怎么避免专利创造性判断的“温水煮青蛙效应”

前文论述了为什么会专利创造性判断过程中会出现“温水煮青蛙效应”。为什么专利创造性判断会出现“温水煮青蛙效应”呢，因为递进式权利要求容易改变专利创造性判断者对技术方案是否显而易见的感受能力，使其不具备本领域普通技术人员对非显而易见性应当具有的标准感受能力。本文将分析如何避免专利创造性判断中的“温水煮青蛙效应”。为了避免“温水煮青蛙效应”，专利申请人在专利申请过程中，专利权人在无效程序中，专利创造性判断者在无效和诉讼过程中，分别应当怎么做？为什么要这么做？下面将结合相关的心理学理论进行简要分析。

一、专利申请人如何避免“温水煮青蛙效应”

（一）差别感受性和差别阈值

在分析如何才能使专利申请人在撰写权利要求书时避免将来可能出现的“温水煮青蛙效应”时，可以从心理学中的差别感受性（difference sensitivity）和差别阈值（difference threshold）两个概念中得到启示。

差别感受性是指，两个同类的刺激物，它们的强度只有达到一定的差异，才能引起差别感觉，即人们能够觉察出它们的差别，或把它们区分开来。例如，几百人参加的大合唱，如果增减一个人，很难听出声音的差别，如果增加或减少10个人，差别就可能被觉察到。这种刚刚能够引起差别感受的刺激物间的最小差异量，叫差别阈值或最小可觉差（简称JND）。对这一最小差异量的感觉能力，叫差别感受性。差别感受性与差别阈限在数值上也成反比，差别阈限越小，刚刚能够引起差别感觉的刺激物间的最小差异量越小，差别感受性就越大。德国生物学家韦伯（Weber，1934）曾经系统地研究了触觉的差别阈限。在试验中，如果手上原有的重量是100克，那么至少必须增加2克，人们才能感觉到两个重量（即100克和102克）的差异。如果原有的重量是200克，那么增加的重量必须达到4克，如果原重量为300克，那么增加的重量应当是6克。可见，为了引起差别感觉，刺激的增量与原刺激增量之间存在着某种关系。

（二）适度加大权利要求之间的差异

差别感受性和差别阈值能够对专利申请人在撰写权利要求书时避免“温水煮青蛙效应”提供启示。对于递进式权利要求，差别感受性是指，从属权利要求与其引用的权利要求之间的差异只有达到一定的程度，即本领域普通技术人员能够认为构成非显而易见性的程度，才能避免因为引用的权利要求被认定为不具备创造性进而导致从属权利要求也被认定为没有创造性。例如，权利要求1为“A+B+C”，如果权利要求2为“A+B+C+D”，在权利要求1被认定为不具备创造性的情况下，D作为两个权利要求的差异是否能够使本领域普通技术人员感受到权利要求2的非显而易见性，将会决定权利要求2的有效性。如果权利要求1的非显而易见性指数为100，在权利要求1被认为不具备创造性的情况下，权利要求2的非显而易见性指数至少增加2才能使本领域普通技术人员认为权利要求2具备创造性。如果权利要求1的非显而易见性指数为200，在权利要求1被认为不具备创造性的情况下，权利要求2的非显而易见性指数只增加2并不能使本领域普通技术人员认为权利要求2具备创造性，可能需要增加4才能使判断者感受到权利要求2具备创造性。

专利创造性判断中出现“温水煮青蛙效应”的原因之一是，判断者在面对递进式权利要求时，其对非显而易见性的感受能力降低，变得更加“麻木”，不能保持本领域普通技术人员对非显而易见性的敏感性。或者说，在专利创造性判断者对非显而易见性的差别感受性相对于本领域普通技术人员已经变小，或者说其非显而易见性差别阈限相对于本领域普通技术人员已经变大，已经不容易感受非显而易见性的情况下，判断者在已经认为独立权利要求不具备创造性之后，也容易认定从属权利要求不具备创造性。为了防止在权利要求1被认定不具备创造性的情况下出现“温水煮青蛙关效应”，递进式权利要求之间的非而易见性差异，不仅仅要达到本领域普通技术人员对非显而易见性的标准差别阈值，还要适当超出本领域普通技术人员对非显而易见性的标准差别阈值。

总之，虽然逐步增加的递进式权利要求有很多优点，但其优势能够发挥的前提是权利要求1具备创造性。在权利要求1被认为不具备创造性的前提下，只有加大后面的从属权利要求之间的非显而易见性，才能有效地避免从属权利要求被当作笋壳一层一层地被剥掉。因此，使用递进式权利要求时，专利申请人应当注意加大权利要求之间的非显而易见性跨度，防止从属权利要求成为“温水里的青蛙”。

