宪法在我国的私法化

刘琼

武汉工程大学

宪法在我国的私法化

刘琼

武汉工程大学

宪法私法化作为宪法学中的一项新问题，同时也成为了当下国内外宪法学界的讨论焦点，宪法私法化在我国内地的引入时间较短。在关于对宪法基本权利介入私人关系的研究中，普遍表现出宏观性，只是指出了基本权利的直接和间接效力。本文在宪法私法化的理论基础上，对我国宪法私法化的具体方式以及所面临的难题进行了探讨研究，证明宪法私法化在我国的可行性。

宪法；私法化；分权体制

一、宪法私法化理论概述

所谓宪法私法化，指的就是在私人关系中间接或直接适用宪法，以期对公民之间的权利纠纷进行化解，维护公民的基本权利。直接效力理论[1]强调了宪法基本权利的强制性，在私法转介条款的基础上加以适用。而间接效力理论是在私法的不特定概念里融入宪法基本权利，利用私法的概括条款进行私人关系调整。从一定角度看，直接效力理论具有直接、简单和高效等特点，间接效力理论需要复杂的法律技术支持，才能对私法关系产生影响，然而间接效力理论由于自身的妥协性，成为了目前的主流观点。

二、宪法在我国的私法化

随着近年来公民权利意识的增强，所发生的维权诉讼案件越来越多，然而其中很多一部分到最后却不能得到法院的支持。因此，研究宪法私法化理论，对我国现阶段的发展有着重大意义。但就我国目前的现状而言，由于宪法私法化在我国内地的引入时间较短，其发展容易受到各方面阻碍。

（一）基于间接效力理论的宪法分权体制

中国宪法赋予了全国人民代表大会的宪法修改权和对宪法实施的监督权等，同时也赋予了全国人民代表大会常务委员会的宪法解释权和对宪法实施的监督权等。在相关条款规定上，全国人民代表大会及其常务委员会只是作为宪法实施过程中的监督者，而非实施者，相关条款没有对宪法的实施权做出明确归属，因而宪法基本权利适用于私法关系，并没有对全国人民代表大会及其常务委员会的职权造成侵犯。可以在间接效力的理论基础上，在私法条款概括中体现出基本权利的“价值”，因为最终适用于法院的是民事法律而非宪法。在全国人民代表大会制定民事法律时就赋予了法官自由裁量权[2]，这是民法概括条款的具体化，不会对全国人民代表大会及其常务委员会的法律解释权造成侵犯。因此，在间接效力理论基础上运行宪法的基本权利，不会对当下宪法实施权的归属体制造成侵犯。

（二）宪法的解释权

在宪法实施过程中，对于宪法的解释是一项非常重要的工作。即使法院对宪法的基本权利采取了间接使用的方式，也不能把对有关宪法条款的解释完全避开。这是我国宪法私法化的又一难题。全国人大的最终解释权体现在对最高法院和其他机构适用和解释宪法的监督权利。即使此做法不被线性体制所采纳，作为法院照样可以间接适用宪法基本权利，依照文义对基本权利进行适用，这样一来就可以保障更多的基本权利。

（三）我国法院案件审理的不良习惯

在我国，法院的不良习惯表现在两个方面，一方面表现在案件审理中不使用宪法；另一方面表现在民事案件对概括条款的不使用。这两方面的不良习惯是我国宪法实践中的一大障碍。

案件审理不适用宪法的习惯源自1955年的由最高人民法院所做出的刑事判决不宜引用宪法作为论罪科刑依据的司法解释。复函中确定了宪法的最高地位，宪法作为中华人名共和国根本法，是其它法律的“母法”。对刑事案件处理中，没有对论罪科刑做出具体规定。这是对宪法的误解，如果此类片面理解得不到根除，我国宪法的私法化就很难实现。民事案件审理中，对概括条款的不使用，将对我国宪法的私法化造成更为直接的阻碍。上文已经提到，宪法基本权利需要借助民法中的概括条款才能间接适用于私人关系。要是法官没有养成适用概括条款的习惯，就会导致基本权利无法适用于私人关系。一些概括条款多表现为法律原则的形式，适用受到了阻碍。我国目前的民事立法不够完善，法律各组成部分间存在严重的脱节现象，因而其防卫漏洞需要依靠宪法的基本权利来填补，这也给基本权利的运用带来了很多困难。

三、我国宪法私法化应把间接效力作为理论基础

直接效力理论过于偏激，在公私法划分和我国宪法体制上冲击力过大[5]。法院直接利用民法转介条款将宪法基本权利规定引入使用，尽管最后还需要经过适用民法的法律后果。显然，这种做法从某种程度上侵犯了全国人大常委会的权利。扩大对法律的解释是直接适用基本权利规范的必要手段，然而在我国宪法解释体制中，没有赋予法官解释权，因而，结合我国目前的现状来看，直接效力理论在我国存在很大的阻力。

相对于直接效力理论而言，间接效力理论本身就具有一定的妥协性，其兴起之初就是为了解决宪法基本权利保护和私法独立性之间的矛盾，采用一种柔和的方式进入到了私人关系中，实现其基本权利的过程中不会超越私法框架，因而不会对现有体制造成较大冲击，也不会对全国人大常委会的权利造成侵犯，间接效力理论所存在的阻碍比较容易克服，通过对一些审判能力较强的法官的理论实践引导，利用成功案例加以推广，就能将该理论扩散到其他法官的实践中去。因此，结合我国的实际情况，对宪法私法化问题宜使用间接效力理论。当然，该理论作用的发挥需要法官对民事立法的已有条款加以创造性的应用，从而使得宪法基本权利投射到私人关系中去。

结束语

总而言之，把宪法当作公法的时代已经不复存在，尽管宪法建立的初衷是为了对国家行为进行限制，而在国家福利化的发展中，政府需要主动提供社会服务，才能更好地维系社会的发展。在国家职权对社会干预的扩张发展中，宪法也逐渐成为了私人之间法律关系的一种规范，把对公民权力的保护发展成为公民之间权利义务的平衡，使得受到私权侵犯的公民有了法律救济。因而，宪法也是私法，只有宪法的私法化得以实现，才能使虚化的宪法具有实实在在的意义，从而对公民宪法基本权利的实现提供保障。

[1]钱福臣.我国宪法私法效力问题的基础认知——基于中西比较的立场[J].当代法学,2014,28(2):3-11.

[2]余延满,冉克平.论公序良俗对宪法权利的保护--以宪法实施的私法化为视角[J].时代法学,2006,4(2):9-16.

刘琼（1987-）,武汉工程大学,研究方向经济法。