过度医疗的法律责任探究

武媛媛

[摘要]过度医疗行为泛指在医疗过程中所采用的诊断、治疗措施超越疾病本身的需要，造成医疗资源和费用浪费，甚至有害于肌体的医疗行为。此种不适当的医疗行为在一定程度上引发了医患关系紧张、患者经济负担过重、社会医疗效率低下、医疗资源浪费等负面问题。正是因其带来的诸多负面影响，笔者认为有必要从法律角度探讨过度医疗行为的特征与本质，进而探求相应的应对之策。

[关键词]过度医疗；法律责任；规制建议

[中图分类号]D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5918（2015）06-0072-03

一、过度医疗的法律责任：侵权与违约竞合

（一）过度医疗的法律界定

从法学角度出发，提到医疗纠纷案件，人们大多会联想到侵权责任。2011年4月1日发布的《民事案件案由规定》，即将医疗损害责任纠纷作为侵权责任纠纷的子科目予以规定。且根据我国《侵权责任法》第63条的规定，“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”显而易见，过度医疗行为使得被侵权人的人身、财产权利受有损害，是为一种特殊的民事侵权行为。以侵权之诉诉诸法院亦是患者应对医疗纠纷的重要途径。

在学术界，多数学者也都是从侵权法的角度对其进行法律界定，如有学者认为，过度医疗是指在医疗活动过程中，医疗机构及其医务人员违反卫生管理法律、法规、规章或者诊疗规范、常规，故意实施超过疾病诊疗实际需要、造成患者损害后果并依法应当承担法律责任的医疗行为。然而，从医疗行为的法学本质上来看，患者到医院就医实际上是与医疗机构订立了以治疗、缓解病痛为内容的民事合同。当医疗机构及其医护人员未尽到必要的注意义务从而造成患者人身、财产权益的损害，从合同法角度来说这实际上是一种违约行为，应当承担违约责任。进而言之，医护人员实施过度医疗行为致使患者的权益受到不必要的损害，这既是一种侵权行为，也是一种违约责任，医疗过度行为存在侵权与违约的竞合。故笔者认为应从合同与侵权的双重角度对该行为进行界定，将其理解为是一种医疗机构及其医务人员在检查、诊疗、保健等医疗过程中，违反法律法规、医学规范中规定的法定义务，或者违反约定义务，实施超出依照当时医疗水平治愈、缓解疾病实际需要的医疗活动，并造成患者财产、人身权益受到损害的行为。

（二）过度医疗的法律责任

就一般的违约责任与侵权责任竞合而言，提起违约之诉在举证方面相对较为轻松，而赔偿范围则也相对较小，仅限于财产责任。提起侵权之诉则与之相反，举证责任上相对较重，而赔偿范围及于被侵权人的全部损失。然而对于医疗侵权案件而言，医疗合同的具体内容当事人难以举证证明。患者与医护人员虽然在事实上形成了合同关系，但却并未体现为明确的书面合同。而且，除医疗美容外，几乎所有的医疗行为都是一种行为义务。换言之，只要医护人员适当履行了诊疗义务，医疗合同即得到履行。众所周知，在当前科学技术水平下，甚至是在任何历史时期内，最为优秀的医疗人员都无法保证可以治愈任何疾病，而且有些疾病在特定医疗水平下本身就是无法治愈的。因而只要医护人员尽到必要的注意义务，全力对病患进行抢救，就视为已经适当履行了医疗合同中的合同义务，不良的诊疗结果并不能当然否定医护人员已经履行医疗合同的这一事实。进而言之，不能仅仅因疾病未能得到治愈或者未达到预期治疗效果而认定医护人员存在违约之情形。因而通过举证证明医护人员在合同履行过程中存在违约情形而要求其承担违约责任，从实际操作角度上来说存在很大难题。此外，在医疗纠纷案件中，患者权益的损害不仅仅体现为财产权的损害，更多体现为人身权益的损害，在极端条件下有可能会造成患者伤残、死亡的严重损害后果。而违约损害赔偿的范围仅限于财产损害，对人身权益的损害不予赔偿。因而，无论从举证责任还是赔偿范围来看，对过度医疗行为提起违约之诉都是不利于患者权益保护的。

