关于性骚扰立法的几点思考

项丹

摘 要：2005年《妇女权益保障法》修正案出台，立法正式将性骚扰纳入法律规制体系。但该修正案中有关“性骚扰”的条款仅具有宣示性作用，不具有实际可操作性。针对现行立法的漏洞和不足，本文对性骚扰的法律概念、构成要件、雇主责任以及法律规制体系提出了几点建议和意见。

关键词：性骚扰的法律概念；性骚扰的构成要件；雇主责任；性骚扰的法律规制体系

21世纪，性骚扰已经成为一个各国普遍存在的严重的社会问题，我国的现状也不容乐观。从我国首例性骚扰案的出现到第一起性骚扰案胜诉，从厦大博导诱奸女生事件到四川美术学院教授强吻门，随着媒体对性骚扰事件报道的增加，性骚扰的现象和危害逐渐为公众所认知。而现行立法不足以有效遏制性骚扰行为的发生，已是不争的事实。立法和司法如何防止性骚扰是亟待解决的问题。第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案，該修正案第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第五十八条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”至此终于填补了中国性骚扰的立法空白，其意义不言自明。但此次修法仍存在许多漏洞和不足，建立中国性骚扰法律规制体系仍然任重道远。本文就中国性骚扰立法提出几点思考。

1 立法应界定性骚扰的法律概念

《妇女权益保障法》修正案未对性骚扰的内涵和外延做出规定，这使得权利界限不明，相关法律规范难以适用，因此受害人的合法权益也难以受到保护。因此，立法对性骚扰的概念做出明确的界定是非常必要的。笔者认为，性骚扰的概念界定应注意以下几点：

1.1 不应对性骚扰的概念予以泛化

一些学者认为应当将性骚扰分为两级，分别为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰指下列三种类型的骚扰行为：第一，语言骚扰，包括各种带有性含义的性别歧视、性别偏见的言论以及侮辱、贬低、敌视女性的言论；第二，性挑逗，即一切不受欢迎、不合宜的带亵渎性行为上的性挑逗行为，包括掀衣服、触摸女性胸部或私处、向女性暴露性器官、展示色情图片等；第三，性胁迫，经威胁或胁迫等违背妇女意志手段强迫性行为或性服务，如强吻、搂抱或强行表现猥亵行为。如果上述语言或行为情节较为严重，即已经造成了使女性感到受威胁或对女性有敌意的环境，或已给女性造成了损害，就构成了二级性骚扰，应该受到法律的制裁。一级性骚扰指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成身体伤害的暴力动作或异常行为。一级性骚扰相对二级性骚扰情节更加严重，法律制裁也更严厉。虽然有很多国家的立法均如此规定，但笔者认为此种分类不妥。在界定性骚扰的内涵的时候，应该严格区分性骚扰和性暴力的界限。上文所述一级性骚扰属于性犯罪（如强奸、强制猥亵、侮辱等犯罪），由刑法规制，二级性骚扰才是立法应当规制的“性骚扰”的内涵。

目前，一些公众认为性骚扰就是性暴力，属于犯罪行为，更有甚者对未构成犯罪的性骚扰行为忍气吞声，不知道维护自身的合法权益。将性暴力归入性骚扰的内涵，容易使公众误认为只有性暴力才是法律否定评价的，而诸如语言骚扰、性挑逗、性胁迫等行为不在法律规制的范围内。事实上性骚扰的内涵缩小了，只包含了性暴力行为，不利于立法对性骚扰行为进行规制和保护。性暴力行为在刑法中明文规定为犯罪，可以得到有效的规制，无须纳入性骚扰的概念中使其得到进一步的保护。因此，应将理论上的一级性骚扰从性骚扰的内涵中分离开来，归入性暴力的范畴，以突出性骚扰的内涵中语言骚扰、性挑逗、性胁迫行为的违法性。这样就解决了对性骚扰的概念予以泛化的问题，公众能更好得强化权力意识，保护自身合法权益。

