赌博罪与非法经营罪界限探析

侯婉颖

内容摘要：赌博罪和非法经营罪的行为人对行为的认识不同。赌博罪的客体为以劳动取得财产的社会经济生活方式和秩序，属于扰乱社会公共秩序类犯罪，非法经营罪的客体为正常的市场秩序、国家对市场的正常管理制度，属于破坏市场经济秩序类犯罪。赌博罪的核心是投注博彩，非法经营罪则表现为直接对兑奖凭证的制作和销售。

关键词：赌博罪 非法经营罪 界分

[案例一]2004年10月至2005年5月，福建省政和县石屯镇松源村农民袁机兴以坐庄形式非法经营“六合彩”，用手机接收黄某等彩民报来的投注号码，按高比例赔付给中奖者。袁机兴共经营了80余期“六合彩”，非法收取黄某等彩民10.3万余元，赔付给中奖者黄某、林某、李某、张某等4人5527元，袁机兴违法所得9.74万余元。经群众举报，袁机兴被公安机关查获。法院认为，被告人袁机兴构成非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金9.74万余元。

[案例二]2008年6月底至8月28日期间，被告人曹文青伙同李雪莲合伙做庄收受“六合彩”投注，二人约定，由曹文青负责联系下线和结帐，李雪莲负责收单和管帐，收益与亏损二人平均分担。曹文青把收受“六合彩”码民投注的下线李亚旋介绍给了李雪莲，被告人李亚旋多次收受“六合彩”码民的投注，共计金额28702元，李亚旋将所收投注全部报给了李雪莲，由曹文青、李雪莲对所收投注进行做庄。2008年7月份，被告人李亚旋分别三次收受“六合彩”码民的大额追单投注，共计金额48000元，李亚旋将所收投注报给了被告人曹文青，由曹文青单独一人坐庄。法院认为，被告人曹文青、李亚旋构成非法经营罪，被告人李雪莲构成赌博罪。

[案例三]被告人周帮权、吴学富经共谋，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后，二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时，先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员，约定按购买人员投注金额的一定比例向王、许支付报酬，并按1：40的比例对投注人员进行赔付。其间，周帮权负责对当期账目进行登记核算，朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。截至2008年5月24日案发，周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期，涉赌金额人民币68万余元，获利55929元。一审法院认为，被告人周帮权、吴学富、朱绍菊构成赌博罪，分别判处有期徒刑一年零六个月至有期徒刑八个月，并处相应的罚金。二审法院维持了原判。

[案例四]2012年5月，被告人赖远长坐庄，利用香港“六合彩”的中奖号码，由刘小春（另案处理）在江西省赣县韩坊乡做下线协助赖长远接受投注，期间刘小春为赖远长代码向钟某、黄某等人多次非法销售六合彩，金额共计6.3万元，赖远长非法获利3.97万元。一审法院认为，赖远长构成非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元。二审法院认为，以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖结果接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为，应构成赌博罪，改判为有期徒刑二年，并处罚金六万元。

一、相关概念界析

上述四起案例的事实基本一致，都是庄家利用六合彩信息私自设定赔率，坐庄投注。判决书处罚的均是庄家及庄家销售行为的主要协助者，并未处罚普通码民。然而，由上述四起案例亦可发现，目前实践中对于以六合彩为代表的涉彩类犯罪的定罪处罚并不统一，有的认定为非法经营罪，有的认定为赌博罪。[1]

2005年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（以下简称“《通知》”）中指出，“近年来，各类赌博违法犯罪活动日益猖獗，特别是境外赌博业对我渗透加剧，网络赌博蔓延迅速，六合彩、私彩赌博活动在一些地区泛滥成灾。”该司法解释的主题和主要条文为“赌博”，措辞中更是直接称“六合彩、私彩赌博活动”。据此，有的法院便依据彩票行为的博彩特性将该类犯罪认定为赌博罪。2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合下发了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。《解释》第6条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”基于《解释》，有的法院对六合彩等涉彩类案件一律以非法经营罪定罪处罚。为澄清实践中的困惑，需要对部分概念予以明晰。

