我国量刑制度之改革研究

许亮

摘 要： 定罪和量刑是整个刑事司法制度中最重要的两个阶段，但是在司法实践中我国量刑程序与定罪不分，重定罪轻量刑的现象严重，法官往往先入为主，量刑受定罪影响，致使被告人的轻罪辩护权得不到充分的保障，在量刑标准上量刑幅度也存在过大的问题，容易造成法官自由裁量权的滥用。这些都是与我们的量刑目的背道而驰的。对量刑制度进行改革首先要完善量刑的程序，使定罪量刑程序有区别的分开，同时增加对量刑的救济程序和对量刑的检察建议，其次要细化量刑幅度，明确量刑标准。

关键词： 量刑程序；量刑制度；量刑标准；量刑幅度

进入新世纪以来，我国的法制进程在大踏步的前进，很多重要的法律规范和法律制度都进行了重大的修改，但是量刑制度的改革却迟迟没有推行，虽然有些地区的法院也进行了一些量刑方面的改革，但也都是浅尝辄止并没有深入下去。随着当前社会的快速发展，我国法官的司法水平较之以前已经大为提高，很多案件的矛盾已经不是定罪是否正确的矛盾而是量刑是否合适的矛盾。所以改革当前的量刑制度使之变得更加完善是目前司法的当务之急。

一、 我国量刑制度的现状

（一） 量刑程序方面的现状

1、定罪量刑程序不分家，律师辩护遭遇尴尬

在我国审判程序中，定罪和量刑融为一体，在程序上没有明确的界限，因此在庭审的过程中不管是公诉人还是辩护人即要进行定罪方面的辩护又要进行量刑方面的辩护。“除了列举证明有罪或者无罪所需的证据外，法庭还必须十分小心地收集其他量刑所需的证据。检察官和辩护律师本身也必须考虑证据、发问并在集中于证据、提问以及解决有罪与否问题所必须的主张的同时，就量刑进行辩论。”[1]特别是对于辩护律师来讲，他们遭遇的处境更为尴尬。在我国的刑事庭审中我们经常会听到律师使用“假如……”、“退一万步讲……”等词语。因为在律师在做无罪辩护的案件当中，一方面他要立足于自己当事人无罪的主张，另一方面他还要面对当事人可能被判处刑罚的风险，所以辩护律师不得不进行罪轻的辩护。这在一定程度上造成了我国律师在法庭上“精神分裂”现象的出现，这也会使得无罪辩护的效果受到不同程度的削弱。

2、法官容易先入为主，定罪量刑相互影响

我国定罪与量刑同在一个审判程序中，因此公诉机关在移送案卷的过程中既有定罪方面的材料，又有量刑方面的材料。这其中可能会有被告人之前的犯罪记录等材料，在进行审理的过程中，“法官有义务将被告人先前的犯罪记录作为庭审中的证据”。[2]因此，无论是职业法官还是陪审员，可能就会因为这些材料的而先入为主，影响对被告人的正确定罪，特别是影响无罪判决的做出。而在进行量刑的过程中，法官又可能过分的受此案中犯罪情节的影响，忽略其中应当或者可以减轻处罚的情节，造成量刑的不公正现象。

3、被告人的罪轻辩护权利得不到保障

在审判的过程中控辩双方大部分时间都在就定何罪而展开，包括双方提交的证据也都是以定罪为中心，很少涉及到量刑方的证据或者是辩论。在那些被告人作无罪辩护的案件中，公诉方与辩护方都只是就被告人是否构成犯罪的问题展开法庭质证和辩论，法庭根本不给予双方就量刑问题发表意见的机会。[3]而在那些被告人作有罪供述或者放弃无罪辩护的案件中，法庭仍然围绕着被告人是否构成犯罪的问题而调查证据和组织辩论，对于案件的量刑基准以及各类量刑情节则缺乏必要的调查和辩论。法院判决书对量刑的理由很少给出充分的说明，这势必导致被告人、辩护人经常难以认同法院在量刑上的裁判逻辑。在大多数情况下，出庭支持公诉的检察官往往只关心定罪问题，而对于量刑问题既不发表意见，也不提出专门的证据和事实，而任由法官在法庭之外对量刑间题做出裁断。所以导致对犯罪人的量刑完全由法院来决定，辩护和犯罪人都处在完全被动的地位。

