关联企业内劳动关系认定困境与解决路径*

2015-06-05饶志静

江海学刊 2015年5期

饶志静

关联企业内劳动关系认定困境与解决路径*

饶志静

关联企业将劳动力频繁加以流动有其经营上必要性，但也存在不少规避法律责任的行为。关联企业内劳动关系认定的难题在于如何识别与劳动者建立劳动关系的用人单位以及劳动关系确定后如何分配各方权责。在实务中，法院并没有形成一以贯之的审查模式，反而存在诸多抵牾之处。究其原因，可追溯到我国劳动法律中对于劳动关系的判断始终没有妥善处理好四大问题。关联企业内劳动关系的认定，未来应遵循各关联企业一般情况人格独立、例外人格否认的原则，同时肯定双重劳动关系的存在，以实际用工作为劳动关系的认定基础，在各方权责分配方面应重点关注使用面。

关联企业用人单位双重劳动关系人格否认

引言：关联企业内劳动关系图像的多角化

当前公司为扩大经济活动的能力与提高企业竞争力，以关联企业方式经营已成普遍，与此同时，关联企业之间劳动者的交流亦日益频繁。公司对劳动者于关联企业内交流调动，可以弹性地利用人力资源，有效地服务于公司营运策略。但现实中亦有部分公司试图透过关联企业的运作以达到规避劳动法规定的责任。由于我国劳动法律大力推行书面合同，提倡建立长久稳定的劳动关系，强化解雇保护，同时对灵活用工模式(如劳动派遣)加以严格限制，此时用人单位发现借助关联企业运作恰恰是避开行政管制的避风港。因为传统劳动关系是以用人单位的经营拥有独立性为出发点，而在法人格独立概念下关联企业各自责任相互区隔，应负担用人单位责任的主体仅为特定企业(如母公司或子公司)，这无疑为用人单位利用关联企业逃避义务提供了方便之门。在实践中，常见部分企业通过混合用工、借调、调职、派遣等手段，将劳动关系加以复杂化，试图中断劳动者工作年限和经济补偿金的连续计算,或者规避签订劳动合同、无固定期限合同等责任。

在关联企业下，劳动者受用人单位指示同时或先后为数个企业工作，形成跨法人格的多角化(一对多)劳动关系，从而带来如何认定劳动关系的难题，即在此复杂情况下与劳动者建立劳动关系的用人单位为何者以及劳动关系确定后各方权责如何分配。从我国劳动法律来看，基本遵循以单一用人单位与劳动者所缔结的劳动关系为出发点，很少关注关联企业这一复杂模式下劳动关系的处理。因此，在司法实务中，对于关联企业劳动关系的认定呈现纷繁复杂的处理模式。而在学术界，尽管关联企业的法律问题一直是热烈讨论主题之一，不过综观文献可以发现绝大部分讨论重心都围绕公司法议题。①对于关联企业的劳动问题研究甚少，大部分是实务界对个案的分析。②基于此，本文拟在对我国法院判决整理和分析基础上，结合理论提出关联企业内劳动关系规制的解决模式。

关联企业在劳动法中的定位：徘徊于宽严之间

我国法律中未明确何为关联公司，2005年修订的《公司法》第217条第4款仅明定何谓关联关系，认为系指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。此外《企业所得税法实施条例》(2007年)第109条和《税收征收管理法实施细则》(2012年)第51条均规定关联关系是指：(1)在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；(2)直接或者间接地同为第三者控制；(3)在利益上具有相关联的其他关系。2009年国家税务总局制定的《特别纳税调整实施办法(试行)》第9条则详细列举了八种构成关联关系的情形。尽管上述规定主要是针对税收领域，但由于其更具有可操作性，因此在公司案件中广泛地作为参考依据。

从以上规定可见，关联企业是两个或者两个以上独立的公司之间存在直接或者间接控制关系或者重大影响关系的公司联合。关联企业的关联关系在内部表现为控制关系和重大影响关系，这种关联纽带主要通过资本参与、相互投资、企业合同或者人事运作等方式形成；在外部表现为母子公司、控制公司、持股公司、公司集团或者跨国公司等形态。值得注意的是，关联公司尽管是与单一公司相对应的概念，但其并非《公司法》明定的公司组织形式，不具有独立的法律人格，各关联企业的成员在法律上仍是各自独立的法律实体。

