我国上市公司控股股东“掏空”行为控制研究

韩莹莹 王建华

[摘要] “掏空”（Tunneling）是Johnson等（2000）首次提出的概念，其含义是指能够控制公司的股东为了自身利益将公司的财产和利润转移出去的行为。我国也出台了相应法律抑制控股股东掏空，保护中小股东利益，但掏空行为在我国上市公司中依然猖獗，本文将结合我国上市公司内外部治理现状，并与西方国家进行对比分析，从内部治理、法律原则、监管现状、制度环境等方面分析控股股东掏空行为的原因，并结合实际提出控制措施。

[关键词] 掏空；控股股东；治理机制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2015.30.049

1 引言

Johnson等（2000）经过研究认为控股股东对上市公司的资源掠夺和大肆掏空是引起1998年亚洲金融危机爆发的原因之一，并提出“掏空”（Tunneling）的概念。掏空是指控股股东倾向于凭借自己对上市公司拥有的控制权通过关联交易、股权稀释、内部交易等各种财务上的交易事项转移公司的资产和利润，达到侵占中小股东利益的目的。结合我国实际，相关部门虽然也出台相应法律抑制控股股东掏空，但掏空行为在我国上市公司中依然猖獗.顾雏军的格林柯尔系、唐氏兄弟等都因诈骗、挪用和侵占上市公司资金等罪名入狱。控股股东“掏空”已经成为我国上市公司的普遍现象，大股东和中小股东的代理问题是制约我国上市公司的发展，影响其治理效应的重要因素。如何有效约束大股东行为、减少其对小股东利益的侵害，已经成为资本市场上不可回避的现实话题。本文将结合我国上市公司内外部治理现状，并与西方国家进行对比分析，从内部治理、法律原则、监管现状、制度环境等方面分析控股股东掏空行为的原因，并结合实际提出控制措施。

2 控股股东掏空的内外部治理机制的缺陷

2.1 内部治理机制的缺陷

公司内部治理机制通常包括股东大会、董事会、监事会以及经理和债权人。股东大会是公司股东行使权利的最重要方式，股东通过自己的投票权表决公司的重大项目，保护自身权益，但有关研究显示，由于中小股东的股东大会出席率较低，自身财务知识有限，加之投票权比例较低、发言权受限制或由于时间原因对决议事项欠缺了解，导致其表决职能流于形式。董事会介于股东和经营者之间，代理股东直接行使有关监督和管理职能，是公司治理的核心，证监会规定上市公司至少应该配备两名独立董事且人数不得少于董事会的1/3，但由于在控股股东的控制下，董事提名权和独立董事的推荐权掌握在其手中，导致董事的独立性较差，所以控股股东对公司的控制局面仍不能扭转，董事会功能发挥非常有限。监事会代表股东监督董事、经理，防止公司的利益被侵害，与股东大会，董事会共同构成了公司制企业的法人治理结构。但实践中监事会通常也由控股股东选派，因而会更多地拥护控股股东的决议，未对重大项目的决策起到制约作用，使得监事会流于形式，监督权没有真正落实。

2.2 外部治理机制的缺陷

国内研究文献表明，我国上市公司股权结构普遍集中，其结果是大股东控制下的高管甄选和董事会人选，进而导致以股权结构和董事会为核心的公司内部治理机制无法对控股股东的掏空行为进行抑制。在这种情况下，内部治理机制中债权人的监督作用和以法律约束为代表的外部治理机制，如法律制度、监管环境则成为中小股东的利益保护伞。

2.2.1 法律原则

掏空行为在西方国家也广泛存在，在普通法系国家，以美国为例，对掏空行为的判决依据主要体现为两个法律原则：一是谨慎责任原则，二是忠实义务原则。谨慎责任即指勤勉义务，要求实际控制人对股东勤勉谨慎，对有损公司利益的行为负有关注义务。法庭以公司实际控制人的经营活动是否合理、谨慎为依据判决相关的非货币性交易是否为掏空行为，以中小股东利益为代价的向控股股东输送利益的行为认定为非法。忠实义务原则对谨慎责任原则形成必要补充，以更为强有力的手段和更具操作性的标准约束掏空行为。大陆法系国家以我国为例，法律体系属于成文法，《公司法》对董事等高级管理人员的职责与义务作了相关规定，将“忠实义务”和“勤勉义务”以文字形式写入法律。二者不同的是，美国等普通法系国家的法庭以相关交易对待小股东是否公平为标准来判断是否属于掏空行为，并且实施“举证责任在辨方”的制度，实际控制人一旦没有履行应尽义务，就意味着承担相应的违约责任，而我国法庭通常以当事人是否遵守法律条文来判断掏空行为和关联交易，但由于我国控股股东掏空行为方式多样，如直接占用上市公司资金、非公允的关联方交易、关联担保抵押，更有掏空性质的关联交易披着合法的外衣侵占公司财产，如控股股东剥夺上市公司投资机会、制定高股利政策等，“合法”的掏空行为给掏空者留下法律空子可钻。法律很难对该行为作出非法定义，也很难判定上市公司被掏空价值的大小。相比可知。我国和美国抑制控股股东掏空的目标一致，但不同的法律框架却也导致监管效果的大相径庭。

