刑事违法性刍议

葛欣　孔佰洪

作者简介：葛欣（1985—），女，汉，山东省莱芜市人，助教，法学硕士，兰州商学院陇桥学院，研究方向：刑法方向。

孔佰洪（1987—），男，汉族，山东省平邑县人，助教，法律硕士，兰州商学院陇桥学院，研究方向：民商法方向。

摘要：刑事违法性是我国刑法理论通说中犯罪的特征之一，其本身具有特定内容，要想明晰刑事违法性的内涵和外延，本文尝试从分析刑事违法性中的“法”的范围入手，并比较其与作为大陆法系犯罪成立要件之一的违法性的不同，进一步剖析。文章最后还通过阐述社会危害性与刑事违法性的关系，以更深入地把握刑事违法性。

关键词：刑事违法性；违法性；社会危害性

一、刑事违法性中“法”的范围

“犯罪行为必须是为法律所不允许的行为，即必须是违法的行为”。①刑事违法性，就字面上来讲是指违反刑事法的属性，但刑事法不仅包括具体刑法典、单行的刑法及附属刑法在内的广义刑法，而且还包括除此之外的刑事诉讼法、刑事执行法。有学者提出把刑法称作实体刑法而把刑事诉讼法称作形式刑法，两者统称为“刑法”，但是我们不能把“形式刑法”看做刑事违法性中的“法”。因为对那些因违反刑事诉讼法或违反刑事执行程序而构成犯罪的行为的定罪量刑的依据只能是实体刑法，刑事诉讼法本身不具有定罪量刑的功能。由此看来，刑事违法性中的“法”应当理解为广义的实体刑法，而不包括违反刑事诉讼法和刑事执行法。在此，笔者还需说明的是，应正确对待刑法分则条文中的“违反……法规”、“违反国家规定”，明确其与刑法上的违法性不是等同概念。行为的是否违法，是对其在法律范畴内的价值评判。从最广义上看，杀人、超载行驶、违反合同义务等都属于违法行为。综上看来，具体的违法性不单是刑法，同时是民法、行政法等相关法领域共同存在的一个名词。在刑法学范畴分析行为的违法性，是以行为是否触犯刑律为标准，只是刑法意义上的违法性。例如刑法第244条的具体文中的“违反劳动管理法规”与刑事违法性中的“法”的范围是不等同的，因为客观上存在违反劳动管理法规但不被作为犯罪的行为，只有刑法对违反劳动管理法规的行为规定了具体情形和需要适用刑罚处罚的才具有刑事违法性，才有可能被认定为犯罪。

二、刑事违法性与违法性的比较

刑事违法性是我国刑法继承前苏联刑法理论所产生的一个概念，而违法性则是大陆法系国家具体对犯罪成立认定中的一个概念。我国的刑事违法性是一种单层次的形式审查，而大陆法系的则是从刑事违法性到实质违法性双层审查机制。违法性在德日刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”，也就是“错误性”；刑事违法性在我国刑法理论体系中的基本含义是“违反刑法性”。因此二者是有很大区别的。二者形式上的区别主要表现在刑事违法性是我国犯罪理论中一个犯罪行为全部要素的法律表现，而违法性是大陆法系犯罪成立的一个环节，不足以表征一个犯罪行为的全部要素。二者实质上的区别主要有：1、刑事违法性是主客观相统一的，并且它是犯罪的特征之一；而违法性是犯罪成立的一个要件，至于违法性的本质是主观的还是客观的，在国内外刑法学界存在不同观点。客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令性规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，只有能够做出意思决定的人的行为才谈得上有无违法性的问题：违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。②目前，理论通说认为违法性的本质是客观违法性。可以看出此时的法律判断为纯粹客观的价值判断，当然并不绝对排除主观的违法要素。2、刑事违法性的判断依据是以符合刑事实体法规范为内容的，并且我国的刑事违法性的判断只能以刑法规范为内容，并以此成为犯罪构成要件的法律表征。而违法性的判断依据是整体法秩序，一个行为的合法性或者违法性对于整个法律制度来说必须要统一地加以确定。这是由大陆法系犯罪成立“三阶层”的逻辑结构决定的。3、刑事违法性倾向于形式化地认定犯罪，即一个行为符合犯罪构成要件并且为刑法规范所禁止，就认定为犯罪。刑事违法性只是对犯罪行为法律特征的描述，而对犯罪行为的实质评价则由社会危害性来完成。而违法性是实质地认定犯罪。大陆法系犯罪构成理论中，违法性作为犯罪成立第二阶段是对行为进行实质判断，已确定行为在实质上是否构成对法益的侵害或威胁，只有确定该行为实质上侵害或威胁法益才能进入犯罪成立要件的有责性要素进行下一步判断。③