1.2 不应对性骚扰的概念予以窄化

1.性骚扰应当包括工作场所性骚扰和公共场所性骚扰

实践中的性骚扰可分为三种情况：一是行政机关、企业事业单位内上级对下级、雇主对员工或同事间的性骚扰行为；二是员工在为单位工作中，遭受顾客性骚扰或对顾客进行性骚扰的情形；三是公共场所，例如公共汽车上、陌生人之间的性骚扰行为。第一、二类情形可以总称为“工作场所性骚扰”，而第三种情况可称之为“公共场所性骚扰”。在美国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终注意保持一定距离，因此公共场所性骚扰行为发生的概率较小。实际上美国的性骚扰主要表现在工作场所。所以无论是司法界还是理论界，都将性骚扰概念局限于工作场所性骚扰，而排除了公共场所性骚扰行为。以后西方国家的性骚扰立法也都仿效美国，仅仅着眼于工作场所性骚扰。中国的情况不同，由于在诸如公共汽车一类的公共场所里，往往拥挤不堪，人与人之间正常的生理距离都不能维持，这就使公共场所性骚扰成为很严重的现象。如果照搬美国的做法，立法的视野仅限于工作场所性骚扰，会使公共场所性骚扰无法可循，造成新的困难。这是中国性骚扰立法必须顾及的国情。因此建议我们的性骚扰概念包括工作场所和公共场所性骚扰两种情况。第十届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议的《妇女权益保障法修正案》草案循从外国经验，只规定禁止工作场所性骚扰，是其不足。此次通过的《妇女权益保障法》删去“工作场所”的限定，说明立法者已注意到这个问题。

2.性骚扰应当包括女性对男性和同性间的性骚扰

最初凯瑟林·麦金侬提出性骚扰的概念，是顺从女权主义运动的需要，从妇女角度和经历提出的法律要求，是着眼于男性对女性不检点的行为。但人们逐渐发现，虽然相对较少，但也不是不存在。这种行为同样会带来一系列不利后果，反映了一种反向的性别歧视，因而不应排除在性骚扰的法律概念之外。美国平等就业机会委员会在其1980年的指导原则中对此亦有回应。另一方面，关于同性间性骚扰可否依据美国1964 年《民权法》第七章提起性别歧视之诉的问题，一直是联邦下级法院未能解决的争议问题，相互矛盾的判决层出不穷。直至1998年 4 月 ，联邦最高法院对 On-cale v.Sundowner OffshoreServices， Inc. 一案作出终审判决，明确同性之间亦可依据美国1964年《民权法》第七章禁止性别歧视之规定对性骚扰行为提起性别歧视之诉，即以判例将法律规制的性骚扰行为扩展到包含同性之间的性骚扰。

在中国，同样存在同性恋倾向的个体，同性间的性骚扰行为同样可能发生。女性对男性施以性骚扰的情形，媒体已有报道。所以我们应该借鉴美国性骚扰概念发展的趋势，将上述情况纳入性骚扰范畴。使我们未来对性骚扰的法律规制涵盖面尽可能宽广一些，以免遗漏。

