比较视野下的亲属拒绝作证权研究

摘 要：免除被告人配偶、父母、子女出庭作证义务，是古代“亲亲相隐”理念的回归，但是两者又有所区别。人们在抱怨证人作证难的同时，却忽视了对证人合法权益的保障；人们在一味追求证人出庭作证率的过程中，同时又淡漠了与此相关联社会关系的保护。本文将从历史沿革及中外对比中予以分析，浅谈中国亲属拒绝作证的发展。

关键词：亲亲得相首匿；亲属拒绝作证权；人权保护

2012年通过的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”新修订的刑事诉讼法考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证不利于家庭关系的维系，免除被告人的配偶、父母、子女出庭作证义务。这一体现“以人为本”精神的规定无疑是一大进步。这是在中华人民共和国历史上第一次将亲属的拒绝作证权提到立法的层次。免除被告人配偶、父母、子女出庭作证义务，是古代“亲亲相隐”理念的回归，但是两者又有所区别。本文将从历史沿革及中外对比中予以分析，浅谈中国亲属拒绝作证的发展。

一、亲属拒绝作证权的理论概述

拒绝作证权，指根据法律规定，允许了解案情的人拒不提供证言的权利。亲属拒证权是指具备法律规定的证人资格的人，由于与被告有亲属关系而享有法律规定的拒绝作证的权利。其近代法律渊源系出自18世纪意大利法学家贝卡利亚的思想。贝卡利亚反对基于出卖、背叛而向法庭提供的证词。因为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质， 绝对不能以连罪犯都鄙夷的行为来对付罪犯。在他看来，法律必须维护人类的尊严，而不能沦落为“合法的犯罪”。

1.“亲亲得相首匿”的历史渊源

《周礼·地官·小司徒》记载：“凡民讼以地比正之。”《周礼·秋官·朝士》记载：“凡属责者，以其地傅而听其辞。”说明诉讼中可由案发地的知情人作证。“亲亲得相首匿”原则最早可以追溯到春秋时期。①东周襄王二十六年，在温地盟会上，晋人扣押了卫成公，送到周王都。晋文公请求周襄王将卫成公杀了，周襄王说：“不可。夫政自上下者也，上作政，而下行之不逆，故上下无怨。今叔父作政而不行，无乃不可乎？夫君臣无狱，今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”晋人于是放了卫成公。这是史籍中最早关于君臣、父子不得相诉的记载。②孔子曰：“吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子把正直的道德纳入“孝”与“慈”的范畴之中，认为“父为子隐，子为父隐”就具有“直”的品格了。但此时的“亲亲得相首匿”原则仅为人们的道德所认同，并未正式规定在法律当中。

秦始皇统一中国后，以法家思想为治国理论，推行严刑峻法。《睡虎地秦墓竹简》中记载“夫有罪，妻先告，不收。妻膡（媵）臣妾、衣器当收不当？不当收。”秦律鼓励告奸，妻子如果隐瞒丈夫的罪行，将被连坐问罪；相反，妻子如果告发丈夫的罪行，就可以不被连坐，并保住属于自己的陪嫁奴婢、衣服、器具等财产。这种规定有悖仁义道德，苛刻且不得人心，因为必定不能实行太久。

“亲亲得相首匿”的名称在汉代确定下来，指汉代法律所规定的直系亲属、三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隐瞒，不负有向官府告发的责任；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。具体来说，“亲亲得相首匿”原则包括以下内容：卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。自汉宣帝以后，“亲亲得相首匿”即成为中国古代重要刑事法律原则之一，并为后世历代封建王朝所沿袭。“亲亲得相首匿”原则以法律形式公布后，客观上缓和了社会矛盾，促进了家庭和睦，给予人们亲情的保护和宽容。但是“亲亲得相首匿”是一项义务，并非权利。哪怕处于公平、正义之心，为了维护他人的合法利益，也不可揭发亲人，更不能大义灭亲。由此可见，保护亲情、尊重人性、保障人权并非当时立法之主要目的，而其根本动因是为了维护封建统治秩序和君权，维护社会的稳定。