（二） 量刑标准方面的现状

1、 法律规定量刑幅度过于宽泛，造成同罪不同罚

当前影响司法公正的很大一个因素就是在司法判决中同罪不同罚现象的发生。比如两个人在上海和云南分别实施了贩卖五百克毒品的犯罪，但是他们的判决结果可能就会存在很大差异，在云南他可能会面对被处以死刑的危险，另一个在上海可能仅会被处以十年有期徒刑。这样的刑罚运用其公信力有多大，在多大程度上实现了社会公正，也是令人感到深刻怀疑的。即使在同一地区，仅仅可能因为时间的不同，其判决结果也会有较大差别，特别是经济类犯罪，同是盗窃一万元五年以前与现在的判决就会有很大的差距。当然这之间存在地域、经济发展水平、文化等方面的影响，但是这与量刑幅度过于宽泛也不无关系。在我国的刑法中同一罪名刑罚的跨度可谓相当的宽泛，比如我国的故意伤害罪其刑罚的幅度就包含了从管制、拘役一直到死刑整个范围，可以说跨越了几乎我国整个刑罚种类和刑罚期限。在这样大的范围内进行刑罚的适用难免会造成“同罪不同罚”情况的发生。

2、 法官自由裁量权过大，造成权利的滥用

我国作为大陆法系国家，在法条的规定上在量刑方面就给予了法官相当大的自由裁量权。而自由裁量与滥用总是相伴而生。正如美国学者劳伦斯·巴克斯托所言：“自由裁量的空间越大，越方便于权力行使的灵活调整，却越不利于权力滥用的有效防范”。[4]比如前文所提到的许霆案当中一审被判处无期徒刑，再审改判为有期徒刑5年。在无期徒刑与五年有期徒刑之间他们的差异是巨大的。

据统计，从2001年到2005年，职务犯罪案件适用免予刑事处罚和缓刑的比例从51.38%升至66.48%。其中，2003年至2005年职务犯罪案件年均缓刑适用率为51.5%，而同期普通刑事案件的年均缓刑适用率只有19.4%。2006年全国检察机关立案侦查的重大责任事故中的渎职犯罪嫌疑人有629名，已对370人作出刑事处理，在已作出的刑事判决中，免予刑事处罚和宣判缓刑的比例高达95.6%。[5]上述现象的存在，侵蚀着法律面前人人平等原则，并引起社会公众对量刑公正的质疑。

二、量刑的目的

尽管刑罚目的的内容，在不同国家或同一国家的不同时期会在报应论、预防论和综合论之间不停地变换着身姿，“刑罚目的在刑罚论中起着核心的作用”的定论，却在学术界始终没有动摇过。根据国外的相关学说量刑的目的可以大体分为以下两个方面：

（一） 功利主义的目的

刑罚的目的有一些可以被认为是具有功利性的，因为惩罚的目的就是为了维护社会利益。通过对犯罪实施一些制裁，无论是被描写为惩罚还是处置，功利的目的都是为了减少犯罪。[6]

1、威慑的目的

第一个提出惩罚具有威慑特征的是18世纪末社会哲学家边沁。他提出迅速、严厉、明确的惩罚比拖延、极不可能或不足以造成痛苦的惩罚更能威慑非法的行为。[7]我国刑法学界对此也有相同的观点，我国刑法学家也认为威慑可以有普遍的威慑和特定的威慑之分。普遍的威慑是指通过刑事惩罚对普遍的公众产生威慑作用。公众在今后的社会生活中就会将自己行为的后果与自己的收益之间进行比较，当看到犯罪不值得的时候，人们就不再去犯罪。特定的威慑则是指刑罚惩罚对正受惩罚的人产生的威慑。犯罪人遭受了犯罪后的惩罚以后，心生忌惮，从而不敢在将来再犯新罪。在司法实践当中人们往往用再犯率来作为衡量特定威慑的一种方法。

