以销售，可能会构成销售假冒注册商标的商品罪而承担相应的刑事责任。该罪在主观方面只能表现为直接故意，过失行为不构成本罪。参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年第1版，第32页。

⑩具体案情参见陕西省西安市中级人民法院（2009）西民四初字第278号民事判决书；陕西省高级人民法院（2009）陕民三终字第61号民事判决书。

⑪例如路易威登马利蒂公司诉上海联家超市有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，具体案情参见上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第100号民事判决书。

⑫在广东焕泰电力建设有限公司与顺特电气设备有限公司侵害商标权纠纷申请案中，法院认为：被告焕泰公司（销售者）所涉的变压器属于涉及生命安全、危险性较大的机电设备，对于该类设备在购买和安装上理应付出更大的注意力。但焕泰公司既不通过订立合同明确权利义务、又不索要发票证明产品来源，无法证明该交易行为属于正常的合法的市场交易；作为有资质的专业电力设施、机电设备、电气机电灯设备的承装单位，焕泰公司理应对此类产品的审查更为审慎，尽到同行业经营者应尽到的合理注意义务，其却未能审核被诉侵权产品的来源是否正常，对于产品是否假冒持放任状态，显然并未尽到合理的注意义务。具体案情参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三申字第47号民事裁定书。

⑬也有学者认为：免于赔偿的商标侵权人应当符合以下几个条件：（1）主体只能是侵权商品的销售者；（2）必须证明主观上的善意，即证明自己没有合理的理由知道销售的商品是侵犯他人注册商标专用权的商品；（3）该商品来源合法，即能证明该商品是自己通过合法的方式，如批发取得的，并能说明该商品的提供者；（4）免除赔偿责任的范围只能限于已经销售的部分，未销售的部分应按法律规定停止销售（停止侵权）。如果善意侵权人在被发现后继续销售则属于故意侵权，应依法承当赔偿责任。[张玉敏主编：《知识产权法学》，中国人民大学出版社2010年1月第1版，第351页。]此种观点的第（1）（4）项条件不属于免于承担赔偿责任的构成要件，本质上属于“两要件”说。

⑭实务案件中法院也多认为销售者免除赔偿责任应当满足“两个要件”：一是主观上不知道侵权，二是能够证明被诉侵权产品是合法取得的。参见广东焕泰电力建设有限公司与顺特电气设备有限公司侵害商标权纠纷申请案，广东省高级人民法院(2013)粤高法民三申字第47号民事裁定书。

⑮德国《商标法》第19条规定：商标所有人或者商业标志所有人可以要求侵权者及时提供关于非法标记产品的来源和销售渠道的信息，除非这在具体案件中是不适宜的。上述情况下被要求提供信息的人，应当提供侵权产品生产者、供应者及其他在先所有者的确切名称和地址，提供主顾、董事长以及生产、分销、接收或定购的产品的数量的确切信息。

⑯我国现行《商标法实施条例》第79条规定：“下列情形属于商标法第60条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”

⑰具体案情参见上海市徐汇区人民法院（2011）徐民三(知)初字第19号民事判决书。

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Determination of Sellers'Bearing the Liability for Compensation in Trademark Infringement Cases XUHan-xiu

(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou Jiangsu 215006,China)

Sales behavior is the intermediate link that goods with trademark infringement are fromproducers to end users.So the abuse of trademark infringement is closely related with sellers'sales behavior.It is very important to take selling goods with trademark infringement into the scope of trademark infringement and to protect the legitimate interests of trademark owners.The sellers engaging such acts constitute trademark infringement whether theyare subjective or not,because subjective fault onlyaffects the liabilityofthe seller to bear.The key to the sellers'constitution of infringement lies in the determination of the objective selling behavior and the infringing goods,and the core to avoid bearing liability of compensation is to prove they are subjectively correct,that is to say,when the sellers impose their cognitive ability to adapt to the reasonable duty of care,they still can not recognize the goods are infringing the trademark.In addition,that they can explain the legitimate sources of goods and the supplier is the other necessary condition to exempt from the liabilityofcompensation.

seller;trademark right;subjective fault;the liabilityofcompensation

D923.43

A

1674-828X（2015）03-0055-07

（责任编辑：郭 鹏）

2015-05-12

徐函修，男，苏州大学王健法学院2013级知识产权法学硕士研究生，主要从事知识产权法研究。