共同犯罪案件中附条件不起诉的适用

雷红英 陈珍建

[基本案情]刘父、刘子（成年人，二人系父子关系）因与他人的琐事纠纷，通过主动邀约和指使他人电话邀约等方式，组织、带领吴某、陈某（成年人）和14名未成年人（均已年满14周岁），共计18人，带着刀、钢管等工具对被害人黄某实施殴打，致黄某右侧头顶部长约5cm裂口，左侧腰背部长约5cm、4cm两裂口。经鉴定，黄某因锐器插入造成左肾7级伤残，达到重伤。

一、本案的办理及问题的提出

（一）本案的办理过程

公安机关以刘父、刘子等18人涉嫌故意伤害罪移送审查起诉。该案是未成年人与成年人共同犯罪案件，涉案人数众多。检察机关将该案进行了分案处理，分别由公诉科、未检科办理涉案成年人、未成年人的审查起诉工作。

未检科坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，在认真分析案情，准确把握案件事实，充分听取犯罪嫌疑人及监护人、辩护人，被害人及监护人、诉讼代理人及公安机关意见的基础上，结合社会调查情况提出了处理意见。检察委员会讨论后作出决定：对谢甲、周某2名未成年人提起公诉;对李甲、龚某、袁某3名未成年人相对不起诉;对其余9名未成年人（其中7名为15岁至17岁的在校生）附条件不起诉，考验期为6个月。被起诉的4名成年人和2名未成年人被判处有期徒刑，均服判不上诉。2014年10月，检察机关对9名被附条件不起诉人综合考察后，作出了不起诉决定，其中5人继续完成学业，1人在自家餐馆帮忙，3人正常就业或学技术。

该案的成功办理，实现了惩治犯罪与教育挽救、法律效果与社会效果的有机统一，受到各方面的好评。

（二）问题的提出

在共同犯罪案件中可以适用附条件不起诉是无可争议的。但是，共同犯罪案件与单一主体犯罪案件存在明显差异，如：共同犯罪案件中可能区分主犯与从犯，或者虽然不区分主从犯但各自在犯罪中的主观恶性和作用不同，对涉罪少年兼顾惩治犯罪与帮教挽救，存在分别适用起诉、附条件不起诉和相对不起诉等可能性，但区分的难度较大;对同案人的处理既要体现区别对待又要注意衔接有度有据，防止司法不公和激化矛盾，防止引发涉检涉法上访，尺度较难把握;在共同犯罪案件中多人同时适用附条件不起诉，附加条件往往需要分别设置以突出针对性，协调和考察帮教工作量大大增加。

在共同犯罪案件中，如何才能把握好宽与严的尺度，恰当适用起诉、附条件不起诉和相对不起诉，既依法惩治犯罪，又防止打击面过宽？如何根据考验对象的不同情况，以差异化的附加条件凸显针对性和可行性，实现更好的矫治效果？如何针对考察帮教工作量大和考验对象各不相同的情形，建立以检察官为主导的社会化帮教体系和差异化帮教机制，确保考察帮教落到实处？本文案件的办理为解决这些问题提供了参考。

二、在共同犯罪案件中如何区分适用起诉、附条件不起诉和相对不起诉

通常认为，起诉、附条件不起诉、相对不起诉分别适用于主观恶性、犯罪情节、犯罪危害严重程度不同的人员;一般而言，起诉最重，相对不起诉最轻，附条件不起诉居于两者之间形成过渡。但是，三者都是检察机关认为构成犯罪且犯罪事实清楚、证据确实充分的案件，其间并没有明确的、非此即彼的界限和区分条件，要靠承办人和检察机关综合法律、案情、司法惯例等进行评估裁量，这就不可避免的会形成起诉与附条件不起诉、附条件不起诉与相对不起诉两个模糊的“交叉部”。有些案件，无论是起诉、附条件不起诉、相对不起诉，都是合法的，都不能评价为错案。因此，在共同犯罪中正确把握、区分适用三者，既是司法实践中倍感困惑的难点，又是保障涉罪少年合法权益、维护公平正义的必然要求。

（一）综合分析案情，准确区分主从犯

本案中，14名涉罪少年受成年人刘父、刘子的邀约并在其组织、指挥下，共同实施了对黄某的伤害行为并致其重伤，根据《刑法》有关刑事责任年龄的规定，都具备刑事责任能力。14名涉罪少年都不是犯意提起者或组织、指挥者;在殴打过程中，谢甲用匕首刺了被害人黄某腰部2刀，是造成重伤的直接原因，在伤害案中起主要作用，应认定为本案的主犯;刘丙、施某、周某等10人用甩棍、扫把、板凳、拳头等实施了殴打行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚，综合案情考虑减轻处罚比较适当;李甲、龚某、袁某3人到场助威但未直接实施侵害行为，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且比刘丙等实行行为的从犯更轻，综合案情考虑免除处罚比较适当。