由于劳动法对何谓关联企业并没有说明，从体系解释角度而言，回归公司法和相关法律的规定，乃属当然。但在司法实务中，对于关联企业在劳动关系中的定位却摆荡于宽严之间。部分法院对于关联企业采取扩张解释，认为劳动法中的关联企业在外延上大于公司法上的所谓关联关系的范围。只要两个用工主体存在资本或人的关联性即可构成关联企业，甚至认为只要新用人单位沿用原用人单位的场地、设备、业务或员工其中一项即可认定之。③由于采取扩张解释，法院只要求劳动者提供企业存在关联性的初步证据。劳动者一旦提供企业在工商行政管理部门登记的情况或者企业对外宣传手册等材料，证明企业存在关联性，用人单位无法反驳，即认为关联关系成立，要求其对劳动者承担连带责任。而部分法院对于关联企业认定采取限缩解释的方法，在处理模式上与前者恰恰相反。通常严格审查，综合考量各种关联性要素，要求劳动者必须提供企业存在关联性的确凿证据，简单的资本或人事关联性并不是具有说服力的理由，而且即使认定后，也不必然由于其关联性各企业承担连带责任。④由于对于关联企业在劳动关系中的定位存在宽严之分，从而亦导致在判断劳动关系归属和明确各方权责时存在不同审查模式。客观而言，在某些情况下宽泛认定关联企业仍然有其必要性，特别是对人的关联性所形成的关联企业。在劳动领域，尤其是中小企业存在大量利用亲属关联企业(如企业的控制人存在父子关系、兄弟姐妹关系)损害劳动者权益的现象，由于公司法无法涵盖，此时纳入规制范围，可以解决对劳动者保护不周全的问题。但这不等于企业存在关联性就必然要承担连带责任，此时仍要考察用人单位是否存在不当目的，并结合具体情况个案分析，进行实质性判断。

至于关联企业认定的具体判断基准，从实务判决观之，基本上是沿袭公司法审判经验⑤，认为构成关联企业，需要有证据证明各公司在人员、管理、财产、业务、组织等多方面存在混同情形⑥。人员混同即存在“一套班子，两块牌子”的现象，如主要股东相同、管理层存在重叠、工作人员一致；用工混同，表现为设立管理中心对人事工作统一管理，共同决定员工的调配、聘任或任命，使用相同的劳动合同版本等；财产混同表现为公司营业场所、主要设备与股东的营业场所等完全同一；业务混同则体现为公司与股东或不同公司之间从事相同的业务活动；组织机构混同，即重要的公司机构存在重合，如业务部或财务部混同。唯其在认定重点上与公司法裁判存在部分差异，在劳动审判中人员混同的影响最大，用工混同次之，财产和业务因素的影响力则相对较小。⑦

关联企业劳动关系认定核心难题：如何识别用人单位

在关联企业内认定劳动关系，法院始终面临的一大难题，是在发生争议时如何识别与劳动者相对应的用人单位，这也是解决所有问题的关键所在。它既是确定争议是否属于劳动纠纷的基础，更直接涉及谁为仲裁和诉讼主体，谁对劳动者承担法律责任。

在传统劳雇关系中，劳动者为单一用人单位在固定地点、一定时间提供劳动并服从该用人单位的指挥监督，用人单位则给付工资作为对价。在此情况下用人单位至多透过排除劳动关系法律适用的方式，利用各种传统民事法上的劳务给付型态契约(例如雇佣或承揽契约)，达到回避用人单位的责任。法院对此基本上可以透过法律解释方法，利用劳动关系从属性有无的判断标准明确双方的关系。但在关联企业之中，劳动关系各认定要素，如招聘主体、薪酬支付主体、管理主体等，往往被企业拆解组合，劳动关系呈现多角化态势。“人事管理模式已不再仅仅着眼于劳动过程，而是延伸至当事人(主体)关系的适用。”⑧在此复杂的劳动关系中，纯粹由传统的劳动关系判定模式来认定劳动关系建立的主体，会对用人单位的识别具有某种程度的不确定性，从而给公司利用关联企业规避劳动法律责任留下空间。

关于如何确定关联企业下的用人单位，从判决观之，法院视劳动者与原公司的劳动关系是否已终结和与之关联的企业(即新单位)是否签订合同的具体情况，同时沿袭传统上单一劳动关系认定的从属性标准加以解释判断。总体而言，法院对于原合同解除且与新单位签订或者原合同解除但并未与新单位签订此两种情形，处理模式一致。对于前者，劳动者与原公司的劳动关系已经终止，而且劳动者与新公司成立另一新的劳动关系；对于后者，则认为原劳动合同已到期，在未签订合同情况下与新公司存在事实劳动关系。而对于原合同维持且与新单位未签订和原合同维持并与新单位签订两种情况，由于法院对认定的若干要素审查侧重点和认知的差异，从而在实务中呈现单一劳动关系(即合同签订单位或实际用工单位承担责任)、双重劳动关系、人格否认下的连带责任等纷繁复杂的处理模式。

