生产、销售伪劣产品罪立法本意之争及解读

陈建清

摘 要：生产、销售伪劣产品罪是否属于选择性罪名、是否存在未完成形态的问题在学界长期争论。无论是肯定论还是否定论都难以与立法或司法解释相吻合。本罪既非选择性罪名，亦非单一性罪，而是复合行为型罪名，即本罪实行行为由生产行为和销售行为有机组成，两者是手段与目的关系。单纯的生产或购买伪劣产品行为只能成立未完成形态，只有将伪劣产品予以销售的，才能成立犯罪既遂。货值金额与销售金额并存的，应采取吸收原则和“单向折算”合计涉案总额的方法处理。

关键词：伪劣产品；生产；销售；未完成形态；销售金额

中图分类号： D92229 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2015）01-0047-06

一、问题的产生及争议的焦点由于《刑法》第140条将销售金额5万元规定为生产、销售伪劣产品罪的定罪标准，对于本罪是否存在未完成形态，学界存在肯定与否定两种对立观点。根据传统刑法理论，刑法分则规定的各种犯罪的刑事责任，均以犯罪既遂为标准（即犯罪既遂模式说）。[1]据此，自然承认本罪存在未遂形态[2]，但也有个别学者虽然不认同犯罪既遂模式说，但也认为本罪存在未遂。[3]与此对立的观点认为本罪不存在未完成形态。[4]以上争论的焦点问题是，单纯的生产伪劣产品行为是否可以构成本罪？最高人民法院、最高人民检察院2001年公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“两高”《解释》）第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，但货值金额达到法定销售金额三倍以上的，以本罪（未遂）定罪处罚。尽管该解释明确了“伪劣产品尚未销售的”以犯罪未遂论处，但并未平息这场争论。其中，“否定论”提出的质疑是，作为数额犯存在未遂形态的理论前提——刑法分则的既遂立法模式并不成立。如果金额是犯罪既遂的要素，则在货值金额达到15万元时，按照既遂说，则同样应当成立生产、销售伪劣产品的既遂。因此，数额是犯罪成立要件要素。[5]对此，“肯定论”者的回应是：以销售金额作为法定构成要素的规定将导致纯粹生产伪劣产品的行为和只有进货尚未销售伪劣产品的行为无法成立犯罪既遂，其有悖于“刑法分则以犯罪的既遂为蓝本进行规定”理论。[6]在绝大多数存在犯罪完成形态与未完成形态之分的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立不限于犯罪既遂一种形态。[7]

以上争论还引发出另一个问题，即本罪是否属于选择性罪名。“肯定论”一般认可本罪属于选择性罪名，这意味着单纯的生产伪劣产品行为属于本罪的实行行为之一，理应存在犯罪既遂的可能，但这一结论与司法解释不相吻合。根据“两高”《解释》规定，单纯的生产伪劣产品行为只能成立犯罪未遂，无犯罪既遂存在的余地；与此相对，“否定论”通常否认本罪是选择性罪名，这也意味着，单纯的生产伪劣产品行为并不是本罪的实行行为。但这一认识却难以诠释生产伪劣产品行为在本罪中的刑法意义。

此外，关于本罪的刑法适用还有一些需要进一步思考的问题：一是销售金额不满法定数额标准的，是否可以成立本罪的未完成形态？二是对于本罪结果加重犯未遂的，应如何确定法定量刑幅度？三是货值金额与销售金额并存的，应如何计算涉案总额？

二、“否定论”和“肯定论”的基本论点及评述“否定论”的基本立场是生产、销售伪劣产品罪并非选择性罪名，伪劣产品尚未销售或者销售金额不满5万元的，不构成犯罪。可见，单纯的生产伪劣产品行为不构成犯罪是其核心论点。该论的主要理由如下：