唐代，“亲亲得相首匿”原则进一步得以完备、健全。在容隐范围上，唐律的规定有明显的扩大。既有按服制等级所定的“大功”以上亲，也包括“同财共居”的家庭成员，还包括“服虽轻、论情重”的外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻。在此范围内，所有人皆可相互容隐。除此之外，曲部、奴婢还可为主隐。与此范围之外的亲属之间，虽无完全的容隐权，但即使相互隐匿罪行，也不同普通人一样治罪，而是“减凡人三等”处理，③但犯谋反、谋大逆、谋叛三种重罪，“不用相隐之律，各从本条科断。”④

到了清末，我国开始大规模效仿德、日法律制度进行修律。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《刑事民事诉讼法》，其中《证人》一节一方面规定了证人作证的义务，另一方面在第241条又规定了“不得强迫亲属作证”。可见，清末的容隐制度赋予了证人作证或不作证的选择，使“亲亲得相首匿”由义务变成了权利。这是“亲亲得相首匿”原则在中国法制史上的一个里程碑。

1935年民国政府颁布的《中华民国刑事诉讼法》对证人制度的规定更趋严密。该法第167条规定：证人有下列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长家属者；（2）与被告或自诉人订有婚约者；（3）与现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为其法定代理人者。第168条规定：证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。第169条规定：证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允許外得拒绝证言。

2.新中国对此的相关规定

“亲亲得相首匿”制度，即亲属的拒绝作证权，自西周一直延续到民国时期，在新中国的立法中一度中断。《中华人民共和国宪法》第33条第3款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”理论上来说公民可以放弃权利，但必须履行义务。也就是说，在我国，证人没有拒绝作证的权利。

按照 2002 年 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 77 条“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言， 其证明力一般小于其他证人证言”的规定， 可以看出， 我国虽然并未赋予亲属证人拒绝作证的权利， 但是对有亲属关系的证人证言采取了不完全信任的态度， 即规定其证明力小于其他证人证言。

2012年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这就在法律层面上确定了亲属的拒绝出庭作证权，不仅是对家庭亲情的保护、社会稳定的维护，更是对自古有之的“亲亲得相首匿”原则的回归。

二、各国关于亲属拒绝作证权的规定

拒绝作证权在国外也有着悠久的历史。拒绝作证权其实是基于这样一种理念，即案件的客观真实并不是人们追求的惟一价值，不能为了案件的客观真实而损害其它更高的价值。有时候法律上的真实比客观真实更加重要。拒绝作证反映了一种防止公共权利对个人权利过度侵害的理念，充分维护了个人的尊严，保障了人的价值。它是一项更加人性化的规定。

亲属拒绝作证权在英美法国家的来源是，妻子没有独立于丈夫的人格和被告不能证明自己的延伸，它禁止提供不利于被告的和有利于被告的证言。⑤严格的证人范围带来的是审判中证据的减少。为发现案件真实，英国在19世纪已逐渐放开了这项规则，并演变为在除了部分犯罪之外，夫妻双方可拒绝作出不利于对方的证言。美国宪法第五修正案中“任何人可以不证其罪”的原则在司法实践中得到广泛的应用。出于证人是当事人的证人，而非国家的证人的传统，他们禁止检察官强迫证人作证，被告人依然可以禁止配偶作出不利于自己的证言。在美国，婚姻特权包括拒绝提出不利对方的证据权和夫妻间的谈话守秘权，但能够证明夫妻间交谈内容的其他人，可以在法庭中予以披露。可见，赋予夫妻和亲属之间的作证豁免权，是世界各国证据立法的普遍趋势。这对于维持人们正常的伦理道德观，不无益处。

在大陆法国家，他们更看重家庭而不仅是婚姻。因此对于拒绝作证的主体规定较之英美法系更为宽泛。⑥日本《民事诉讼法》第280条规定：关于可以使证人或下列的人遭致刑事上的追诉或处罚的证言，证人可以拒绝，关于可以使这些人蒙受耻辱的证言亦同：（1）证人的配偶、四亲等内的血亲或三亲等内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的；（2）证人的监护人或受证人监护的；（3）证人作为主人而侍奉的人。在日本，医师、牙科医师、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人或担任过这些职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，有权拒绝提供证言。德国规定的亲属拒绝作证权范围较广，除律师、医师、牧师等人外，还包括他们的业务辅助人员等，如果法官免除其拒绝作证义务时，则不得拒绝作证。德国《刑事诉讼法典》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系己存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。德国《民事诉讼法》第384条规定，当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。德国刑事诉讼法典对职务上特权规定的范围更宽、更具体，除上述日本的职务拒绝作证的情形外，还包括法定代理人、专利代理人、宣过誓的会计员和查帐员、税收顾问和指定的税收代理人、药剂师等。