1.3 不应采用反性别歧视立法模式

我国学者对性骚扰定义和立法的意见，主要分为社会性别和法学两个角度，分别与国外的反性别歧视模式和侵犯人格尊严模式相对应。从社会性别角度，此派学者遵循美国原教旨女性主义法学家的观点，坚持性骚扰的实质是一种性别歧视，尤其是对女性的歧视。他们认为：将性骚扰界定为性别歧视，通过公平就业机会法律来规制性骚扰，是被国外反性骚扰法律实践业已证明的行之效的方法。另一方面，从法学角度，此派学者认为应采取维护公民人格尊严的立法模式。他们认为美国的反性骚扰法律体系虽然具有很多优点，为世界各国争相仿效，但不尽符合中国独特的社会背景和法律体系。我国首例性骚扰胜诉案的代理律师张绍明律师列举出多项理由予以说明，主要包括：首先，中国不属于英美法系，判例不具有法律效力，难以通过判例方式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，使其适应生活发展的需要。这就使得在给性骚扰下定义时要慎重，要有前瞻性，尽可能考虑好各种因素的影响。其次，将性骚扰界定为性别歧视难以解决与现有法律配套的问题中国公民承担民事责任主要有合同和侵权两种方式，性别歧视之诉有别于这两种方式，难以在现有法律中找到依据。再次，在美国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终注意保持一定距离，因此公共场所性骚扰行为发生的可能性较小，性骚扰主要表现在工作场所。而中国的情况不同，由于公共交通工具、商场、酒店饭馆、娱乐场所等各种服务性营业场所等公共场所，往往拥挤不堪，人与人之间正常的生理距离都不能维持，这就使公共场所性骚扰成为很严重的现象，因此我们的性骚扰概念应该包括工作场所和公共场所性骚扰两种情况此外，中国有些性骚扰现象还发生在私人领域内，如住家、朋友集会等场合，来自同学、朋友或其他熟人的性騷扰，或并非熟人的电话、短信、网络邮件骚扰等。将性骚扰定性为性别歧视的前提是一个国家有完整配套的反歧视或平等法律体系，中国没有这样的法律体系，所以不能照搬国外的性骚扰概念，而应在现有法律框架内去寻找规范性骚扰行为的办法。杨立新、张国宏在《论构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系》一文中谈到：“世界各国的规制性骚扰制度的历史，从一开始就是沿着两个方向发展的，一个是以职场的劳动者保护为中心，一个是以人的私权利保护为中心。中国特色的规制性骚扰法律制度，应当以人的私权利的保护为中心，保护人的性自主权不受非法侵害。”此观点与张律师的观点是一致的。

2 立法应具体规定性骚扰的构成要件

法律上要确认一种行为构成性骚扰，并令其行为人承担责任，不能停留在传媒用语的模糊状态，必须以法律条文明确规定性骚扰的构成要件。这样才能给司法提供可操作的判断标准，为社会提供清晰的行为界限。因此，笔者建议规定性骚扰外延的同时，也明确规定其构成要件。借鉴民法原理，性骚扰的构成要件可以从主客观两方面考虑。

2.1 主观方面

作为性骚扰的构成要件，对受害人的主观状态的要求，以“不受欢迎”代替“并非自愿”的传统标准，这是女权主义法学的重要贡献。在性骚扰问题上，以麦金侬为代表的女权主义法学家一以贯之。麦金侬1974 年提出的性骚扰概念即明确以行为不受欢迎为标准。美国平等就业委员会1980年颁布的指导原则亦同。而1986年最高法院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中，更是以判例形式昭示，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎，从而使这一原则具有法律约束力。这一进展对性骚扰的认定，意义尤为重大。因为实际生活中存在所谓“回报式性骚扰”的情形，也就是以就业条件、薪酬、职位、考评等方面的好处加以引诱，而受害人为利益好处计也可能对性骚扰行为容忍和同意。或者另外也存在迫于压力，为不失去原有就业条件，对性骚扰行为当时不得不持认可态度的情况。在这些情形中，受害人表面上都未抗拒，但内心却对性骚扰行为并不欢迎，同样给她（他）造成精神上的损害。“不受欢迎”的判断标准，能够涵盖此种情形。

