国有控股公司的司法界定

吕晓蓓 张朝兴 刘波

内容摘要：即使国有资产股份在全部公司股份中不足50%，只要认为其获得了对公司的控制权，即形成控股。国有资本对公司形成控制，该公司就是国有资本控股公司。国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司再投资成立的公司，不论国有资本在新公司中的股份份额是多少，只要国有资本能够对其形成控制，该新公司仍应认定为国有控股公司。

关键词：国有控股 国有参股 控制

随着市场经济的深入发展，传统意义上的国有独资企业、国有独资公司越来越少见，取而代之的是国有控股公司、国有参股公司大量涌现，我们将其统称为“国家出资企业”。当前，在国有控股公司、国有参股公司中出现了许多新类型的“国家工作人员”，依照《刑法》第93条之规定及相关司法解释在认定中存在分歧，以至于不能有效打击犯罪，因此，准确界定这两类公司中的“国家工作人员”，有利于明确检察机关侦查职务犯罪的范围，保障国家出资人的合法权益，更有利于推进国企改革顺利进行。本文拟从浪潮集团有限公司发生的两个案例出发探究对国有控股公司界定“控制论”的认识。

一、典型案例介绍

浪潮集团有限公司（简称“浪潮集团”）的前身是1989年山东省人民政府批准设立的浪潮电子信息产业集团公司，2003年由国有独资公司改制为混合所有制公司（山东省国有资产投资控股有限公司是控股股东），2004年被山东省人民政府国资委授权履行出资人职责，系国有控股公司，下设多家子公司及分支机构，其中，浪潮集团持有山东浪潮齐鲁软件产业股份有限公司（简称“浪潮软件”）22.1%的股份、浪潮国际有限公司（简称“浪潮国际”）35.7%的股份、浪潮电子信息有限公司（简称“浪潮信息”）50.2%的股份，浪潮信息持有山东浪潮商用系统有限公司（简称“浪潮商用”）100%的股份。

[案例一]黄某在担任浪潮电子信息公司信息安全事业部总经理期间，在浪潮信息公司与北京恒信恒安科技有限责任公司（简称“恒信恒安”）共同承揽北京市地方税务局发票系统、IT基础设施、网络安全运行维护服务项目过程中，利用其全面负责该项目工作的职务便利，于2006年6月非法收受恒信恒安公司法定代表人赵某963500元转账支票，于2007年4月至11月期间，四次非法收受赵某转账支票683220元，以上共计1646720元，为该公司谋取利益。

[案例二]吴某某在担任浪潮商用公司副总经理和浪潮软件产业公司总经理助理期间，利用全面负责北京地方税务局发票税控管理系统（三期）项目、发票系统容灾备份项目、高端查询展示平台项目和发票税控管理系统运行维护项目的职务便利，于2005年3月非法收受恒信恒安公司法定代表人赵某200000元转账支票;于2006年12月至2007年9月期间，五次非法收受赵某转账支票456000元，以上共计656000元，为该公司谋取利益。

上述二人是否构成受贿罪，争议的焦点在于主体身份，即黄某作为浪潮信息公司信息安全事业部总经理，吴某某作为浪潮商用公司的副总经理兼浪潮软件公司总经理助理是否属于国家工作人员？

二、“国家工作人员”的含义

（一）法律规定及司法解释

囿于当时的社会及经济形势，我国《刑法》第93条对国有企业中国家工作人员的认定限定于“纯国有企业”，也就是我们常说的国有独资企业、国有独资公司。

随着国有控股公司、国有参股公司等新形态的不断涌现，2001年5月22日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，该批复首次提及国有控股公司、国有参股公司的概念，但并未阐述国家工作人员委派的形式以及国有控股、参股公司的具体界定，九年后这个问题才被司法解释纳入进来。

2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下文简称“《意见》”），首次在司法解释中明确使用了“国家出资企业”的概念，即包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，并将“委派说”具体化、扩大化，主要落实在《意见》第6条中。[1]具体而言，判断是否属于国家工作人员要看三个条件：一是看授权方是否是国家组织，如国家机关、国有公司、企业、事业单位，甚至是国家资产的监管者等;二是看授权方与被授权方之间是否有政治授权行为，如指派、提名、推荐、任命、批准，甚至是研究决定等，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果;三是看是否从事公务行为，代表国有投资主体行使监督管理国有资产的行为具有公务性，而在行使经营管理职能时如果利用国家赋予的权力则也属于公务行为。此外，即使持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，在同时满足前三个条件时，亦不影响其国家工作人员身份的认定。

（二）国有控股公司与参股公司区别对待

比较遗憾的是，《意见》并未对国有控股公司、国有参股公司进行具体界定。在司法实践中，国有控股公司、国有参股公司的界定对于国家工作人员的认定具有重要的意义。

对于国有控股公司而言，无论是国家直接出资成立的控股公司抑或国有控股公司再投资成立的控股公司，由于国家对该类公司拥有“控制权”，因此对国有控股公司高管人员的产生和公司的日常经营，均体现了公务性与职权性。笔者认为，《意见》对于“委派说”采取了扩大化解释，虽然现代企业制度中高管人员的产生、任命均由股东会产生，已经脱离了传统意义上由国家有关机关直接任命的形式，但由于国有控股公司的股东会决议是体现国家意志的，股东会产生高管以及赋予高管对其他管理人员的再任命自然是委派形式的一种。国有参股公司则不同，由于国家在该类公司中并没有控制权，国家向国有参股公司派出的股东以及提名的董事并不能左右该类公司高管的任命以及公司日常生产经营，因此除了国家直接向国有参股公司派出的人员，该类公司其他人员不应该列入国家工作人员范畴。