第一，“否定论”通常以结果无价值论为论据，认为生产、销售伪劣产品罪保护的主要法益是消费者的财产权，销售金额直接反映了消费者财产损失的程度。生产伪劣产品尚未销售的，对于销售者财产权法益的侵害还不具有具体的紧迫性危险，因而不值得作为财产犯罪进行处罚。[8]然而，这一论点明显存在疑问。理由如下：（1）“销售金额直接反映了消费者财产损失的程度”的说法缺乏实践基础。首先，就生产与销售的关系来看，商品流通一般包括批发与零售两个基本环节。伪劣产品从生产领域到消费市场，往往要经过若干级批发环节，最终通过零售环节才使伪劣产品流入到消费者手中。在伪劣产品批发环节中会出现各级批发商的销售行为，其结果实际上与生产伪劣产品行为一样，同样表现为伪劣产品的库存，并没有流入消费市场。其次，就销售与购买的关系来看，销售伪劣产品是购买伪劣产品的上游行为。对于以销售为目的购买伪劣产品行为而言，相对其上游行为的销售伪劣产品行为更接近消费市场。从对消费者财产权的危险性上考虑，以销售为目的的购买伪劣产品行为显然比其上游的销售伪劣产品行为更具危险性。如果想当然地认为只有销售行为才能构成犯罪，则会出现如下不合理情形：更远离消费市场的销售伪劣产品行为可以构成犯罪，而更接近消费市场的购买伪劣产品行为却不构成犯罪。（2）从既遂犯与未遂犯比较上看，既遂犯的社会危害性未必大于未遂犯。尽管《刑法》第23条第2款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但是，既遂犯与未遂犯之间的危害程度只有在同等情形下才具有可比性。如果将基本犯既遂与加重犯未遂进行对比，销售伪劣产品行为未必比生产伪劣产品行为的社会危害性大。譬如，生产伪劣产品货值金额特别巨大与销售伪劣产品5万元相比较，前者的社会危害性表现为特别重大的现实危险性，而后者的实害性却是有限的。可见，即使从结果无价值论考虑，也并非必然地得出生产伪劣产品行为缺乏可罚性的结论。况且，结果无价值论所讲的结果并不仅限于侵害结果，也包括危险结果。未遂犯同样具有可罚性。[9]生产伪劣产品而形成库存，就具有了对消费者财产权法益侵害的现实危险性。因此，本罪的结果不应仅限于销售结果，还应包括生产结果。

第二，“否定论”通常以“犯罪成立模式说”为立论依据，认为刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪既遂要件，符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立，否则不成立犯罪。[10]其实，此论点存在一个难以解释的疑问：如果说“刑法分则所规定的构成要件不是犯罪既遂要件”，那么，犯罪既遂要件被刑法规定在何处？该论还认为，规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态。[11]这一说法同样存在疑问。首先，这一说法实际上肯定了刑法分则条文包含了犯罪既遂，这与前述的说法自相矛盾；其次，如果说分则条文也包含犯罪未完成形态，这意味着犯罪未完成形态既存在于刑法总则之中，又被刑法分则所规定，那么，刑法为何要在总则与分则中重复规定。对此，“犯罪成立模式说”并没给出正面的解释。仅从逻辑上讲，既然刑法总则对犯罪未完成形态已作出了普适性规定，就无须再在刑法分则条文中予以重复规定。

第三，“否定论”一般否认本罪是选择性罪名。主要理由是：根据《刑法》第140条对该罪入罪标准的设置，销售金额必须在5万元以上的才能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，因此，生产者必须同时也是销售了伪劣产品的销售者，单纯的生产行为是不构成犯罪的，所以第140条实质上并非选择性罪名。[12]基于《刑法》第140条只有销售金额的规定，本罪并非选择性罪名的观点无疑是合乎立法本意的，但这并不意味着“单纯的生产行为不构成犯罪”的结论是成立的。因为“如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪则毫无意义”。[13]有学者认为，虽然本罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但刑法第140条对构成要件的描述，并不包括单纯生产行为。只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。[14]这意味着，本罪的实行行为仅限于销售伪劣产品行为，单纯的生产伪劣产品行为并不具有实质的刑法意义。但是这一观点的理由何在，并不清楚。有学者解释说，刑法条文关于“生产”的描述以及最高院关于本罪罪名的确定，只表明立法者对于“生产”伪劣产品行为的禁止态度，仅具有宣誓、威慑的意义。[8]47然而，如此解读立法本意未免过于牵强。纵观刑法分则条文关于具体犯罪行为方式的规定，毫无例外都是对该罪实行行为的描述。从立法技术的角度考虑，立法者不应当也不可能将毫无刑法意义的行为规定在刑法分则条文中。可见，尽管“否定论”关于本罪并非选择性罪名的观点是可取的，但是将生产伪劣产品行为视为毫无刑法意义的观点，明显缺乏法理依据。

在“肯定论”看来，生产、销售伪劣商品罪属于选择性罪名，在司法实践中应根据行为的情况分别定为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪或者生产、销售伪劣产品罪。[15]其中多数人认为，伪劣产品尚未销售或销售金额不满5万元的，可构成犯罪未遂，有个别学者认为，这种情况还存在预备、中止等未完成形态。16“肯定论”的主要理由如下：

