依法治国关键是依法治官

叶竹盛

年过八旬的郭道晖是学界美称“法治三老”之一。郭道晖早年参加革命，是解放前清华大学地下党组织的成员。解放后留校工作，担任清华大学党委委员，但是在“反右”和“文革”中受到冲击。改革开放后，郭道晖调入全国人大常委会法工委，参加立法工作和法学研究，参与了八二宪法和《民事诉讼法》等重要法律的起草工作。1989年后，郭道晖担任法学界的权威杂志《中国法学》主编，发起、参与和弘扬了重大法治话题的讨论。

郭道晖近年来频繁在大众媒体上撰文、接受采访，是因为感觉到推动法治进步仅在法学界内部发声还不够，还应该面向社会，给社会启蒙。他认为要建立法治国家，必须以法治社会为基础，要打破过去那种国家和社会一元化的局面，给社会权力更大的发挥空间，以法治社会来推动法治国家的改革和进步。

“领导指示不可违，宪法违反无所谓”

《南风窗》：改革开放之初，法治建设的最大阻力可能来自于旧观念和旧思维。例如1979年制定《中外合资经营企业法》时，一些高层领导就认为引进外资相当于复辟租借、出卖国土。应该靠什么来突破旧思维旧观念的阻碍？

郭道晖：制定这个法律时，我刚好调到全国人大常委会工作。当时王汉斌（时任全国人大常委会法制委员会副秘书长）找到我，要我写个材料，谈列宁怎么论租让制。当时这个法律遇到很大的阻力，彭真（时任全国人大常委会副委员长）就要求借用列宁和苏联的经验来说服反对者。我查阅材料发现列宁曾指出，“如果我们不善于把外国资本吸收到租让企业中来，就不能改善我们的经济状况。这虽然意味着会‘发展资本主义，但并不危险，租让制只是一种租借合同，资本家只是在一定期限内是一部分国家财产的承租者，不是所有者，所有权仍属于国家。”列宁的论述有助于消除引入外资的争议。通过这个办法，最后一些领导人的顾虑消除掉了，这部法律也就顺利通过了。

因为旧思维和旧观念，改革初期闹的笑话还不少。例如当时由交通部起草《海上交通安全法》，部长拿着草案参加讨论咨询，草案中有一条规定，海上安全警察有违法行为也不受司法起诉与审判，他们应该例外。参会人员问，他们为什么能例外。部长回应说，警察头戴大盖帽，上面有国徽，审判他们不就是审判国徽嘛。他坚持要加入这条，后来还是彭真做的工作，才拿掉这条。

另外是1983年“严打”的时候，当时全国人大常委会第二天就要闭幕了，临时收到《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》的草案。常委会很不满意，早不来晚不来，我们要闭幕了你们才来，但是也没办法，还是匆忙通过了这两个决定。“严打”的决定有很多后遗症。当时《刑事诉讼法》规定，一审以后，有10天时间考虑上诉。严打的第二个决定中规定，上诉时间缩短为3天，实际上剥夺了被告的辩护权、上诉权，违反了宪法精神。当时社会治安的形势比较严峻，所以才开展“严打”，但是“严打”也受到了“文革”遗留观念的影响，比如规定要杀多少人，这是从“三反五反”开始的“传统”。人不够就要抓人凑数。比如说当时有流氓罪，抓到人，就算事情不大，也是枪毙。“严打”假如要重新审查的话，错杀的人还真不少。

纠正这些问题最有用的办法就是违宪审查，但是我在全国人大那些年，从来没有见过常委会行使撤销违宪法律法规的权力。假如发现某个行政法规不合适，有违宪违法的嫌疑，并不是根据规定撤销，而是派一个法工委的干部和国务院的领导口头打招呼，“唉，你那个行政法规有问题，赶快改一改”，以免伤面子。由于缺少违宪审查，宪法没有权威，导致很多干部错误地认为，领导指示不可违，宪法违反无所谓，因为违反宪法不会受到惩处，而违反领导指示，官帽就有危险。

迈向实质法治阶段

《南风窗》：如果说改革开放早期法治建设的最大阻力来自旧思维和旧观念，当下的最大障碍来自哪里？

郭道晖：当前最大的障碍可以说是这十来年形成的权贵资本集团，或者说特殊利益集团。他们成为改革的阻力，或者说是把改革绑架了，朝有利于他们的方向改。现在习近平总书记讲得很好，依法治国首先是依宪治国，依宪就是突出宪法的权威。法律也好，行政法规，地方性法规，违反宪法就要撤销。现在有些行政法规，甚至一些规章、红头文件，要么超越了宪法法律规定的内容，要么超越宪法规定的立法程序。没有法律首先制定法规，这是越权立法。还有侵权立法，一些法规规章不是保障公民自由、保障公民权利，而是侵犯公民权利。比如说过去有《拆迁条例》，规定在司法没有做出审判以前，也可以去强拆，这就造成既成事实了。这样的条例完全有利于地方政府和“土豪”（笑）。假如要改革就要侵犯他们利益，他们肯定不愿意。