通过对主犯和从犯的区分，承办人认为：14名涉罪少年中，主犯谢甲应当起诉，如果只起诉成年人则处理明显失衡，于法于理于情无据，伤害了司法公正;李甲、龚某、袁某3人受人邀约到场呐喊助阵但未直接实施伤害行为，主观恶性小，可以认定为犯罪情节轻微，且均为在校学生，相对不起诉更有利于其成长;刘丙等10人，是起诉、附条件不起诉或者相对不起诉，需要参考其他因素综合评判。

（二）对照基本条件，划出附条件不起诉范围

根据《刑事诉讼法》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的有关规定，附条件不起诉的基本条件包括五个方面：犯罪嫌疑人实施犯罪行为时年满14周岁不满18周岁;涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪;可能判处1年有期徒刑以下刑罚;案件的犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件;犯罪嫌疑人具有悔罪表现。这五个基本条件中，年龄和涉嫌罪名范围容易掌握，但后面三个则需要细化和评估。经过对主犯和从犯的区分，检察官已经将4名涉罪少年剔除附条件不起诉范围，只需对刘丙等10人作进一步分析。

刘丙等10人是否属于“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的范围？该案检察官参照量刑建议的评估方法，按照量刑规范和判决惯例，综合案情和社会调查资料，评估如果公诉到法院实际可能判处的刑罚量。刘丙等10人均未实施直接重伤行为，有未成年人、从犯、主动投案、如实供述等从轻、减轻情节，根据司法判例判处1年有期徒刑以下刑罚的可能性很大。需要注意的是，拟适用附条件不起诉，评估可能判处的刑罚是必不可少的程序，既要防止不予评估而缺少法律依据的适用，又要防止过于斤斤计较超过1天都不行，实践中可以放宽到评估刑在1年左右有期徒刑以下刑罚的范围。

刘丙等10人是否“符合起诉条件”？承办检察官认为，“符合起诉条件”包含两层意思：一是犯罪事实清楚，证据确实充分;二是适用附条件不起诉的案件，绝对排除法定不起诉和存疑不起诉案件，而是那些严重程度高于原相对不起诉并在传统司法中应当起诉的案件。刘丙等10人伙同他人涉嫌故意伤害的犯罪事实清楚、证据确实充分无异议，自然不属于法定不起诉和存疑不起诉的范围。刘丙等10人在本案中犯罪情节基本相当，严重程度高于李甲等3人（相对不起诉），从传统司法的角度看，是应当起诉的。

刘丙等10人是否“具有悔罪表现”？在实践中，应当注意考察有无犯罪中止、投案、自首、坦白、立功、积极退赃和赔偿、悔罪道歉、认罪等情况，综合评估悔罪表现的程度和可信度。本案中，刘丙等10人分别有自首、坦白、赔偿被害人损失等情节，可以认为具有悔罪表现。

综上分析，可以认为刘丙等10人符合附条件不起诉的基本条件。

（三）设置筛选条件，确定附条件不起诉对象

对于符合基本条件的10名涉罪少年，法律规定是“可以”而不是“应当”附条件不起诉。在司法实践中，符合附条件不起诉基本条件的涉罪少年，都要经过检察官和检察机关裁量，多数被裁量为“起诉”，少数被裁量为“附条件不起诉”。这并不能完全指责为司法随意性，而是从立法本意和实际可能出发，需要评估附条件不起诉能否达到“教育、感化、挽救”即矫治的目的。如果相当数量的被附条件不起诉人得不到矫治而继续危害社会，这既不是立法本意，也让制度的正当性被社会质疑。

因此，对符合附条件不起诉基本条件的对象还必须进行“筛选”，让那些具备可矫治性的人“留下”，将不具备可矫治性的人“起诉”。“筛选”的核心应该是评估矫治可能性的大小，矫治可能大的即使案情较重可以附条件不起诉，反之亦然。承办检察官认为，可矫治性评估重点要考虑以下因素：一是主观恶性，包括犯罪动机、作案手段（情节）、悔罪表现等;二是再犯可能性，包括犯罪诱因（如为吸毒而犯罪很难矫治）、作案次数、犯罪心态、一贯表现、生活环境、社交范围等;三是监护条件，包括监护人的态度、监护能力，以及与被监护人的关系（隔辈监护难度较大）等;四是社区接受度，社区、单位、学校对其一贯表现和矫治可能予以认可和接受，有助于联合开展帮教考察工作，营造良好的矫治环境。