表1 关联企业劳动关系认定模式

(一)原劳动合同维持，与新单位未签订劳动合同

此种情形与我国法律明确规定的借调颇为类似。借调是劳动者在原用人单位雇用下，用人单位通过借调协议，将劳动者于一定期间内借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。在借调情况下，劳动关系仍然存在于原单位。通常此关系的存在，必须仰赖三方存在明确的约定。但在实际中往往不存在此类协议，从而导致法院在具体认定用人单位时出现三种模式：

1.合同签订单位，即劳动关系依然存在于原用人单位之间。多数法院认为原用人单位虽将劳动者转调至关联企业，但双方未有明确解除劳动关系的意思表示，劳动者也没有与新用人单位签订劳动合同，在此情况下劳动者的工作内容仍是原用人单位业务的组成部分，只是订立劳动合同后的实际履行地发生变化，劳动者将自己提供的劳务有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用。⑨

2.实际用人单位，即以实际使用劳动者的单位作为用人单位。这为部分法院所采，但对何谓实际用人单位，呈现不同的认定视角：(1)工作连贯性原则，即如果劳动者自始至终只在一家单位工作，职位、工作地点、内容均无变化，双方形成稳定的管理与被管理关系，则即使与原单位签订有劳动合同，也应当认定与实际用工单位之间存在事实劳动关系。⑩(2)合同实际履行原则，该观点认为劳动关系的认定不能仅从个别字面表述、合同形式等进行单方面主观认定，而应该从劳动者实际为谁履行劳动来客观地确立双方的权利和义务。

3.双重劳动关系。从劳动立法及实践来看，我国强调单一劳动关系，对双重劳动关系一直采保守态度，但现亦有少数法院呈开放态势。如浙江省高院认为：“劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。”换言之，如在关联企业内发生争议时，前后单位均与劳动者存在劳动关系，各自承担相应责任。

(二)原劳动合同维持，与新单位签订劳动合同

此种情况下，亦分三种模式：

1.单一劳动关系的吸收理论。部分见解认为劳动者只可能受雇于单一用人单位，因此当劳动者与原、新单位之间同时存在劳动合同时，应将数个吸收成一个劳动关系。实务上主要是对劳动关系判定要素进行甄别，结合个案确定谁被吸收、谁存续，并由存续者负担用人单位责任。目前判断方式颇为多元，如法院认为如果某一企业存在惩戒或解雇的决定权情况即可将劳动关系吸收，由享有此项权利的企业作为用人单位。

2.双重劳动关系。少数法院认为若劳动者受原用人单位调派至新单位提供劳动并与新单位缔结劳动合同，与此同时原单位仍保有得随时调派该劳动者至另一个关联企业工作的权利，在这种情形下劳动者系在原、新单位的共同指挥监督下提供劳动，则同时与原、新单位成立两个劳动关系。

3.人格否定理论下的连带责任。2005年修订的《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”但该条关于法人人格否认的制度能否在关联企业模式下适用，最初并不明确。因为从该条文义观之，其规制的行为主体和责任主体都是股东，并不能解释至关联公司。直到2013年最高人民法院发布的指导案例15号，将法人格否认理论的责任承担主体类推适用至关联公司。其认为《公司法》第20条第3款的核心构成要件在于公司故意滥用独立地位并造成人格混同，而在关联企业下如果出现类似情况，则即可类推适用，即要求各关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。

这种思路现被广泛引入到劳动法裁判之中。法院认为劳动之债作为债权的一种，在特定情况下亦可使用该理论。如北京市高院认为：“在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由多家用人单位承担连带责任。”

关联企业劳动关系处理的具体难题：如何分配权责

一旦关联企业内劳动关系的主体确定后，法院面临的又一重大问题是如何处理各方(劳动者、原单位、新单位)的权责配置。因为关联企业下常涉及用人单位变更和交替，一旦劳动关系中一方当事人改变，“以提供劳务之劳工的角度来看，一方面是债权让与(劳务债权的移转、工资请求权的移转)，一方面也是债务人之变更(工资债务或其他主从给付义务)”，自然会牵动劳动关系中各方权利义务变化，从而产生许多具体问题，如工作年限可否合并、关联企业规章制度的效力、劳动者竞业禁止义务的拘束范围等问题。但我国法律仅规定工作年限和经济补偿金在关联企业内的计算采连续性原则，对于其他问题未置一语。由于法律规定的缺失，法院对于各方的权责如何分配，处理模式颇为多元，除在劳动者保密义务、竞业禁止的承担和工资计算方法较为统一外，其他领域均未形成占绝对主导地位的意见。

表2 关联企业各方权责处理模式

(一)关联企业规章制度的适用范围

按照《劳动合同法》(2012年修订)第2条和第4条的规定，劳动者遵守用人单位的规章制度以双方存在劳动关系为前提，而且用人单位制定的规章制度必须同时符合内容合法、民主协商、公示告知三要件。但在关联企业下，上述要素均存在适用的障碍。