《南风窗》：十八届四中全会的《决定》强调，要健全宪法实施和监督制度，完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。若总结过去30年的经验，如何才能冲破特殊利益集团的阻碍？

郭道晖：现在要用“打老虎”的精神，根据宪法，违宪必究，建立违宪审查的机构和制度、程序。这次四中全会已经提到了，接下来我们要研究建立怎样的宪法监督机构。法学界早就有很多建议。比如有人提出可以由最高人民法院进行违宪审查，或者在全国人大设立宪法委员会。我的建议是，政协也是我们国家的基本政治制度，也应该赋予他们一些实际的权力，可以赋予政协提请人大常委会进行违宪审查的提案权。政协的成员主要是知识界精英和退休的官员，赋予他们提案权，地位比较超然，也完全有这个能力。

《南风窗》：十八届三中全会和四中全会的《决定》中包括了大量法治改革的举措，要实现这些改革目标，需要什么条件？

郭道晖：四中全会的规定，我觉得总体上是好的，列出了180多项具体改革，说明并不是讲空话。当然还要看举措本身能不能形成制度，形成能够执行的措施。如果把180项都落实了，法治就前进了一大步。假如这样做了，中国的法治就可以说是从形式的法治进入了实质的法治阶段。改革开放初期有一个16字方针——有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这是从无法到有法。但是当时没有讨论“什么法”，是民主的法还是专制的法。现在要依宪执政，就是首先要依宪立法，要遵守公平正义这些原则，保障公民权利，限制国家权力。如果这些原则都能得到实施，我们的法治就能上一个台阶，甚至发展到一个新的阶段。这些都有待观察，有待努力，而且有待克服那些反对改革的阻力。

《南风窗》：改革的阻碍者未必会自动退出，并且新一轮法治改革的涉及面更广更深刻，那么应该如何保持改革的动力？

郭道晖：要真正落实和推进中国的法治建设，我的观点还是要真正建立法治社会。这个问题十八届三中全会已经提出了，法治国家、法治政府、法治社会要一体建设。实行改革开放到市场经济以来，国家和社会已经二元化了。过去是一元的，社会是国家的社会，国家就代表社会，社会没有独立的地位，也没有掌握独立的资源，一切资源都在国家手中。市场经济后，社会也掌握了一定的资源，包括物资资源、文化资源、精神资源等等，就对社会对国家有影响力有支配力。

假如说能够依靠社会，以它为基础和动力，推动法治国家的建设，推动法治国家的改革，去打破利益特权集团的阻力，我们就有希望。现在老百姓也在成长，当领导比以前不容易，因为他们面对的不是过去的顺民、子民，不是那种听话的群众。现在是懂得法治，懂得自己有哪些权利，积极参与国家政治的群众，所以不是很好领导。作为领导人，作为执政党，都要与时俱进，所以现在提法治思维法治方式就很好。

要依法治官依法治权

《南风窗》：怎样才能激发出社会力量？

郭道晖：四中全会虽然提出了法治社会的说法，但是我觉得讨论还不够。现在很多人，包括一些领导人和干部，把法治社会理解成教育公民守法，把法治社会仅仅当作一个守法的社会。当然守法社会是法治社会的一个前提条件，是必要条件，但不是充分条件。现代社会是民主、自治、法治的社会，它不仅要用法来管理自己，包括国家的法、社会的习惯等等，而且要管理国家、监督国家。马克思讲公民权就是公民参与国家事务的权利，公民就是“公人”——公共的人，公民权利必须得到保障，公民反过来要管政府。后面这个意义没有讨论，被规避了。以社会权力来监督国家权力，这样来理解法治国家、法治政府和法治社会的一体建设才是完整的。社会权力要补充国家权力没有做的或者不愿意做的。西方国家的“三权分立”还是国家权力之间的制约，防止国家腐败。但是靠国家机器内部的制约还不够，还应该发挥社会的力量，因为人民是站在国家机器之外的，可以补充和监督国家权力。所以，单建立法治国家是建立不起来的，要有法治社会这个基础。没有法治社会就没有真正的民主法治的国家。

《南风窗》：如何才能改变官员的法治意识？法治社会为什么重要？普通人如何才能接受法治精神和法治信仰？

郭道晖：现在不是设立了“宪法日”吗？这就是最好的办法。宪法日首先要教育干部提高宪法意识。那么怎么教育？要拿案例来教育。建议公布几个违宪的案例，而且加以追究，就会引起很大的震动，就会感觉到宪法不可侵犯，宪法的权威不忽视，宪法权威才可以树立起来。人民也可以说，我是依据宪法来监督你。教育的对象应该主要是干部、官员。依法治国关键是依法治宫，依法治权，唐太宗也说过，治国重在治吏。

（摘自《南风窗》）