承办检察官通过审查案件和社会调查等途径了解到：周某虽然符合附条件不起诉的基本条件，但在2011年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑1年9个月缓刑2年，缓刑考验期内又实施盗窃行为（未满16周岁），缓刑考验期满仅3个月又涉入本案;父亲外出打工，母亲带着弟弟务农，对常年在外的周某无力严加管教。其余朱某等9人均为初犯、偶犯，无违法前科，平时表现较好，社区和学校对其无明显不良反映，且愿意帮助矫治;监护人承诺积极履行监管责任。承办官综合评估后认为，周某的主观恶性较深，再犯可能性较大，监管条件较差，矫治可能性很小，依法起诉更为恰当;朱某等9人主观恶性小，矫治可能性较大，附条件不起诉更为恰当。

三、在共同犯罪案件中如何突出附加条件的可行性和针对性

附加条件是附条件不起诉的核心，在较大程度上关系到附条件不起诉的可行性和矫治效果。在共同犯罪案件中对多人适用附条件不起诉，被考验对象情况各异，主观恶性、犯罪起因、悔罪态度、家庭情况、生活环境都可能出现重大差异。显然，如果简单附加完全相同的条件，其矫治效果未必理想;而根据考验对象的不同情况，以差异化的附加条件凸显针对性和可行性，必然具有更好的矫治效果。

（一）注重基本附加条件履行的可行性

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第497条规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：（1）遵守法律法规，服从监督;（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况;（3）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准;（4）按照考察机关的要求接受矫治和教育”。其中，前三项属于考察性要求，既是通用的，又比较刚性和简单，重在“不违反”，可以理解为基本附加条件。对于第1项，检察官针对被附条件不起诉人的突出“毛病”，特别强调和明确：不得实施新的犯罪行为，不得违反治安管理规定，不得违反检察机关的监督管理规定，并对重点方面提出具体要求;对于第2项，酌情采取不同的报告方式，如定期到检察院当面报告、异地书信报告，检察官到考察地检查并听取报告，不定期电话报告等，本地学生尽量安排在不上课时间报告，适当减少报告次数;对于第3项，需要离开所居住市、县的，如果监护人在外地打工且家中难以监护的，同意随父母到异地，但要落实考察帮教和定期报告工作，如果监护人在本地，申请外出打工或走亲访友的，不予批准。

（二）注重矫治性附加条件设置的针对性

附条件不起诉制度的核心，在于检察机关与犯罪行为人之间以何种附加条件的实现达到矫治目的，从而实现不起诉。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第497条第4项“按照考察机关的要求接受矫治和教育”，可以理解为矫治性附加条件，需要检察官针对案情设置具体内容，重在“要变好”，是实现附条件不起诉目的的难点和关键。为此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第498条设置了6项可供选择的附加条件，但笔者认为，有3项应当共同、普遍适用：一是完成心理辅导。可以酌情由承办检察官、其他资深检察官、社会人士、专业心理疏导人员进行，重点在于引导其解开心结，认真反思犯罪起因和危害，深刻吸取教训，树立痛改前非的信心，规划未来发展路径。二是向社区或者公益团体提供公益劳动。引导认识劳动的重要和光荣，培养靠劳动生存发展才是正道的意识。三是接受相关教育。笔者认为，“相关教育”应该包括法治和道德修养两大方面，由检察官提供相应学习资料，并通过查看心得日记、定期报告交谈、实地考察等途径强制要求学习，结合实际记录学习感想。

在本案中，检察官针对9名附条件不起诉人年龄、身份、接受帮教地点等不同情况，分别设置了如下矫治条件：一是由检察院赠送法治和修养书籍，认真学习，每周不少于2篇读书笔记和心得体会;二是在校生遵守校园纪律，不迟到、不早退;三是每月定点参加1次公益劳动;四是接受心理帮扶，专门安排大学生和社会志愿者进行一对一的心理帮扶，并做好记录;五是禁止到KTV、网吧等娱乐场所，禁止与社会闲散人员来往。