对此实务中主要有两个争议点:第一，控制公司的规章可否适用于从属企业的劳动者。有部分法院采严格方式，认为关联企业中各公司是不同的企业法人，只能适用本企业制定的规章。如江苏省高院规定：“有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。”其隐含意旨仍为强调各关联企业相互独立，要使规章制度在所有关联企业内生效仍需履行民主程序。不过亦有部分法院采宽松观点，认为如果控制公司的规章中明确规定适用于集团直接或间接投资的所有公司，或双方劳动合同约定控制公司的规章作为合同一部分，则该规章的适用有效。

第二，当劳动者在关联企业内调动后，是否应该遵守实际工作单位的规章。实务中部分法院认为，规章制度制定的主要目的在于对于劳动者劳动过程的管理，当劳动者在实际工作单位工作时，双方存在更为密切的人身关系，劳动者当然应遵守规章制度。如《深圳市劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(深劳人仲委[2014]1号)第15条明确规定：如果用人单位与劳动者约定，被委派的劳动者需遵守工作地单位的规章制度，则劳动者必须遵守。即使不存在上述情况，劳动者在工作地单位工作期间也不能严重违背公序良俗或诚实信用原则。从规定看，其在某种程度上回避规章制定的程序问题，回归到劳动合同的合同特性，强调劳动合同的默示义务。亦有部分法院坚持认为由于双方不存在劳动关系，劳动者即使违反规章也不能采取措施。

(二)解雇权的归属

在关联企业中，谁享有对劳动者的解雇权利？部分法院采严格方式，认为由于各企业人格独立，要解雇劳动者必须由存在劳动关系的用人单位做出。但也有部分法院采宽松方式，肯定关联企业所为的解雇意思表示对于劳动者的效力。

(三)劳动者的保密、竞业禁止义务

在劳动实务中，常见用人单位在保密协议中规定，劳动者必须保守包括本企业和关联企业所有的技术数据、财务信息等秘密，或者在竞业禁止协议中约定，禁止从事与本企业和关联企业相竞争的行业。一般而言，由于此类协议将禁止范围扩张至关联企业，劳动者将蒙受更多的束缚。但实务中，法院本着意思自治理论和契约自由原则，认为签订的劳动合同是双方真实意思表示，则双方均应按约履行。

(四)双倍工资的承担主体

一般情况下，如果关联企业之间存在《借调协议》，或者劳动关系仍然存在于原用人单位，与之前单位的劳动合同也尚未到期，法院通常认为关联的用人单位不需要承担未签订劳动合同的双倍工资。但对于原合同依然存在，确定调派后的实际用人单位与劳动者存在劳动关系时，是否还需要支付双倍工资却存在争议。有部分法院认为，当原用人单位不能够证明劳动合同继续适用关联企业，在劳动者与新单位形成事实劳动关系时，应支付未签书面劳动合同的双倍工资。而部分法院对此运用“连续性判断标准”采否定观点，认为关联企业之间虽有独立的特征但更有关联特性，后一个劳动合同虽未签订，但可以视为原有劳动关系的续延，因此无需承担双倍工资。

(五)无固定期限合同的订立

依《劳动合同法》第14条，劳动者与用人单位连续两次签订固定期限合同后，劳动者在第三次续订时有权要求签订无固定期限合同。我国法律未明确规定在关联企业内签订合同的次数也连续计算。但广东、江苏等法院的指导意见均规定用人单位恶意规避订立固定期限劳动合同时，此时签订的次数仍连续计算。

此外，《劳动法》第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，可提出订立无固定期限合同。从法理上讲，既然法律明确规定关联企业内工作年限合并计算，那么处理此条规定时亦应类似处理，但令人困惑的是，法院却采取保守态度，认为各关联企业均系独立法人主体，各自承担义务，所谓“10年以上”各关联企业不能合并计算。之所以产生此类现象乃在于：第一，部门解释带来的束缚。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第22条明确指出，《劳动法》第20条是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10年，即用人单位的法人主体资格不应发生变更。该条规定使得法院不敢贸然突破。第二，一旦明确带来处理难题。

(六)工资与工作时间的计算

在工资方面，法院一致认为，如果双方不存在新协议，应该按照原用人单位的标准足额发放工资。如在一案件中，法院认为，两家公司呈现关联性，且劳动者在新公司的工作和原公司的工作性质、职位均无差别，因此新公司应按原公司的标准发放工资。

关于工作时间问题，主要是一旦认定存在双重劳动关系，如何判断其加班的时间。有学者认为应该采合并计算方式，认为“双重劳动关系人员每月超过与用人单位约定的工时总和的工作时间属于超时加班”。但在实务中，则倾向区隔加以计算。劳动者在各用人单位的工作时间分别计算，看各自是否已经超过法定工作时间，分别处理。超过则为加班，不超过则为正常工作时间。显然实务中的做法对劳动者稍显不利。