而从侵权角度出发，我国《侵权责任法》将医疗侵权作为一种特殊侵权类型予以规制，设置了过错推定、举证责任倒置等规则，使得当事人在举证问题上享有一定优势。此外，提起侵权之诉还能使患者遭受的人身损害得到赔偿。换言之，相较于提起违约之诉，当事人对过度医疗行为人提起侵权之诉，更容易获得全面的权利救济。因而，笔者将在下文对过度医疗的侵权责任进行重点分析。

二、过度医疗侵权责任分析

医疗行为是一种具有专业性、侵袭性、高风险性和复杂性的活动，临床医学更因为不同患者个体间存在的差异而凸显其诊疗手段与方式的多样性。正因为医疗行为本身的特殊性，使得过度医疗的侵权责任相较于一般的侵权行为更为复杂。从构成要件的角度分析，主要包括以下几点：

（一）须存在违法的、过度的医疗行为

在过度医疗领域中，加害行为具体体现为医疗机构及其医务人员在检查、诊疗、保健等过程中实施的超出依照当时医疗水平治愈、缓解疾病的实际需要的医疗行为。医疗机构及其医务人员在医疗过程中实施医疗行为的过渡性是过度医疗侵权行为的本质特征，也是过度医疗侵权责任构成的基本要件。

由于医疗行为的特殊性、过度医疗的隐蔽性等多重原因，使得对过度医疗行为的认定非常困难。在认定一个医疗行为是否适度的问题上，总会提及另外一个概念，即防御性医疗。所谓防御性医疗是指，医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险和医疗诉讼而采取的防范性医疗措施。防御型医疗主要分为主动防御性医疗与被动防御性医疗。主动防御性医疗是医务人员为避免一般医疗风险而积极地对患者实施各种检查与治疗，这些检查与治疗往往是超过患者所需而仅为潜在的诉讼提供证据的。被动型医疗是医务人员面对为重病人时，为避免一些医疗措施给患者的生命健康带来的巨大风险，而拒绝为患者实施手术等医疗措施的行为。一般认为，积极防御型医疗行为与过度医疗行为有一定的重叠与交叉。二者在表现形式上存在一定相同之处，即都表现为超出患者所需的医疗行为。因而笔者认为，积极防御性医疗行为可以视为是过度医疗行为的一种表现类型。endprint

（二）须造成患者严重的医疗损害

过度医疗造成严重患者人身、财产损害是构成过度医疗侵权行为的结果条件。关于医疗损害侵权的范围，有学者认为包括对患者造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及对隐私权和名誉权的侵害。也有学者从职业侵权的角度出发，认为医疗损害仅包括人身损害以及由此引起的精神损害，不包括财产损害。笔者认为医疗损害是一个民法概念，其损害的客体理应包括受民法保护的人身、财产等各项权利。从损害后果看，过度医疗和医疗事故互有交叉，过度医疗既可构成医疗事故，也可构成其他医疗致害行为。笔者认为，对于构成过度医疗构成要件的医疗损害应作广义理解，即应包括患者的人身损害、财产损害和精神损害。具体内容如下：

1.知情权

医疗活动具有很高的侵袭性，某些诊疗手段实质上是以伤害患者身体作为代价来治愈疾病。除此之外，医疗活动常伴有很高的风险性，这种风险并不仅限于某项诊疗措施不能达到预期的治疗效果，还包括由于实施该项措施而造成患者其他器官、身体组织的额外伤害，甚至残疾、死亡等后果。从法律角度来说，医护人员实施带有伤害性的诊疗手段，或者因出现医疗风险造成患者身体受到损害，实际上是实施了损害患者身体权、健康权、生命权的行为，应当承担侵权责任。而实际上，因实施医疗活动而承担侵权责任的医务人员仅有很少的一部分，使其免于承担侵权责任的原因就在于患者事先同意医务人员实施该行为，即受害人同意。而患者同意实施某项医疗手段的前提，是对自己的病情、医疗措施、替代性方案、医疗风险有着较为全面的了解与认识。由于医疗活动本身的高度专业性，一般大众难以通过自身来获取这方面的信息，其获得该项信息的主要途径就是通过医务人员的告知。鉴于医患双方存在此种信息不对称的情形，为保护患者的知情权，我国在不同法律规范中都对医护人员设定了告知、说明义务。如《侵权责任法》第55条的规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。再比如《医疗机构管理条例》第33条规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”。