第一，从社会危害性上看，以生产者生产伪劣产品的活动尚未进入销售阶段，或者生产者、销售者实际销售伪劣产品的数额不足5万元为理由，不认为是犯罪，是对犯罪的放纵。17从预防犯罪之刑事政策考虑，有必要对已经生产出伪劣产品而尚未销售的行为进行刑罚制裁。[18]生产行为是销售行为之源，决定着行为性质严重程度的绝非行为人的非法获利数目，而是行为对社会所造成的或者可能造成的危害，从这个角度上说，两者具有同样严重的社会危害性。只有对生产伪劣产品独立定罪，才能有效的遏制制假贩假。[19]从刑事政策的角度考虑，上述理由是可取的，但仅仅以此为据来论证本罪存在犯罪未完成形态，其理论依据尚不充分，尤其是“对生产伪劣产品独立定罪”的观点难以与立法和司法解释相吻合。

第二，根据犯罪停止形态理论，生产、销售伪劣产品罪是直接故意犯罪，故存在犯罪的未完成形态。已经生产出伪劣产品，或者已经购进了伪劣产品，但尚未销售或者实际销售金额不足5万元的，应以犯罪未遂论，而不能认为不构成犯罪。[20]上述法理依据是充分的，但从犯罪停止形态理论上讲，能够成立未遂的行为理应存在既遂的可能。因此，该观点仍然无法解释为什么“两高”《解释》规定生产伪劣产品行为只存在未遂形态。可见，根据犯罪停止形态原理仍然不能摆脱与司法解释相矛盾的困境。

第三，“肯定论”根据法条的表述和“两高”关于刑法典罪名的解释，认为本罪属于选择性罪名。21实际上，“选择性罪名”的观点在解读立法和司法解释时遇到了难以消除的矛盾。一方面，选择性罪名意味着单纯的生产伪劣产品行为是本罪独立的实行行为之一，理应存在成立既遂的可能；另一方面，“两高”《解释》将货值金额达到15万元的按本罪未遂论处，意味着单纯的生产伪劣产品行为没有成立犯罪既遂的余地。可见，“选择性罪名”的理解并不合乎司法解释的具体规定。

无论“否定论”还是“肯定论”均难以对立法和司法解释作出合理的诠释，因而两派学者都不约而同地将问题的症结指向立法或者司法解释。“否定论”对“两高”《解释》基本上持完全否定的立场，认为司法解释将单纯的生产行为也以该罪名定罪处罚，并不妥当。[12]70将生产、销售伪劣产品罪（未遂）的数额标准规定为“货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上”是完全不成立的。[22] “肯定论”一般认为立法和司法解释存在一些不合理之处有待完善，主要包括两个方面：一是立法自身存在矛盾。本罪以销售金额为依据定罪处罚与本罪作为选择性罪名的基本理论相违背。[19]102将销售数额作为本罪的既遂要件之一存在一定的缺陷，即对生产伪劣产品而未销售的行为，无法直接认定为犯罪既遂。如果在立法上用“经营数额”取代“销售数额”，这种问题就迎刃而解。[23]二是立法与司法解释之间相矛盾。立法上为选择性罪名，但司法解释实际上又否定本罪是选择性罪名。依据“两高”《解释》，单纯生产伪劣产品的行为的定罪标准要达到刑法所规定的销售金额的3倍，且还以犯罪未遂来处理。这无疑降低了生产伪劣产品行为在法律上被认定为犯罪的可能性，减轻了对其的惩罚力度，与刑法严厉打击生产、销售伪劣产品行为的初衷相悖。[24]

可见，“否定论”和“肯定论”都通过质疑立法和司法解释的合理性来支撑自己的立场。但从刑法解释学的角度考虑，将现有立法规定和司法解释尽可能地作出圆满而合理的解释，比轻易指摘立法或司法解释的缺陷更值得推崇。

三、关于本罪立法与司法解释的解读（一）关于本罪罪名的属性

如前所述，“肯定论”将本罪视为选择性罪名，从字面上看合乎“生产、销售伪劣产品罪”这一法定罪名，但却与“两高”《解释》关于“伪劣产品尚未销售的，以犯罪未遂论处”的规定存在矛盾；“否定论”关于本罪并非选择性罪名的看法无疑是合乎立法本意的，但是，本罪不属于选择性罪名，又应当归属于何种罪名？对此，“否定论”并没有给出明确的解释，只是认为生产伪劣产品行为在本罪中并不具有实质的意义，也就是说本罪实际上属于单一罪名，即“销售伪劣产品罪”。而这一结论与“生产、销售伪劣产品罪”这一法定罪名明显不符。可见，“否定论”对本罪罪名的解读与立法规定亦不完全相符。