2.2 客观方面

1.行为人实施性骚扰行为，即对他人进行违背其意志的与性有关的超出正常人际交往界限的冒犯行为，且行为具有严重性或延续性。性骚扰既可以发生在同性间也可以发生在异性间。性骚扰行为有以下几个特点：第一，行为手段非暴力性。性骚扰手段一般是非暴力性的，被害人往往没有受到人身的强制，这一特点是区分性骚扰行为与强制猥亵、侮辱妇女等性暴力行为的主要依据。强制猥亵、侮辱妇女的行为只限于以暴力、胁迫或其他一些特定的手段进行，具有强制性的特点。第二，行为表现方式的多样性。性骚扰行为既可以表现为一定的动作，也可以表现为某些特定的语言、文字或图像，只要与性有关即可。第三、侵害行为应当是一种不法行为，它与其他具有某些相似性的合法行为（如说服教育）区别开来。在绝大多数场合，侵害行为表现为积极的作为行为，不作为不构成性骚扰。

2.造成受害人精神利益以及精神痛苦的损害，同时也有可能造成财产，经济或人身方面的损害。作为该项侵权行为构成要件之一，精神损害应为受害人在受害时或受害稍后的时间里所感受到，否则不认为存在损害，也不构成侵权行为。所谓财产、经济损失主要指在职场性骚扰案件中，受害人因为性骚扰行为而失去某种职业、减少就业机会或被施与不合理的用人举措，造成财产、经济损失。

作为性骚扰构成要件，各国立法或司法对损害后果的要求普遍的趋势是逐渐弱化。我们可以借鉴美国联邦最高法院采纳的“合理个人”标准，即无论性骚扰行为是否给受害人造成有形的利益损失，只要依一般正常人的客观标准，该行为可能使受害人遭受心理或生理上的伤害，即符合性骚扰行为所要求的后果要件。

3.性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系。

3 立法应明确雇主责任

2012年颁布的《女职工劳动保护规定》（下称《规定》）中虽然有雇主责任的规定，但是仅仅点到为止，没有对雇主的责任进行细化。而且因为受部门法特点的限制，该《规定》也仅仅能对女职工加以保护。而很显然，性骚扰的主体不仅仅是女职工，因此笔者建议在劳动法中也做出雇主责任的规定，并细化雇主责任制度，包括事前的预防和事后的救济制度，且要以预防为主，如此才能将损失降到最低。

打击性骚扰，对侵权人的有所惩治是不可避免的。雇主对性骚扰案件的发生负有不可推卸的责任，雇主责任源于于雇主对劳动者负有保护和保障平等就业的义务。笔者认为美国的做法很值得借鉴。若实施性骚扰的主体是拥有一定权力的领导层，美国对雇主适用严格责任，但是雇主有抗辩权。当雇主主张已经设置了完备的反性骚扰措施和受骚扰者没有利用该措施，这两个条件同时具备，则抗辩事由成立，雇主的赔偿责任就会大大降低。可抗辩的严格责任在没有动摇该原则的前提下，又照顾到了雇主的利益，关键是培养和保护了雇主采取事前预防措施的积极性。若性骚扰者是普通员工或是第三人的时候，雇主承担的是过错推定责任，即如果雇主能证明自己在该性骚扰事件中做到了所有应该尽到的义务，就不承担责任；否则就要对自己的不作为承担责任。

防范工作场所性骚扰最便利和最直接的途径还是通过企事业单位的自律，因此立法中确立雇主责任显得尤为重要。雇主责任的确立，可以促使企事业单位采取多种方法防范性骚扰的发生，从而大大提升了法律规制性骚扰的效力。

4 建立完善的性骚扰法律规制体系

4.1 根本法

宪法作为根本大法，应充分体现对人的关怀和人权的具体保障。《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。第48条规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这些都是规制性骚扰的法律依据，同时也成为性骚扰法律规制体系的组成部分，指导整个性骚扰法律体系。