2.2.2 监管现状

掏空上市公司的行为之所以在我国盛行，归根到底在于违约责任没有落到实处。首先，何为不勤勉、不忠实，法律条文不能穷尽。其次，即使判定某关联交易行为违法，受处罚的也不是公司的实际控制人，其可以逃避相关民事和刑事责任，违约责任流于形式。国内有关研究结果显示，我国法律对于关联交易的信息披露、控股股东的掏空行为没有发挥应有的制约作用。首先，法律机制的事前监督职能有限，没有从根源上减少控股股东侵占公司资源；其次，由于司法制度不完善，相关法律缺乏可操作性，投资者往往难以获得司法救济，控股股东利用其控制权肆意侵害小股东利益的法律风险很低，并且我国的民事法律总体上不存在惩罚性赔偿，控股股东承担掏空行为的法律制裁成本也较低，这就加大了其掏空的机会主义可能性。

2.2.3 制度环境

制度环境对控股股东掏空行为有显著性影响。制度环境作为外部影响因素，能够影响存在于其范围内的市场经济主体，促使其在不同的制度环境下采取不同的经营管理和财务决策行为，并进一步影响公司绩效和市场经济。控股股东的控制权在不同的制度环境下具有差异性。市场化程度越高，政府干预程度就越小，股东掏空行为的概率就越低。我国上市公司普遍存在大股东控制，就国有企业改制上市的上市公司而言，国有控股上市公司的控股股东为政府，上市公司对当地经济和社会发展具有举足轻重的作用，出于政治目标，政府具有强烈的动机干预上市公司的经营活动，特别是干预上市公司的并购、投资等行为。

3 抑制控股股东掏空行为的措施

有效抑制控股股东的掏空行为，须要内部治理和外部治理双管齐下。然而，内部治理环境受外部治理环境的影响，内部治理的缺陷在有效外部治理环境下可以得到弥补甚至完善。因而，若要抑制控股股东的掏空行为.首先需从外部监管环境人手，建立合理有效的外部治理机制，由外而内抑制控股股东掏空行为，建立完善的投资者保护机制。

3.1 严格信息披露制度，公平原则严法保障

以美国及我国香港地区为代表的普通法系国家和地区，对公平原则的执行体现在对中小投资者的保护上面。除了在立法层面为投资者利益提供保护屏障，还建立相关专门机构增强投资者的维权“力量”，从而严厉打击控股股东掏空侵害中小股东利益的行为。给我们的启示是，若想从根本上抑制控股股东掏空行为，首先必须完善上市公司监管的法律法规体系。普通法系国家法律法案的完备有效，显得我国的相关法律太少。除了直接针对上市公司的信息披露、掏空等不法行为的监督和惩治等进行立法，还需站在广大中小投资者立场进行相关立法，建立以实现公平投资环境为目标的法律体系。不仅要拓展法律覆盖的广度，更要加深法律涉及的深度。如上市公司信息披露，不仅要求披露的范围，还要规定披露的质量。又如对掏空上市公司的不法行为，不仅定义要足够全面，而且要能将处罚落实到具体责任人，使其负相关的民事和刑事责任。

3.2 加强对中小投资者利益的保护，改善目前的监管现状

广大中小投资者的话语权需要得到尊重，大股东主宰上市公司，掏空或转移改善利益的行为理应受到相关的监督。一方面，有必要建立健全相关的仲裁和诉讼体系，使得投资者有申诉的途径。另一方面，应增强投资者群体的维权实力。不仅可以从法律层面直接赋予中小投资者相应权利，如降低控诉门槛，还可通过建立相关的专门机构，如投资者保护协会等组织，增强少数股东的维权实力和影响力，以此对抗大股东的强大势力。

3.3 建立公信和提高投资者意识

西方发达国家在掏空行为的治理和对中小投资者的保护方面较为成功，很大程度上源于“公平原则”深人人心，以严法作为外部力量保护证券市场，以高素质的投资者作为内部力量推动证券市场的稳步发展，投资者有自身利益的维护意识，既可以在一定程度上对公司内部治理机构形成潜在的震慑力量，又可以树立广大投资者对证券市场的信心，使外部治理更有活力。

3.4 加强外部审计机构的监督作用

审计部门和会计师事务所等外部审计机构，作为制度环境因素，能在一定程度上起到抑制控股股东掏空行为的作用。虽然我国目前的审计需求尚且不高，但外部审计部门若能对控股股东的资金占用做出反应，也能在一定程度上抑制控股股东的利益侵占行为。