四、在共同犯罪案件中如何确保考察帮教的实效性

考验期的设置目的是使被附条件不起诉人得到心理和行为矫治，主体工作是进行考察帮教。因此，考验期的考察帮教工作是否落实和可行，是能否实现附条件不起诉初衷的关键。在共同犯罪案件中对多人适用附条件不起诉，不仅工作量大大增加，而且被考验对象有的在校有的打工，有的在本地有的在异地，有的在农村有的在城市，有的父母监护有的隔代监护，有的文化高有的文化低，等等。工作量大和各不相同的情形，决定了应当建立以检察官为主导的社会化帮教体系和差异化帮教机制，确保考察帮教落到实处。

（一）突出检察官的主体地位

根据《刑事诉讼法》的规定，在附条件不起诉的考验期内，人民检察院应对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。本条明确了附条件不起诉的工作主体是检察机关，协助主体是监护人。也就是说，在考验期内，检察机关应当承担开展监督、帮教、考察工作的法定责任，不得推卸和转移。附条件不起诉能否达到矫治效果，承办检察官积极开展有针对性的引导、帮教工作，具有决定性作用。因此，不能狭义的理解监督、考察，更不能冷冰冰的站在旁观者地位“监工”，而要以对未成年人的爱心、细心和热心，对监督、考察作能动的、扩张的理解。

本案中，检察官在精心制定考察、帮教方案后，对被附条件不起诉人及其监护人予以书面告知并详细讲解，使其明确要求。在此基础上，坚持做好如下工作：一是定期现场考察。对于生活在城区的被附条件不起诉人，坚持每月到单位、学校和家里考察、交流和帮教，肯定好的，指出不足的，提出新要求。二是定期电话沟通。对于在外地上学的，每月至少一次通过电话与被附条件不起诉人沟通，向班主任询问表现情况，向监护人了解情况，督促监护人加强管教。三是定期检查阅读指定书籍、写心得日记的情况，回访义务劳动后的群众反映。四是及时做好心理辅导。对出现的心理问题，给予及时的心理辅导和行为引导，使其增强法纪观念、道德修养、明确是非标准、树立生活信心、自觉改过自新。

（二）依法督促监护人积极履责

监护人与被帮教对象朝夕相处，只有他们积极配合才能把监督考察落实到位。为此，检察官注重从四个方面发挥监护人的作用：一是让监护人充分认识附条件不起诉与起诉的区别，二者对子女和家庭的深远影响，自觉积极争取达到考验要求而不是放任、懈怠、敷衍。二是讲明监护人在考验期的法律责任，重点工作在于监督被附条件不起诉人不犯新错，落实检察机关的要求，履行附加条件，平稳度过考验期;引导被附条件不起诉人从内心深处反思过错，深刻吸取教训，强化法纪意识、劳动意识、尊重他人权利意识;引导被附条件不起诉人放下“犯罪”包袱，积极面对未来，根据自身情况规划人生，确实不具备读书条件的，尽量学门技术，为今后的生存和发展打下良好基础。三是与监护人一起分析被附条件不起诉人的犯罪原因、心理特点、行为习惯，分析家长在监管方面存在的问题，研究改进监管、帮教、引导的措施。四是定期检查监护人履行职责的情况，提出新的要求。此外，检察官还对有畏难情绪的监护人给予心理疏导，增强其教育信心;对监管方法比较极端的监护人给予指导。

（三）吸收社会力量参与帮教

对涉罪少年的帮教是一个复杂过程。检察官注重于法，柔性不足;监护人与被附条件不起诉人不仅有代沟，而且少年的逆反心理普遍存在，会影响沟通和引导效果。为此，本案承办检察官引入社会力量弥补前述不足，形成相辅相成的社会化帮教机制。检察院积极与团委沟通、协调，组织优秀的大学生志愿者参与帮教，明确保护被附条件不起诉人的相关规定，开展“一对一”结对子帮教活动。相互间通过面对面、电话、QQ等方式加强沟通、联系，进行“一对一”思想引导，有条件的大学生志愿者还带领其参与各种志愿活动，在活动中感受正能量。9名被附条件不起诉人与大学生志愿者成了知心朋友。考验期满，检察官对9名被附条件不起诉人进行了综合考察，各方反映良好，没有出现违规情形。据此，检察院作出了不起诉决定。

笔者认为，在坚持检察官为主体、监护人配合的格局下，可以协调被附条件不起诉人所在社区（学校、单位）协助开展日常帮教、考察工作，并力所能及地帮助解决复学、生活、就业中的实际困难，提高矫治效果。社会帮教、考察条件较为成熟的地区，检察机关可以探索与有关社区（学校、单位）或其他社会组织签订帮教、考察协议，还可以探索建立相对稳定的社会观护帮教基地，既分流部分帮教考察工作，缓解检察官不足的矛盾，又解决对留守儿童、流动少年的临时监护问题。