司法迷雾背后隐藏的问题：虚像与实像的交织

从上可见法院对于关联企业下劳动关系的认定和处理颇为多元化，其背后原因可追溯为我国劳动法律体系中，对于劳动关系的认定充满争议但始终没有妥善处理好四大问题：

(一)关联企业在劳动法中的定位：整体人格抑或单一法人格

对于关联企业在劳动法中的定位，我国立法与司法中存在矛盾而又纠结的态度。从我国法律规定来看，各关联企业采法人格独立说，将劳动关系切割分别处理，形式上便于认定，但可能让真正用人单位成功免于承担责任。而在实务中，法院常把关联企业间的人员流动看做在同一企业间的流动，视关联企业为一整体人格，要求企业承担连带责任。此时看似可简化问题，但问题是，各企业人格独立和股东有限责任原则乃是公司法的基石，在企业集团日益普遍化的当下，控制公司对于从属公司实施某些干预和管理实属常态，但并不因此丧失了有限责任的保护。如果惯性地认为关联企业是一个整体，将使集团内所有资产暴露于可能清偿集团内任意一个子公司债务的风险下，造成公司不愿意形成集团企业运作的反向诱因，从而整体经济运作将维持在中小企业的类型。从另一方面来看，频繁否认关联企业成员的人格，对于劳动者亦未必有利。尤其在关联企业中有一公司基于正当事由终止经营时，倘若认为关联企业皆属于同一法人格，则劳动者皆可能面临被终止劳动关系的命运。

在此情况下，如何平衡劳动者和用人单位各自利益，从各国经验来看，基本上是在肯定各关联企业人格独立的前提下，在特定情况才扩张用人单位的责任，使非存在劳动关系的当事人来负担雇主责任。在德国按其通说，关联企业母公司对子公司的控制并不足以动摇雇主的概念，其理由为：(1)子公司在法律上有独立之法人格，子公司之劳工仍以与之缔结劳动契约的子公司为其雇主；(2)母公司对子公司之劳工不当然有用人单位指示权，因为母公司之经营上控制仍须透过子公司行使其用人单位之指示权，方能影响子公司劳工的劳动条件；(3)基于劳务受领专属性，子公司劳工不当然有义务向其他关联企业提供劳务，子公司雇主若调派其劳工至关联企业工作，须得劳工同意。

日本对于关联企业中的劳动议题，基本上是在认可各关联企业人格独立基础上，通过出向制度加以规制。出向制度具体分为两种形态：(1)移籍出向，系指劳工与原公司的劳动关系终止，另与他公司订立劳动契约。此时劳工与新公司成立劳动关系。(2)在籍出向，系指原公司维持与劳工的劳动关系，于相当的期间内，调派劳工至关联企业服务并接受该企业的指挥监督。但此时劳动关系仍存在于劳工与原公司之间。为应对关联企业中劳动案件日益复杂化，日本也导入人格否认理论，不过其严格限定在法人形骸化与法人格滥用两种类型，前者系指控制公司对于从属企业在人事、财务、业务执行上有实质上的支配或管理，而导致该企业的法人格徒有虚名，完全形骸化；后者系指公司为实现其不法目的，而利用公司的独立人格从事违法或不当行为。其适用要件为必须有违法或不当目的，且要有以法人为道具加以支配情形。

美国对此亦是坚持各企业人格独立，除非各企业实质为单一雇主(single employer)损害劳动者权益时，各企业才承担连带责任。该理论认为如果关联企业虽法律上存在多个实体，但从经济观点来看实质为一个企业整体，在此情形下则不理会个别被控制公司的人格，而将之视为同一个企业整体的一部分。在实务中法院使用四个标准来检验关联企业是否为同一体企业：(1)经营的内在关联性；(2)共同的经营管理；(3)对于劳动关系有集中的控制力；(4)共同的经营者或财务掌控。上述四项条件中，以第三项条件最为重要，其余三项均为辅助判断的条件。

(二)劳动关系形态：单一劳动关系抑或双重劳动关系

由于关联企业内通常存在多角化的状况，此时就面临劳动关系可否存在双重的问题。我国法律固守传统的劳动关系一一对应，很少考虑公司组织在实务上的变革，对复杂劳动关系的处理机制有限。而理论及实务界对于双重劳动关系的认识也经历从反对到逐渐认可的过程。早期学者认为，“双重劳动关系者严重地侵害了国家、集体和自身的利益，扰乱了市场，破坏了劳动权利和义务的统一，对双重劳动关系的清理已刻不容缓”。当前学者普遍认为，双重劳动关系现象是我国社会历史发展到一定时期的必然产物。而在实务界，最初亦不承认多重劳动关系，通常把第二个劳动合同视为劳务合同，其主要担心由此带来双方权利义务认定的混乱，尤其是社保方面的归属。而《劳动合同法》第39条第4款规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以单方解除劳动合同，可见其允许双重劳动关系存在。但由于该条规定的暧昧——可以存在但不鼓励，是故部分法院对关联企业内认定双重劳动关系基本上颇为保守，仍以单一劳动关系为主流思维模式。