三、“亲亲得相首匿”与人权保护

“亲亲得相首匿”原则在现代作为一项权利所透露出的人性光芒，使人们越来越注重对人权的保护，尤其是对家庭美德及稳定性的保护。

“亲亲相隐”制度是对人性的合理尊重，与刑法所追求的价值并不但互相违背，反而是相吻合的，具有引入的现实必要性，这突出体现在：第一，追求公正原则。公正原则是刑法追求的根本价值之一，其应有之义是 “法律不强人所难”。然 “徒法不足以自行”，法律价值实现在于法之有效适用，而法之有效适用又依赖于公民的遵守、服从和执行。为此，立法者在进行刑法制度设计时，要充分考虑其现实可行性，制定的法律不能强人所难。第二，符合谦抑性要求。陈兴良教授认为，刑法有三个基本价值，分别是公正、谦抑与人道。刑法谦抑性要求对某种行为进行刑罚，如果同时存在无效果、太昂贵、可替代等三种情形，就可以对其不进行处罚，从而防止刑罚的滥用和膨胀。第三，符合自由原则。“亲亲相隐”符合自由原则，主要体现在其对社会秩序稳定的有效维护。 “亲亲相隐”充满人性，包含温情，增进了家庭成员之间感情，促进了家庭和谐稳定，家庭和谐稳定则意味社会秩序井然，社会秩序井然有序，也反过来让人们可以充分享受自由。可见，刑法所追求的自由价值在 “亲亲相隐”中得以实现。⑦ “亲亲相隐”制度的法律化，使得个人、家庭与国家之间，各得其所。“亲亲相隐”制度符合现代刑诉法价值理念，只有富有人情的法律规范，其存在与适用才具有合理性。其实，我国现行法律中有 “亲亲相隐”的痕迹，如刑法中的 “告诉才处理”案件即是对近亲属 “容隐权”的尊重和特定犯罪的 “容隐”。这也说明 “亲亲相隐”在我国刑诉法中有其存在的合理性和必要性。⑧因此，在刑诉法中构建 “亲亲相隐”制度，找寻刑法失落之亲情尤为重要。一部良法、一套行之有效法律体系应当是和人性相符合的，至少是不能冲突。

随着人类文明的发展，社会变得和谐，人们之间充满了越来越多的爱和信任。亲情、爱情、友情成为了每个人在社会中最基本的依托，是每个人追求进步、不断奋斗的重要力量源泉。人是感情动物，如果法律为了实现正义要求人们义无反顾地抛弃亲情，让亲属中一人来证实另一人的犯罪，那么人们将生活在无比的痛苦和挣扎之中。证实者也可能会付出惨重的名誉代价，使他们在社会中难以立足。如果一些个案的司法价值能让位于家庭关系的和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人亲属置于指证犯罪的尴尬处境，法律将更具有文明和人性的光辉。

注释：

①范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，载于《中国社会科学》1997年第3期。

②李贵：《近亲属拒绝作证问题浅析》，载于《广西青年干部学院学报》2012年第4期，第74～78页。

③朱勇：《中国法制史》，北京：中国政法大学出版社，2008年8 月，第90～150页。

④睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年。

⑤刘娟娟：《亲属拒绝作证权的立法分析》，载于《法制与社会》，2012年第10期，第289-290页。

⑥刘娟娟：《亲属拒绝作证权的立法分析》，載于《法制与社会》，2012年第10期，第289-290页。

⑦骆群：《亲亲相隐：刑事政策的人伦启示》，载于《东方法学》，2010年第3期，第67-77页。

⑧刘颖：《亲亲相隐制度的刑事立法化研究》，博士论文，沈阳师范大学，2013年。

作者简介：

段政昱（1990— ），女，河南南阳人，中南民族大学2013级诉讼法学研究生。

（作者单位：中南民族大学）