尽管《意见》对委派说采取了扩大解释，司法实践中依然坚持对于委派采取字面解释。对于国有控股公司与参股公司不加区分地认为，负有管理、监督国有资产职责的组织一般是指上级或者本级国家出资企业领导部门或者联席会议。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。而国家出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。[2]笔者不赞同此种观点：第一，国有控股公司与传统意义上的国有企业、国有独资公司相比，虽然其中存在非国有成分，但是其高管人员任免、公司管理体制与国有企业、国有独资公司并无明显区别。照此观点，是否国有企业、国有独资公司的工作人员没有相关国有资产管理部门人事任免的决定也不属于国家工作人员？第二，如前所述，不能将国有控股公司与国有参股公司混为一谈，之所以对于国有参股公司中国家工作人员的认定坚持要求有相关国有资产管理部门的任免决定，是因为该类公司国家没有控制权，其高级管理人员的任免没有公务性，不宜认定为国家工作人员。

三、国有控股公司界定的“控制论”

“控制”是一个经济学概念，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。[3]笔者在这里引入经济学“控制”的概念，能更好地对国有控股公司与国有参股公司进行区分界定。关于国有控股公司的认定，理论界主要有两种观点：一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能算国有公司。这两种观点都具有片面性，实际上，国有资产股份在全部公司股份中达不到50%未必不能控制公司。当存在以下情况时，即使没有取得公司半数以上有表决权股份也认为其获得了对公司的控制权，即形成控股：第一，通过与其他投资者协议，实质上拥有公司半数以上表决权。第二，按照法律或协议等的规定，具有主导公司财务和经营决策的权力。第三，有权任免公司董事会或类似权力机构绝大多数成员。第四，在公司董事会或类似权力机构具有绝大多数投票权。

上述四条标准就是判断能否对公司形成“控制”的标准，只有能够“控制”，才能称之为控股公司。当前，股权分散化成为趋势，尤其对于大量国有上市公司而言，坚持国有资本超过50%才能认定为国有控股公司不利于对国有资产的保护，而且也不符合企业会计准则关于控股公司的界定。

因此，只要国有资本能够对公司形成“控制”，该公司就是国有资本控股公司。同样地，国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司再投资成立的公司，不论国有资本在新公司中的股份份额是多少，只要国有资本能够对其形成控制，该新公司依然应该认定为国有控股公司。应当指出的是，对于国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司再投资成立的公司，虽然其直接投资额本身达不到控制的程度，但是如果加上国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的其他控股子公司的投资额能够对新公司形成控制，该公司依然为国有控股公司。

四、本案的结论

针对争议焦点对本案主体是否构成国家工作人员进行判断，需要先考察母公司浪潮集团公司的企业性质。浪潮集团公司经过改制，虽然形成混合所有制结构，但是山东省人民政府国资委授权履行出资人职责，拥有浪潮集团公司38.88%股份，能够决定浪潮集团公司人事任免以及日常经营，形成对浪潮集团公司的实质控制，系典型的国有资本控股公司。根据现代企业管理制度要求，浪潮集团公司高管的产生以及日常经营均由股东会、董事会决定，但该公司股东会表决权实际由代表国家的山东省国资委控制，其股东会决议体现国家意志，带有明显的职权性与公务性。

其次，需要考察浪潮集团公司对子公司及分支机构是否具有“控制权”。浪潮集团公司下设分支机构较为庞杂，但从持股比例来看，除浪潮信息公司以外，浪潮集团公司并未形成对其他几家公司的绝对控股权，但不一定没有“控制权”。经调查，浪潮集团公司机构设置中有一个叫“总裁办公会”的机构，是高级管理人员的议事机构，具体负责国有资产的保值、增值等职能，也就我们常说的“指挥棒”、“发动机”。浪潮商用公司和浪潮软件公司的人事、财务等事项都必须报浪潮集团有限公司，浪潮商用公司和浪潮软件公司的主要领导都是由浪潮集团有限公司总裁办公会研究决定，其中，本案被告人黄某、吴某某均系由浪潮集团公司总裁办公会研究决定产生，是由浪潮集团行文任命的。可以说，浪潮集团公司具有主导浪潮商用公司和浪潮软件公司财务和经营决策的权力并且有权任免浪潮商用公司和浪潮软件公司董事会或类似权力机构绝大多数成员，形成了对浪潮商用公司和浪潮软件公司的“实际控制”，对于黄、吴二人的任命满足了授权方主体适格、政治授权行为合法且二人行使职权行为具有公务性三个条件，符合《意见》关于国家工作人员的认定，应该追究二人受贿罪的刑事责任。

注释：

[1]《意见》第6条规定：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定;经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员;国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”

[2]参见刑事审判参考指导案例[959]号。

[3]参见《企业会计准则第33号——合并财务报表》。