但在关联企业框架下，各关联企业通常是利益共同体，并不存在《劳动合同法》第39规定的限制性前提，而事实上双重劳动关系在关联企业中可能大量存在。如果按传统劳动关系认定标准进行检验，劳动者在各关联企业中在人格、经济、组织等方面均可能存在从属性，只不过是强弱差异而已，此时承认存在双重劳动关系并无不可。

各国司法实践中亦普遍承认双重劳动关系的效力。如德国法上，其认为当劳工与原雇主的劳动关系不因调职而终结，原雇主仍保有对劳工处置与指挥权利，而新雇主也享有对劳工的支配权利时，则可能同时与两雇主成立双重劳动关系。日本亦认为在籍出向情况，有存在双重劳动关系的可能性，只不过各雇主具体承担义务不同而已。而美国也有所谓的共同雇主理论(joint employer doctrine)，当劳工与各主体间存在一个足够加诸法律责任的关联性，即雇主之间分享劳工提供的劳动，对劳工实施直接或间接共同的控制，而这种控制又是一雇主直接或间接维护另外一雇主的利益，则各主体均被课予相对应的雇主责任。

(三)劳动关系认定：形式(合同)抑或实质(用工)

在以单一劳动关系为主流的思维模式下，法院对关联企业内究竟以合同签订情况抑或实际用工状况来判定用人单位颇为徘徊。归结其原因，在于我国法律确认劳动关系的标准“存在绝对形式主义、相对形式主义和实质主义三个标准，而且三个标准同时并存和交织”。

《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”该规定采绝对形式主义，聚焦于契约主体间的权利义务关系，着重于形式面的法理考虑，对于实质使用面的法理只字未提，这使得实务中片面地认为建立劳动关系必须订立书面劳动合同。但简单以书面合同等同劳动关系，劳动者权益往往得不到确实保障。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第1条对此加以修正，其采相对形式主义的规定，认为用人单位与劳动者如未签订书面劳动合同，而双方法律关系符合劳动关系的实质要件，则双方存在劳动关系，即主要看是否存在合同，也关注劳动关系的实际状况。但由于该规定属于部门规章，效力相对较低，有部分法院依然坚持绝对形式主义，直到2008年实施的《劳动合同法》，在相关用语和概念上才刻意区分建立劳动关系的形式和实质要件。该法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”上述规定明确劳动关系建立的唯一标准是用工，较诸《劳动法》规定，实已更加贴近现实状况。但《劳动合同法》却又着重强调订立书面劳动合同这一形式面的重要性，视其是建立劳动关系的强制性要求，并运用惩罚性二倍工资(第82条)和视为订立无固定期限劳动合同(第14条第3款)制度来促使该要求得以实现，从而导致法院在审查时，本能第一反应仍是重点关注双方是否存在劳动合同，实际上又使得形式面与实质面两者的定性在法律上缠绕在一起。而在学术界，主流观点认为，“劳动合同是一种继续性合同，当事人双方的权利义务必须随着时间的推移，在实际劳动过程中才能最终确定之”。但亦有部分学者坚持认为，“劳动合同是劳动关系成立的基本事实”，劳动合同成立之时即生效，形成劳动关系。

可以说，固守形式(合同)主义，是单一劳动关系模式下思考的必然结果。但在经营组织产生变迁、雇用模式变得多元化的当下，采该种方式来处理复杂的劳动关系会有显著的局限性。在单一劳动关系，劳动合同是否存在是判断劳动关系最为直观和简便的方法，或许可以解决劳动合同成立但未生效(当未履行情况下)的问题。但在关联企业用工这一多元复杂情况下，其在本质上具有形式面与实质面双面向结构的事实和矛盾，会出现有合同无用工和无合同有用工两种情况相互勾连的局面。坚持从有无劳动合同出发，甚至僵化地将其视为核心要件，必然会影响对实质上用人单位的判断。如果按此逻辑推演，由于不存在合同，实质上的用人单位无权要求劳动者遵守各项规章制度，亦无需承担支付经济补偿、赔偿金等义务，这对于劳雇双方而言都是不利的。