2、 归复的目的

归复的理念是基于人们的行为是可塑造或者可能改变的设想而成立的，它是指通过打击引发刑事行为的个人因素，将犯罪转化为有贡献和遵守法律的社会成员。[8]而当前适用的假释和缓刑的应用在很大程度上就是基于此而提出的。监狱也引进工作训练项目来提高有罪者的工作技巧，通过群体劳动改造使他们思想上发生转变，以便于将来归复到社会之中。有许多社会机构引进群体疗法以此来解决心理问题，减少犯罪的可能性。

（二） 非功利主义的目的

有学者对威慑、归复和使能力丧失的功利性目的产生了质疑，他们认为刑罚的量刑应当强调的是公平性，其中报应和恢复原状的观点正是公平性的体现。

1、 应得的惩罚：报应的目的

报应来源于古代家族社会问题解决的一种传统。但是与传统报应不一样的是，现在的报应不再是简单的被害人愤怒的情感发泄，而是被严格的限定，使罪责刑相符合，学者将其称其为相称性。通过报应来纠正违法行为来保持社会的完整，刑法规定惩罚就是因为犯罪人欠社会成员的一笔惩罚债。

2、 恢复原状：赔偿的目的

赔偿目的实现只是在最近才开始发展起来的，如一些国家为被害人提供能够提起民事诉讼的机会，作为反对被指控罪犯的刑事起诉的一部分。比如许多法院把赔偿作为刑罚的一种，使犯罪人直接向被害人支付现金的方式来进行惩罚，或者罪犯可能被要求参加社区服务以赔偿权社区。我国的刑事附带民事诉讼的方式就是赔偿目的体现。被害人还可以在得到满意的补偿后通过向法院提出减轻处罚建议的方式来使犯罪人获得减刑。

三、 量刑制度的构建与完善

（一） 量刑程序的构建与完善

1、为定罪量刑程序是否合一设不同标准

量刑程序如何改革，有学者主张我国应当学习英美法系的做法在定罪程序之外设定专门的量刑程序来确定犯罪人应受的刑罚。有的学者则从当前我国刑事案件的数量、诉讼成本、诉讼效率等方面认为我们国家目前不易采用定罪量刑程序相分离的做法。可以说上述学者的观点都有其合理性，但就我国来讲采取一种定罪量刑有限分离的诉讼程序制度是可取的。

对于简易案件和被告人认罪的普通刑事案件我们可以采用定罪量刑程序合一的方式进行审判，而对于被告人不认罪的普通刑事案件，律师作无罪辩护的案件，可能判处死刑和无期徒刑的刑事案件则采用定罪量刑程序相分离的诉讼模式。因为在我国有百分之七十的案件多为轻微的刑事案件，这类案件事实相对比较清楚，证据一般也比较充分，刑法不重，所以对这部分案件采用定罪量刑一体的方式可以有效的缓解案件全部定罪量刑分离审理造成的压力，节约司法成本。对于另一部分案件，大部分都属于重大案件或者疑难案件所以进行定罪量刑相分离可以起到保障人权的作用，特别是辩护律师不会再面临既作无罪辩护又要作减刑辩护的尴尬处境，也会使控辩双方能够就定罪进行充分的辩护，降低法官的自由裁量权，帮助法庭正确的进行量刑。

2、检察建议

检察建议是指在刑事诉讼中检察机关在指控犯罪时就被告人应当判处的刑罚向人民法院提出的意见。当前在我国虽然有一些检察院在对检察建议进行相应的探索，但是各地做法并不统一，差距也比较大。因此，需要对量刑建议的适用范围、提出时间和形式、方法等问题进行明确的规定。