笔者认为，本罪既非选择性罪名，亦非单一性罪名，唯有理解为复合行为型罪名，才合乎立法和司法解释的本意。所谓复合行为型罪名，意指某一具体犯罪的客观行为要件是由两个或者两个以上实行行为有机组成，只有所有实行行为同时存在，才能成立犯罪既遂；仅有其中部分行为，尚未齐备本罪的客观行为要件，因而只能成立犯罪未完成形态。以诬告陷害罪为例，捏造犯罪事实和告发是诬告陷害行为不可缺少的组成部分。行为人实施了捏造犯罪事实，进行告发的行为，就构成本罪的既遂。[15]535生产、销售伪劣产品罪的实行行为由生产（或者以销售为目的的购买）伪劣产品行为和销售行为有机组成，两者在时间上具有先后顺序性、在观念上具有手段与目的关联性。其中，生产或购买伪劣产品行为是本罪的手段（方法）行为，销售伪劣产品行为是目的行为。易言之，生产或者以销售为目的的购买伪劣产品行为都可以成为本罪的实行行为。单纯的生产或购买伪劣产品行为不能达到犯罪既遂形态，但可以成立本罪的未完成形态，只有将生产或者购买的伪劣产品予以销售的，才可以成立犯罪既遂。“复合行为型罪名”的理解可以合理地解释刑法中的“销售金额和司法解释中的“货值金额”的规定。

将本罪理解为“复合行为型罪名”的主要理由在于，销售行为具有明显的依附性，而不具有独立存在的事实基础。在实践中，销售行为的依附性表现在，销售伪劣产品缘于生产或者购买伪劣产品，或曰销售行为与生产或者购买行为是不可分割的行为整体。没有生产或者以销售为目的的购买伪劣产品行为，就不可能存在销售行为。可见，销售伪劣产品行为是生产或者购买伪劣产品行为的结果；生产或者购买伪劣产品行为与销售伪劣产品行为之间是手段与目的的关系。正是销售行为的依附性，刑法分则才只规定销售金额而不规定货值金额。

（二）销售金额不满法定数额标准的定性

刑法和司法解释分别将销售金额5万元和货值金额15万元作为本罪定罪处罚的数额标准，对于货值金额和销售金额不满上述法定数额标准的，能否以未遂论？如前所述，根据“犯罪成立模式说”，销售金额5万元是本罪成立的条件之一，销售金额不满5万元或者只有货值金额的，均不构成犯罪。但根据“犯罪既遂模式说”，货值金额和销售金额不满法定数额标准的，理应存在犯罪未遂的余地。笔者以为，“货值金额不满15万元”与“销售金额不满5万元”是两个完全不同的问题。货值金额是“伪劣产品尚未销售”而产生的结果，具体包括两种情形：一是生产者尚未销售其生产的伪劣产品，涉及的问题是单纯的生产伪劣产品行为是否可以成立犯罪未遂；二是购买者尚未销售其购入的伪劣产品，涉及的问题是以销售为目的的购买伪劣产品的行为是否可以成立犯罪未遂。以上两种情形都表现为仅有货值金额而无销售金额，因此不存在刑法规定的犯罪数额；而“销售金额不满5万元”是指在量上不符合法定的数额标准。基于复合行为型罪名的观点，货值金额或者销售金额不满法定数额标准的，在理论上完全可以成立犯罪未遂，但是以犯罪未遂定罪处罚的现实意义甚微。因为刑法和司法解释将销售金额5万元和货值金额15万元规定为本罪定罪处罚的最低标准，这实际上意味着，上述情形属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大”，不应作为犯罪对待。

（三）本罪加重犯未遂的处罚

《刑法》第140条根据销售金额的不同设置了四级量刑幅度。这里产生的问题是，对于本罪加重犯未遂的，是否应当按照相应的量刑幅度裁量刑罚？对此，“两高”《解释》没有做出相应的规定。但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局颁2003年布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下称《烟草纪要》）第1条规定[26]，生产、销售伪劣烟草制品但尚未销售的，根据货值金额达到的不同法定量刑幅度予以处罚。据此可以认为，对于本罪加重犯未遂的，应当根据货值金额的多少确定相应的法定刑，并比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（四）货值金额与销售金额并存的数额认定