图1 图2

在图1所述的情形中，在已经站在了第一个台阶的时候，由于第二个台阶与和一个台阶之间的跨度较小，专利创造性判断者很容易向上走一步，站在第二个台阶之上，判断者不容易感受到向上走的困难和二者的差异。在图2所述的情形中，即使已经站在了第一个台阶之上，由于第二个台阶与第一个台阶之间的跨度较大，专利创造性判断者要向上再走一步，站在第二个台阶之上，很容易感受到向上走的困难和二者的差异。

二、专利权人如何避免“温水煮青蛙效应”

（一）绝对感受性与绝对感受阈值

在分析如何才能使专利权人在无效程序中避免出现创造性判断的“温水煮青蛙效应”时，可以从心理学中的绝对感受性（absolute sensitivity）和绝对阈限（absolute sensory threshold）两个概念中得到启示。

绝对感受性理论认为，刺激物只有达到一定强度才能引起人们的感觉。例如，平时看不见空气中的灰尘，但当灰尘落在我们的皮肤表面时，我们也不能觉察到它的存在。当细小的灰尘聚集成较大的尘埃颗粒时，人们不但能看见它，而且能够感觉到它对皮肤的压力。这种刚刚能引起感觉的最小量，叫绝对阈限。绝对感受性与绝对感觉阈值成反比，用公式表示为：E=1/R。感觉阈值并不是绝对不变的，在不同的条件下，同一感觉的绝对阈限可能不同，刺激的强度和持续时间，可能会影响阈值的大小。感觉对刺激的反应可能存在边际效应递减，即刺激的持续渐变可能会降低绝对感受性，提高感觉的绝对阈值，这是出现“温水煮青蛙效应”的原因之一。

（二）改进专利无效的诉讼技巧

为了避免创造性判断中的“温水煮青蛙效应”，绝对感受性和绝对阈值启示我们，专利权人可以改进诉讼技巧，主要有以下两种技巧。技巧一，倒序法。要点在于改变专利创造性判断者接受权利要求的顺序，先请求专利创造性判断者对递进式权利要求的最后一个限定特征的权利要求是否具备创造性进行判断，然后再判断前面的权利要求是否具备创造性。由于最后一个权利要求保护范围最小，与最接近现有技术之间的非显而易见性差异最大，该权利要求相对于现有技术之间的绝对感受性更强，更容易使专利创造性判断者感受到其相对于对比文件的非显而易见性，因此更容易被认定为具备创造性。在已经使专利创造性判断者感觉到最后一个从属权利要求具备创造性的前提下，再对前面的权利要求是否显而易见进行判断时，更有利于判断者认为前面的权利要求具备创造性。

技巧二，以退为进法。专利权人可以主动放弃一部分权利要求，直接进入限定特征较多的权利要求。主动放弃独立权利要求或前面限定特征较少的权利要求，能够使判断者直接接触限定特征最多的权利要求。最好是与实施例的技术方案最接近的权利要求，这样的技术方案，相对于现有技术而言，往往具有最强的非显而见易见性。这样做在心理学上的效果就是，提高了创造者一开始接触的技术方案所具有的非显而易见性。假设权利要求1的非显而易见性指数达不到本领域普通技术人员对非而易见性的绝对阈限，限定特征最多、与现有技术距离最远的从属权利要求的非显而易见性指数却很可能达到本领域普通技术人员对非显而易见性的绝对阈限。

无论是技巧一还是技巧二，都能够避免对专利创造性判断者在非显而易见性方面的持续刺激，避免提高判断者对非显而易见性的绝对阈值，从而出现“温水煮青蛙效应”。上述两个技巧，打个比喻，不相当于一开始就把青蛙放在了水温较高的锅中，让青蛙一开始就作出反应，而不是让青蛙逐渐适应水温的增长，最终丧失行动能力。

需要注意的是，专利权人避免“温水煮青蛙效应”的诉讼技巧，换一个角度来看，就是专利创造性判断者避免“温水煮青蛙效应”的方法。尤其是在诉讼程序中，法官完全可以先接触并判断限定特征最多的从属权利要求是否具备创造性，然后再判断独立权利要求是否具备创造性。事实上，由于心理学上的锚定效应（Anchoring Effect）和后见之明偏差（Hindsight Bias），如果认为限定特征最多的权利要求具备创造性，随之也容易认为独立权利要求也具备创造性。

三、小结

前面的分析表明，专利创造性判断中“温水煮青蛙效应”的出现可以从心理学理论中找到原因，要避免“温水煮青蛙效应”，也可以从心理学理论中受到启发。对于专利申请人，为了避免出现该情形，在撰写递进式权利要求时，应当注意加大递进式权利要求的跨度。对于专利权人，有必要在专利无效审查程序和诉讼程序中改进诉讼技巧，要么请求先审理限定特征最多即与现有技术差异最大的权利要求，要么壮士断腕，放弃部分渐进式权利要求，直接对与现有技术区别最大的权利要求的创造性进行判断。对于专利创造性判断者，应当改变接触权利要求的顺序，先判断限定特征最多的从属权利要求的创造性，然后再判断独立权利要求的创造性。