（一）彩票

根据国务院《彩票管理条例》，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。彩票不返还本金、不计付利息。财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》也规定，彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。目前，中国大陆境内合法的彩票只有福利彩票和体育彩票两种。彩票与赛马、赌博一起，并称世界三大博彩项目。然而，彩票因其具有目的正当性、发行垄断性、形式要式性、销售规则性与购买自愿性等特点，与其他博彩项目相区别。

（二）私彩、黑彩与六合彩

私彩、黑彩均不是严格的法律术语，就一般理解上而言，二者含义相同，均是以营利为目的，未经政府批准，擅自发行的彩票或发行彩票的行为。然而，笔者认为，为方便概念理解和司法实践，宜将二者从内涵和外延上予以划分。私彩并非一个严格的法律术语，在地方行政规范性文件、司法系统的办案意见中可常见这一表述方式，在最高司法机关发布的解释中，有时称其为“民间私自发行的彩票”，有时称其为私彩。[2]典型意义上的私彩的表现形式包括私卖体育彩票、福利彩票，依据公开发行的彩票信息制售彩票等。即私彩指个人或团体以国家发行的彩票为依托，私自搭建平台进行销售，或在原有基础上通过提高奖金，提高中奖率等方式坐庄营利。与私彩依托国家发行的彩票或彩票信息为依托不同，黑彩是指个人或团体私自制作并发行一种或几种兑奖凭证牟取暴利，黑彩与国家公开发行的彩票无关，它依据的是国家未予认可的其他国家或地区的博彩信息，或行为人自行创设的规则。如香港六合彩是香港奖券管理局委托香港赛马会经办的一种以奖券形式进行的公众博彩活动，1958年在香港取得合法化地位，其宗旨是筹集社会福利事业基金。然而，六合彩在大陆地区是非法的，在诸多文件中也是予以取缔的。基于上述分类信息，实践中常见的利用六合彩信息对赌竞猜的行为，即案例一至案例四的行为均属于黑彩犯罪。

（三）未经国家批准

根据《解释》，“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的，构成非法经营罪。如前所述，法规将彩票的发行权控制在国务院，是为了保证彩票发行的审慎性、权威性，若不经批准擅自发行彩票将冲击国家业己形成的博彩业市场秩序。因此，就一般意义的理解，除了国家批准的福利彩票和体育彩票外，所有的黑彩、私彩均符合“未经国家批准”的要件。

然而，笔者认为，此处的“未经国家批准”并非对既有规定的强调，而是有一定的特殊含义。一方面，参照《刑法》第96条“国家规定”的含义，此处的批准强调的是这类凭证具有彩票的形式要件，然而实质上却未经全国人大及其常委会或国务院的审批。即此类凭证与福利彩票或体育彩票类似，该类凭证具有批准的可能性。另一方面，“批准”强调了这些凭证因为对购买者造成了一定的混淆，已经达到了损害经济秩序的程度，而非仅仅是对管理秩序和私人权益的侵害。

从这个意义上讲，上述四起案例中涉及的竞猜六合彩行为依托的就是非法的形式，是不具备批准的可能性的，是不符合《解释》的规定的。

（四）发行、销售

彩票在我国属于专营专卖物品，涉彩类犯罪形式多样，一般均带有非法买卖的过程，然而，并不能因此将这种过程认定为“发行”或“销售”。笔者认为，对《解释》中的发行、销售要做狭义的理解，具体而言，应当符合几方面特征：一是发行、销售要具有直接性，码民购买的是彩票本身，而非相关信息，即行为人未经批准私自销售国家彩票的行为，或对自制的兑奖凭证公开售卖的行为。二是发行、销售要具有公开性，针对的对象具有相对不特定性。三是发行、销售行为属于经营活动的核心部分，且这种经营活动已经达到了侵害国家经济秩序的程度。

基于上述分析，上述四起案例中的行为人，在相对固定的圈子里，利用六合彩信息敛财，侵害的主要是参与人的财产权。此处的六合彩仅仅是行为人牟利利用的信息或工具，而非是犯罪的主要行为方式。