实践中，货值金额与销售金额并存的情况十分普遍，如何计算涉案总额，实务中的判例极不统一。[6]50-51其实，这里涉及的主要问题是，销售金额和货值金额应否合计？合计的原则和方法是什么？《烟草纪要》第1条第1款第4项指出：“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该纪要针对销售金额和货值金额均未达到定罪数额标准的情形，明确了两项处理原则：一是相加原则，即以销售金额与货值金额的合计总额作为定罪量刑的依据；二是就轻原则，即以未遂论处。首先，该纪要所适用的范围有限，即仅限于销售金额和货值金额均未达到定罪标准的情形，对于其中一项或者两项均达到定罪数额标准的情形如何处罚，没有提及；其次，由于货值金额与销售金额是两个性质完全不同概念，并且“两高”《解释》规定的尚未销售的定罪标准高于销售金额的三倍，因此将销售金额与货值金额简单相加与“两高”《解释》的精神不相符合。有学者建议把货值金额按照3： 1的比例折算成销售金额。[17]36但是，将货值金额折算成销售金额的做法，同样存在问题。因为将未遂犯数额折算成既遂犯数额，实际上等于将犯罪未遂行为认定为犯罪既遂，这显然悖离立法本意。还有学者认为，应根据“重刑吸收轻刑的原则”处理货值金额和销售金额并存的情形：销售金额达5万元以上的，全案认定为生产、销售伪劣产品罪的既遂；未销售部分达到15万元以上的，全案认定为未遂；已经销售与尚未销售的金额均达15万元以上的，如果前者大于后者，定生产、销售伪劣产品罪的既遂，如果前者小于后者，定生产、销售伪劣产品罪的未遂。[27]虽然采取“重刑吸收轻刑的原则”来处理销售金额与货值金额并存的案件，有其合理之处，但是一味地适用这一原则会产生罪责刑不相适应的后果。譬如，货值金额与销售金额均达到立案标准，尤其是达到加重犯的立案标准，如果简单地采取吸收原则，势必引起罪与刑之间的严重失衡。

笔者认为，对于货值金额与销售金额并存的情形，宜兼采吸收原则和合计原则。具体可分为三种情形处理：（1）货值金额与销售金额均未达到定罪标准的情形。对此，应采取“单向折算”的方法合计涉案总额。所谓“单向折算法”，是指只限于将销售金额折算成货值金额，不得将货值金额折算成销售金额。具体而言，首先将销售金额折算成货值金额（简称折算货值金额），然后将折算货值金额与实际货值金额进行合计，如果合计后的总额达到15万元的，以犯罪未遂论处；否则不构成犯罪。（2）货值金额与销售金额中的一项达到定罪标准的情形。对于这种情形应采取吸收原则，即仅有货值金额达到定罪标准的，以犯罪未遂论处；只是销售金额达到定罪标准的，则以犯罪既遂论处。同时，可将被吸收的涉案金额作为量刑情节酌情考虑。（3）货值金额与销售金额均达到定罪标准的情形。对于这种情形应兼采取合计原则和吸收原则处理。首先采取“单向折算”的方法合计涉案总额，即将销售金额折算成货值金额，然后与实际货值金额进行比较，当折算货值金额大于实际货值金额时，根据吸收原则以既遂论处，并以实际销售金额作为量刑的数额标准，将货值金额作为酌定量刑情节加以考虑；当折算货值金额小于实际货值金额时，采取合计原则处理，即以未遂论，并将折算货值金额与实际货值金额进行合计，将合计额作为货值总金额，并以此作为量刑的数额标准。

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[26] 该条规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”

[27] 刘君英.生产、销售伪劣产品罪中既、未遂的认定[J].中国检察官，2011（9）：77.

Abstract： For a long time， it is a vexed question in academia that the crime of producing and selling fake products is the selective charge or not. Both the positive theory and the negativism are difficult to accords with the legislation and the judicial interpretation. This charge is neither the selective charge nor the single charge， and it is the charge of complex act. It means that the perpetrating act of this charge is made up with producing and selling， which are the relationship between means and purposes. The pure producing and purchasing fake products is only possible to establish the crime of unfinished form， and it will establish the consummated crime only after the fake products are sold. If the value of goods and the amount of sales coexist， the absorption principle and the way of conversion method should be used to amount to the total sum of crime.

Key words： fake products； produce； sell； unfinished form； the amount of sales