通过比较刑事违法性与违法性，我国的刑法理论可以借鉴大陆法系的违法性理论，作者赞同刑法学者张明楷的观点，将违法性纳入犯罪构成体系，把它作为認定成立犯罪的一个条件，并且同时规定违法性阻却事由。这样做有利于我们确立更准确的犯罪构成思维方式，顺利实现从“四要件”理论到“三阶层”理论的思维转变。当然，对此理论也要批判地吸收。例如，根据“三阶层”理论，盗窃1元钱是构成犯罪的，但在司法实践中不会对其进行处罚，因为此行为没有达到给予刑事处罚的数额标准，不具有可罚性。

三、刑事违法性与社会危害性的关系

通常观点来说，社会危害性是犯罪的特征，刑事违法性也是犯罪的特征之一，行为的社会危害性一般被认为是刑事违法性的下一级的基础，而刑事违法性则是具体犯罪的法律特征。社会危害性之于刑法上的体现是刑事违法性，当行为同时具备了一定的社会危害性，触犯了刑法的规定，同时具备了刑事违法性之时方可认定为犯罪。我国刑法学家陈兴良教授在德国学者的观点基础上，具体研究了刑事违法性和犯罪的社会危害性的关系。在他看来，二者的冲突，本质上可认定为形式合理性与实质合理性的矛盾。在二者产生具体冲突之时，当以刑事违法性，亦即形式合理标准来评判。对此，笔者持否定态度，因为社会危害性和刑事违法性二者存在着密切关系。之于对犯罪的评判标准，只是单一的标准来评判是不合理不完善的，应当是社会危害性和刑事违法性二者统一起来进行评判，方能全面和系统的进行解释和推理。在我国的刑事立法中，社会危害性亦作了规范化的处理，但具体的某一行为是否具有社会危害性，此时能否被相关法律囊括为刑事违法性，通常因为立法语言使用的抽象性以及逻辑推理的差异性，导致同一行为在不同学者看来有不同的认识和界定。综上所述，当一个行为严重危害社会时，为了对其进行严厉惩治，或许就会被故意的纳入到刑事违法性的解释范畴，进行一定的刑罚处罚，这是社会危害性标准的缺陷所在。与此同时，单以刑事违法标准来评判是否犯罪，又会致使具体司法人员适用法律的机械性，从而引起刑罚过剩。故此看来，应该将社会危害性标准和刑事违法性标准二者有机结合起来，通过对行为的刑事违法性进行评判，来排除具备一定社会危害性但无刑事违法性的具体行为的犯罪性。以此来贯彻我国刑法中长期以来所坚持的“罪刑法定原则”。通过对色哈哈危害性的评判，把具备一定刑事违法性但没有社会危害性的行为作“出罪”处理，从而节约了司法资源。二者的对立主要表现在司法中，具有严重社会危害性的行为在立法上却没有作为犯罪加以规定，从而导致司法实务中遇此问题陷入两难境地。之于此，笔者认为当按照刑法的罪刑法定原则，按照刑事违法性的有无来判断罪的有无。二者的统一主要的体现在立法过程中，社会危害性一定程度上决定了刑事违法性。在具体司法上，刑事违法性表征社会危害性，没有具体社会危害性就无刑事违法性，若不将二者进行有机结合，就没有所谓的社会危害性，即社会危害性和刑事违法性均须作为犯罪的特征存在，二者不能单一的存在。（作者单位：兰州商学院陇桥学院）

注解：

① 高铭暄.刑法专论[M]，北京：高等教育出版社，2006（4）.

② 张明楷.刑法学[M]，北京：法律出版社，2007（8）.

③ 王林.论刑事违法性[N]，法制与社会，2009（15）.