对于检察院量刑建议的适用范围学术界也有不同的观点，笔者认为检察建议作为公诉权的一种变现形式，那其原则上就应当适用于所有的刑事案件。但是这并不意味着对所有的刑事案件检察院都应当作出检察建议，而是有主办案件的检察官基于具体的案件来决定是否作出检察建议。这样给检察官一定的自由裁量权可以避免制度过于死板，造成适用上的僵化。对于检察建议提出的时间和方式，笔者认为要根据具体的案件来确定，如果案件属于定罪量刑分离程序审理的案件那就应当在量刑程序中提出，提出的方式则不体现在公诉书当中，而是单独在量刑程序上提出。如果属于合并程序的案件，由于在审理时案件事实已将比较明确，所以检察机关可以在起诉书中对量刑方面的问题提出量刑建议，这样也可以使辩护律师提前接触到检察院量刑方面的观点，提早进行辩护准备，防止检察院搞突然袭击，侵害被告人的诉讼权利。

3、增加救济程序

面对不当的量刑，增加当事人的救济途径是相当重要的。我国刑事诉讼法规定量刑不当可以作为上诉的理由，但是并没有把量刑的问题纳入到再审的范围中，而仅仅将与定罪有关的问题作为提起再审的条件是不适当的。定罪量刑正如鸟之双翼，具有同等重要的地位，对量刑不当的犯罪人也应该享有同等的再审权利来维护自己的合法权益。并且应当就量刑不当的具体标准进行细化使其更具有可操作性。

（二） 细化量刑幅度，明确量刑标准

量刑越是精确，越能体现出量刑的公正性。我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，既是刑法的基本原则，也是量刑公正的一般标准和试金石，其内在要求是量刑的精确制导。我国刑法在量刑上体现出来的则是宽幅度、多刑种的特点。比如在有期徒刑这一刑种当中，其幅度有11种模式，分别配置给356种罪行，其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”；法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式，分别配置给478种罪行，其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金（或者剥夺政治权利）”。[9]量刑幅度之大可见一斑，而这么大的量刑幅度往往给法官自由裁量权的滥用提供了条件。所以对量刑幅度进行进一步细化，使量刑标准进一步明确对科学量刑具有十分重要的意义。

如何缩减量刑幅度，我们可以以强奸罪为例来进行说明。一般强奸罪的量刑幅度为3-10年。如果进行修订，应该参照量刑基准点将通用量刑幅度定为3年，也即5-8年。在5-8年的量刑空间范围内的量刑基本上可以交给法官自由裁量， 而不必再进行精确的计算，这样使得法官能够自由裁量的空间大大缩小，从而降低外部干扰的动力，最终使法官的量刑权反而可能得到公平的行使。当然，通用量刑幅度也可以创设为4年或5年，但需要注意的是这种通用量刑幅度的跨度越大，权力滥用的风险也越大，如何来根据实际情况安排通用量刑幅度的跨度我们需要进一步的进行探索。同时对于刑法当中的量刑情节，我们有必要进行更加严格的规定，减少其中模棱两可的语句，比如对于什么样的情节属于情节严重，都应该进行更为严格明确的划分。 （作者单位：青岛大学）

参考文献：

[1] 王军，吕卫 《华关于量刑建议的若干问题》，《国家检察官学院学报》2009年第5期。

[2] 陈瑞华：《论量刑辩护》，《中国刑事法杂志》2010第8期。

[3] 陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版。

[4] 简基松：《防范量刑偏差之理路》，法学家2010年第2期。

[5] 熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，DOI：10.16094/j.cnki.1005-0221.2011.05.012。

[6] 白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版。

[7] 陈瑞华：《论量刑建议》，《政法论坛》2011年第2期。

[8] 陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，《法制日报》2009年第5期。

[9] 赵廷光：《论量刑精确制导》，《现代法学》2008年第四期第36页。