即使有法院注意到实质面才是认定劳动关系的核心，但由于关联企业之间判断用工的要素如管理、工资支付、社会保险费支付等存在分离情况，因此遂衍生何者才是判断实际用人单位核心标准的争议。从法院实务观之，基本上遵循《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定的从属性三要素(人格、经济、组织)加以认定。但法院对于从属性标准在认定上却又极其不稳定，各种因素看似都有用又看似都没用。

(四)权责的分配基础：雇用面抑或使用面

由于理论与实务界对上述三项确定劳动关系的基础性问题存在争议，导致用人单位认定的不确定性，从而对于随之而来的各方权责如何配置存在分歧亦就在所难免。通常法院在认定权责时的惯性逻辑是：无劳动关系—非劳动法上的用人单位—不负担劳动保护义务—无法律责任。这种连锁性思考在单一企业模式，可以说具有正当性和合理性。但在关联企业中的劳动关系，其存在类似于劳动派遣的三方法律构造，劳动者往往形式上与某一关联企业存在劳动关系，但事实上又必须接受实际用工单位对其工作的安排与管理。此时如果不加甄别简单地择一企业作为劳动法意义上的用人单位，要求其承担责任，都会导致权责失衡——使得一企业承担所有责任，另一企业则无需承担任何法律责任。

规制关联企业内劳动关系的路径选择

企业为适应竞争激烈的市场环境，经营组织型态必会不断地发展与改变，使用关联企业这种跨法人雇用型态会日趋普遍，随之而来会产生诸多劳动者权益保障问题。在此情况下，平衡企业经营利益和劳动者权利保护问题至关重要。任何一方的利益均有其正当性，在处理上不能非此即彼，必须结合案件类型，酝酿出具有可操作性、可预见性和稳定性的区分标准。总体而言，应该在理顺前述四大关系的前提下，通过类型化的方式来解决关联企业内劳动关系的问题。

(一)总体思路：以人格独立为原则，人格否认为例外

我国劳动相关法律并没有对于关联企业做明确定义，在司法实务中，法院结合其他法律规定对于关联企业的内涵进行了某种程度的扩张，这种思维，其出发点在于保障劳动者的权益，但并不等于不加甄别即推导出关联企业应该承担连带责任。不可否认，在关联企业运作机制下，各关联企业对于劳动者的权益会产生或施加某种程度的影响，但此时不应仅停留在形式结构上的观察，而应该考察背后控制力强度和目的的正当性。一般情况下，如果关联企业是在合法范围内进行正常人事运作，则不应该盲目地采取人格否认。在例外情况下，如果用人单位基于不法目的利用被控制的关联企业，存在法人形骸化与法人格滥用等情况，严重影响劳动者权益，则跨越法人格的藩篱，将关联企业视为一整体法人格，使其承担连带责任。应该注意的是，简单的控制关系并不能够直接否认从属公司的法人格，此时还必须结合企业的目的是否正当综合考量，只有在这两要素同时具备的前提下才能否认从属公司的法人格，否则即可能将例外变成原则适用，其对用人单位和劳动者都未必有利。更何况在我国法律框架下，尚未赋予关联企业整体法人格，司法中虽通过指导案例方式赋予关联企业承担连带责任，但对于认定标准仍应严格解释。

(二)具体判断：实际用工为主，劳动合同为辅

在肯定各关联企业一般情况下各自独立时，则应该在尊重双方意愿前提下，遵循实际用工为主、劳动合同为辅的原则来认定用人单位为何者。具体而言，若用人单位与劳动者就关联企业间所形成的关系，已有明确合同约定，在不违反诚信及平等原则下，可依双方约定，如最常见的借调协议。

反之，若双方未针对关联企业间的劳动关系进行约定，则在考虑保护劳动者利益的前提下，重点关注实际用工情况来判断用人单位为何者。在此可沿袭表1中法院的分类模式来分别处理。如前述对于原合同解除且与新单位签订或者原合同解除但与新单位未签订两种情况，法院处理模式一致。但在处理这两种情况时，仍须注意用人单位是否存在刻意规避法律的行为，关注原合同解除是否属于合同真正到期或者双方真实意思的表达。而对于原合同维持且与新单位未签订和原合同维持并与新单位签订两种情况，则应先从劳动关系形式面出发，着眼于契约相对的主体和意思表示，同时加入劳动关系实质面审查，就实际运作情况进行细致考察，从而比较形式面与实质面是否相符。如果名实相符，则劳动者与契约上的用人单位存在劳动关系；如果名不符实，则与实际用人单位存在劳动关系；如果名实难辨，原、新单位又均有支配权时，可认定为双重劳动关系。在此承认双重劳动关系并不是将关联企业视为整体，而是肯定各企业人格独立的前提，明确各方应负的责任，其同样可以达到运用人格否认理论的效果——防止关联企业逃避法律责任。