二、赌博罪与非法经营罪之界限分析

对于形式多样的涉彩类犯罪如何认定和分析，特别是涉及的赌博罪和非法经营罪如何区别，值得进一步归纳探讨。

（一）组织竞猜六合彩行为的界定

在上述案例组中，行为人名义上利用了六合彩这一类似彩票的凭证信息，然而，从客观上看，六合彩并非国家法定的彩票形式，他们交易过程中并没有“彩票”这一物质载体，一般都是采取手写彩票号码、电话预约或利用网络招揽彩民投注，这在根本上欠缺彩票的“形式要式性”这一特征。从行为方式上看，行为人的行为与其说是发行销售彩票，不如说更像利用六合彩开奖结果进行的赌博，此处的六合彩仅仅是被作为一种工具而已。

从行为人的主观方面看，行为人作为庄家主观上认为自己在设计“赌局”和制定赌博规则，他们或为了从中赚取“手续费”，抽头渔利，或对赌竞猜，他们并没有认为自己是在发行和销售彩票。因而他们的行为从本质上讲，不能算作“发行、销售彩票”的行为，他们制定的所谓的“兑奖规则”更类似是赌博的游戏规则。而参与的投注者往往明知自己的行为并非在购买彩票，且明知由于私人坐庄不具备雄厚的经济实力，如果投注者大额中奖，庄家根本无力赔付。在这一基础上，双方的行为更具有赌博的性质。

而从法益侵害性角度讲，购买者完全可以同时通过正常渠道购买彩票，与参与这种对赌行为并不发生冲突。竞猜六合彩行为侵害的法益更主要的是良好的社会风尚，而不是国家彩票的专营权。因而，将这种行为的性质定性为赌博更合理。

（二）涉彩类犯罪之定罪原则

有观点认为，彩票经济在我国并不属于市场经济也与市场经济没有直接关系，且彩票发行行为不是经营行为，不会对我国市场经济秩序造成直接的危害，没有侵犯非法经营罪的客体，因此，《解释》的规定是不科学的，彩票类犯罪均不能以非法经营罪处罚。[3]笔者认为，这种观点有失偏颇。如前所述，彩票类犯罪种类多，情况复杂，不能因案例中利用六合彩信息对赌的行为不构成非法经营罪就将全部涉彩类犯罪予以定性。

笔者认为，结合前面对概念的解析，涉彩类犯罪可以做如下分类及认定：

要区分非法经营罪和赌博罪，需要着重分析以下方面：如果彩票真实存在，仅仅是销售行为未经批准，则直接构成非法经营罪的第一项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，与《通知》或《解释》的规定均不相关。如果没有真实合法的彩票存在，则要分析是否具有自制的“彩票”这一形式要件及该“彩票”在犯罪中所起的作用，即非法经营“彩票”还是利用博彩类信息。如果未经国家批准，擅自发行、销售有固定格式的书面凭证形式的“彩票”，应根据《解释》的规定，以非法经营罪论处;而即便利用了书面凭证，符合聚众赌博行为的特征的，应以赌博罪论处。

（三）犯罪构成分析

在具象地分析了涉彩类犯罪的类型后，笔者根据犯罪构成的理论，对两罪的区别归纳如下：

一是主观方面不同。赌博罪和非法经营罪在主观上都是直接故意，且具有营利目的，但行为人对行为的认识不同。赌博罪的行为人作为庄家，召集码民下注，庄家和码民均认可参与的是博弈行为;而非法经营罪的行为人对自己行为的认识即为“彩票”制作和销售行为，称谓也往往并非“庄家”。

二是犯罪客体不同。赌博罪之客体为以劳动取得财产的社会经济生活方式和秩序，属于扰乱社会公共秩序类犯罪;非法经营罪之客体为正常的市场秩序、国家对市场的正常管理制度，属于破坏市场经济秩序类犯罪。

三是客观方面不同。赌博罪客观上表现为聚众赌博、开设赌场，虽然此两种行为在形式上具有一定的组织性，甚至利用国家合法发行的彩票，但是其核心仍然是投注博彩式;而非法经营在客观上表现为直接对兑奖凭证的制作和销售行为，违反国家对市场的正常管理制度。

注释：

[1]本文中的赌博罪包含《刑法》第303条的赌博罪和开设赌场罪。

[2]梁恒：《博彩的变异：犯罪类型与刑法规制》，中国政法大学2010年硕士论文，第11页。

[3]尚利准：《非法发行、销售彩票的行为的刑法认定——兼评两高〈关于办理赌博刑事案件的解释〉第6条》，载《云南财贸学院学报》2005年第5期。