然而，在过度医疗行为中，医务人员大多存在不履行、不适当履行告知说明义务的情形。在个别情况下医务人员并不告知患者关于病情、诊疗措施的相关情况，亦未征得患者同意，而直接实施过度的诊疗手段，即未履行告知说明义务。而更多情况下，医务人员虽然告知患者有关信息，但其所告知的信息存在不实、夸大之处，即不适当履行说明告知义务。医务人员在诊疗过程中凭借自身的专业优势、利用患者对治愈疾病的渴求，夸大病情或者缩小医疗措施的不良后果，使患者陷入错误的认识中。患者在对病情、诊疗措施存在错误认识的情形下，对采取何种诊疗手段做出了的意思表示，而使自身权益受到了损害。由此可见，医务人员实施过度医疗行为首先即体现为对患者知情权的损害。 2.人身权益 侵害人身权益是指过度医疗侵害患者的生命权与健康权，致使患者死亡、残疾或者一般伤害。在过度医疗过程中，可能由于不必要的医疗行为引发并发症、伤口感染、药物依赖等情形，从而使患者的人身权益受损。此外，对于因过度医疗行为给患者带来的身体疼痛以及精神痛苦是否应当得到赔偿，笔者认为有待于进一步探讨。在医疗侵权案件中，患者受有的损害不仅体现在财产权和人身权上，同时也会涉及到人身权益的损害。众所周知，一些诊疗手段本身就会对患者造成极大的身体疼痛与精神痛苦，有些诊疗过程可以说是极其痛苦的。在能够通过其他简单方法治疗疾病的情形下，却仍然采取上述治疗方法，势必会给患者带来不必要的痛苦经历。而且，医护人员作为专业人员，对该诊疗手段所带来的不适感触有着非常明确地认识。换言之，医护人员在实施该项诊疗行为之前，就知道患者会经历怎样的精神痛苦，却故意为之。在此情况下，若该种诊疗手段对于治疗疾病本身是不必要的，那么笔者认为此种类型的过度医疗行为的主观恶意较大，侵权人应当对被侵权人所遭受的身体疼痛以及精神痛苦承担损害赔偿责任。 3.财产权 部分医务人员实施过度医疗行为的目的，就是获取不正当的经济利益。其具体手段就是通过促使患者进行繁多的检查项目，向患者开具大量昂贵药品，并从中赚取相应收益。而在此过程中，患者却为此支付了不必要的医疗费用。该种财产权损失，与一般侵权行为造成的财产损失有所差异，并不体现为权利人所有物的损毁、灭失，而是体现为因权利人自己的行为导致的自身财产减少。

（三）过度医疗行为与医疗损害之间存在因果关系

过度医疗侵权责任中的因果关系是指过度医疗行为与患者损害之间存在引起与被引起的关系，即在医疗过程中患者所遭受的医疗损害是由医疗机构及其医务人员实施过度医疗行为造成的。医疗行为本身有一定的风险性，不良后果也可能是由于患者体质特殊、病情异常或者意外事件、不可抗力及医疗水平不足所致。由于医疗行为专业性、过度医疗行为的隐蔽性以及存在法定医疗侵权行为违法性阻却事由等因素，笔者认为，在过度医疗侵权责任构成因果关系认定中，只要能够证明过度医疗行为存在或者医师违法履行告知义务导致患者严重医疗损害，即应视为两者之间存在法律上的因果关系。