当然，在此过程中，难题在于如何判断哪些才是认定劳动关系的实质性因素，此时须以整体状况为出发点，在各要素无法兼顾的情况下，回归人格从属性为主、兼纳其他的从属性判断准则，通过具体个案来判断。

(三)权责分配:雇用面与使用面适当区隔

在关联企业内的各方权责认定上，不应一概以非劳动关系上的用人单位或劳动者，而全盘否定各方权利义务的存在，完全可以借鉴劳动派遣制度中的权责处理模式，综合考虑法律的规范意旨、权利义务属性及其背后的责任基础，系偏重于雇用面或是使用面因素，从而明确各方权责之所在以及如何承担。雇用面强调的是由于劳动关系中的平等性与财产性，双方应该承担的权利义务；使用面强调的是劳动关系中的隶属性与人身性所伴随的义务。

在劳动规章适用上，主要涉及的是使用面因素。因此对于劳动者并没有在控制公司工作却要求其遵守控制公司的规章应该采取严格方式，要适用时必须符合民主制定程序。而对于劳动者调派后，是否应该遵守实际工作单位的规章可采宽松方式，因为此时劳动的提供与实际工作环境紧密相连，如仅因程序上存在瑕疵情况即否定用人单位采取措施的有效性，对于企业有效秩序和正当利益维护颇为不利。不过值得注意的是，当认定合同订立单位为用人单位时，由于规章可能已经成为合同内容的一部分，劳动者必须遵守，但在调派后由于劳动者必须遵守使用单位的规章，此时可能会出现两公司规章冲突问题，此时应遵循有利于劳动者的原则。而在双重劳动关系下，劳动者对于各关联企业的规章都必须遵守，一旦规章冲突亦按有利于劳动者的原则处理。

在解雇方面，主要涉及的是雇用面，此时必须由存在劳动关系的用人单位(合同约定单位或实际用人单位)才拥有该权限。而在双重劳动关系下各用人单位基于其与劳动者的劳动关系，分别拥有此权限。

劳动者保密、竞业禁止义务与使用面因素相关，是否应该将范围拓展于关联企业，应以尊重各方约定为宗旨。劳动契约从其本质来说仍属于民事合同的一种，具有一般民事合同的特点，在签订合同过程中同样存在双方当事人协商、沟通并达成合意的过程。若双方在约定此类条款时均享有正确和理性判断机会，法院不宜干涉当事人之间具体的约定。更何况，即使双方没有此方面的约定，但秉持诚信原则，此类义务乃是劳动者合同附随义务的一部分，并不需要用人单位明定，劳动者在职期间(无论在关联企业哪个单位工作)即有遵守义务。

在双倍工资方面，如前述最大争议在于原合同依然存在，确定调动后的实际用人单位与劳动者存在劳动关系时，是否还需要支付双倍工资。由于双倍工资与雇用面相关，在此情况下，实际用人单位完全按照原合同履行约定义务，无需承担。无固定期限合同的认定涉及的是连续性判断，与原、新用人单位的使用密不可分，应参照工作年限处理方式进行认定，因为这二者本质上涉及的都是工作长度的计算问题。法律之所以规定劳动者在关联企业内工作年限连续计算，其目的乃是防止用人单位的恶意规避行为，其在某种程度上是出于保护劳动者利益具体适用人格否认理论的体现。因此，当用人单位存在类似情况来规避签订无固定期限合同时，完全可以参照适用。至于劳动者与关联企业中哪一个主体可订立无固定期限劳动合同，则以存在劳动关系的企业作为签订单位。

而在工作时间方面，因与实际工作环境密切相关，除非劳动者与原单位有约定，在劳动者在调派后受实际使用单位指挥监督的情况下，应由实际用人单位管理。

①参见施天涛《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998版；吴越《企业集团法理研究》，法律出版社2003年版。

②参见郭文龙《关联企业与劳动者之间的劳动关系认定》，《中国劳动》2010年第11期。

③参见(2013)徐民五(民)初字第421号。

④参见(2009)沪二中民一(民)终字第4500号。

⑤公司法的审判逻辑，参见赵旭东《法人人格否认的构成要件分析》，《人民司法·应用》2011年第17期。

⑥参见(2013)佛中法民四终字第476号。

⑦在笔者整理的案件中，考虑人员混同的有98件，用工混同的72件，财产混同的37件，业务混同的11件。在公司法中，有学者透过案例整理认为财产混同对认定关联企业影响最大。参见黄辉《中国公司法人格否认制度实证研究》，《法学研究》2012年第2期。

⑧林良荣：《我国公部门劳务外包之争议问题研究》，《思与言:人文与社会科学杂志》2013年第2期。

⑨参见(2009)商梁民初字第505号。

⑩参见(2011)穗中法民一终字第5510号。

〔责任编辑：张春莉〕