4.2 基本法

民法。将民法作为反性骚扰的一般法，建立反性骚扰的民事侵权制度。从民法的角度看性骚扰的本质是一种侵权行为，对性骚扰的制裁也主要是让行为人即侵权者承担民事责任。

（1）确定性骚扰的性质。对性騷扰侵犯的是公民的什么民事权利，理论上一直有很大的争议。关于性骚扰的性质有多种学说：一是人身自由权说，性骚扰侵害了他人人身自由权中之精神自由的行为；二是隐私权说，性骚扰是用不受欢迎的含有性意味的语言或动作，侵扰他人的私事和私生活；三是人格尊严权说，认为性骚扰行为侵犯的是他人的人格尊严权；四是身体权说，认为性骚扰侵害的是身体权；五是性自主权说，认为性骚扰所侵害的权利是以人的性利益为内容的一项独立的人格权——性自主权。笔者认为其中的“性自主权说”是比较科学的，性骚扰所侵害的权利为性自主权。

（2）确定性骚扰的责任形态和归责原则。性骚扰行为的侵权责任形态有三种：一是直接责任。对于一般场合实施性骚扰行为构成侵权责任的，应当是直接责任。在职场中，如果雇主自己对雇员实施性骚扰行为，应当按照一般侵权行为的规则，由雇主承担直接责任。二是替代责任。在雇主所属其他受雇人，包括雇主所属的管理监督阶层和其他雇员，在执行职务中对雇员进行性骚扰的，雇主应当承担替代责任；雇主承担侵权责任之后，可以向有过错的性骚扰行为人追偿。三是补充责任。在雇主未尽职场安全保障义务，致使非雇员的第三人对雇员在职场范围内实施性骚扰行为，造成受害人损害的，雇主承担补充责任，适用侵权补充责任的基本规则。在一般情形下，可以将性骚扰侵权作为普通的侵权形式，应当具备一般侵权行为的责任构成的要件。

2.行政法。完善《治安管理处罚法》的相关规定。对于在公共场合出现频率较高的性骚扰行为，当其损害后果未达到民法的相关要求时，可由《治安管理处罚法》进行规制。该法可采取列举的方式规定哪些行为属于性骚扰，并增加一项弹性条款，不受当事人欢迎的，采取一切与性有关的方式去侮辱他人，并给他人造成损害的行为。

4.3 特别法

1.劳动法。（1）将防止性骚扰的条款写入劳动合同或集体合同，包括对其的监督措施、防范规定、投诉方式等。（2）在劳动法和公司法中明示“禁止工作场所性骚扰”的规定，在公司法中规定“必须将禁止工作场所性骚扰写入企业章程中”。（3）明确规定雇主（用人单位）的防治责任，即“雇主（用人单位）有义务为雇员提供安全的工作环境，对雇员的人格尊严和人身安全提供保障，防止出现性骚扰”。雇主（用人单位）的防治义务主要是建立一系列有关禁止性骚扰的制度：包括发布禁止性骚扰的书面声明、制定反性骚扰规则、建立员工培训制度、建立投诉受理机构、规定投诉程序及调查制度等。（4）明确规定企业或雇主未尽到法律要求的合理义务时要负连带责任，承担经济赔偿义务。

2.妇女权益保障法。2005年8月修改的《妇女权益保障法》在我国第一次将“性骚扰”直接纳入了法律的范畴，首开我国在法律层面上的反性骚扰的立法，也是我国反性骚扰立法的尝试。但是其立法缺席也是显而易见的。首先是没有界定性骚扰的内涵和外延，其次没有确定归责原则，另外没有设定救济程序。因此，《妇女权益保障法》对反性骚扰没有可操作性，必须出台相关的司法解释，以弥补其法律缺陷。目前立法在性骚扰的法律规制上相当薄弱，公众基本上处于“无法可依”的状态。在经过修改的《妇女权益保障法》的基础上出台司法解释，填补关键的立法空白，这是弥补现阶段性骚扰法律空白最快、最行之有效的方式。

经过修改的《妇女权益保障法》无论在立法上，还是实践中对反性骚扰都具有划时代的意义。但是，性骚扰立法仍然任重道远。笔者期待《妇女权益保障法》司法解释的尽快出台，以期中国性骚扰的法律规制尽快进入正轨。

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