（四）医方须存在过错

过度医疗行为中的过错是指该行为违反了医方依据法律、行政法规、规章、诊疗护理规范、常规以及其他因医患关系所应负有的合理诊疗、注意等义务，包括法定义务和约定义务。笔者认为，在探究过度医疗侵权行为的过错问题时，认定过度医疗侵权中医方是否存在过错，应当综合考虑客观上的过度医疗行为、结果以及医务人员是否依法履行告知、注意义务等多种因素。过度医疗侵权行为构成中的过错应是一种故意过错形态，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，预见到自己过度医疗行为会给患者造成损害并仍然希望或放任它发生，并且以获取一定经济利益为目的。endprint

三、对“过度医疗”的规制建议

（一）确认过度医疗行为及其范围

现行法律并未明确规定过度医疗行为，甚至未使用“过度检查”的概念，《侵权责任法》仅禁止实施“不必要的检查”，而未能涵盖诊断、治疗、保健等其他医疗行为。一般认为，《侵权责任法》第63条的规定主要是针对防御性医疗行为，并非针对过度医疗行为。虽然在现实中难以精确地划分过度医疗和正常医疗的界限，但学界包括医疗界都承认过度医疗事实的存在，并认可过度医疗不应局限在“不必要检查”，还应包括过度治疗（如过度使用药物、过度实施手术、滥用手术支架）、过度护理等。过度医疗因造成医疗资源的巨大浪费、侵犯患者合法权益、引起医患关系恶化等后果引起了社会的广泛关注，法律不能因其难以确定、司法实践操作不方便而规避之，至少应对过度医疗作出禁止性规范。至于过度医疗的范围和判断标准，可以采取法律解释的方式加以明确。

（二）完善相关医疗规范

规制过度医疗行为的难点就在于对过度医疗行为的司法认定。对于一些常见病、多发病，可以根据各个地方实际的医疗水平设立相关的医疗规范，或者制定相关的诊疗标准。若能制定相关标准或规范，那么在对于常见病、多发病的医疗行为中，考察医务人员的行为是否合理、是否适当、是否存在过度医疗行为，就具备相关准则以供查询或参考。如此将会降低对过度医疗行为的认定难度，也势必会有利于对过度医疗行为的规制。

（三）合理分配过度医疗行为的举证责任

举证责任的分配事关当事人的合法权益能否得到法律的保护。过度医疗行为举证责任的分配应当考虑医患双方信息的不对称、设定过度医疗的立法目的、推定过错责任原则等情况。笔者认为，过度医疗举证责任的分配应当采取以下形式：损害后果可由患者承担举证责任。一般来讲，患方证明已发生的医疗损害后果并不困难。是否存在过错的证明责任归属于医疗机构，如前所述，过度医疗属于违反法律和诊疗规范的行为，如果医疗机构不能证明自己没有过错，则可推定医疗机构存在过错。在推定医疗机构有过错的情况下，因果关系的举证责任转移至医疗机构，医疗机构应当就其行为与患者损害后果之间没有因果关系承担举证责任。如果医疗机构没有充分的证据证明其行为与患者的损害后果之间没有因果关系，则可以推定该因果关系成立，医疗机构应当承担过度医疗侵权责任。

（四）完善司法鉴定机制

过度医疗侵权司法救济中，一个医疗行为是否为过度医疗，最终必须经过医疗损害责任鉴定程序来判定。医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。然而，医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定都存在各自的利弊，两种鉴定机构都存在着公信力缺失的问题。这两套鉴定体制，各有利弊。医疗事故技术鉴定的科学性，法院比较认同，但由于医院、卫生行政部门与医学会的特殊关系，鉴定人员又都是同行，就出现了“医医相护”的嫌疑，患方对医疗事故基础鉴定人员的中立性以及鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任。司法鉴定的中立性不成问题，但其专业性，法院比较难以接受。这一现象的存在，使本来就比较复杂的医疗侵权诉讼更加复杂化。为此，应加快我国医疗鉴定体制改革步伐，使我国医疗损害责任鉴定制度真正走向客观、公正。

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