论供应商资格的确定与法律规则的适用

张劲楠

（北京市房山区住房和城乡建设委员会，北京 102488）

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第22条、第23条是关于供应商资格以及供应商“资质证明文件和业绩”的规定，要求供应商具备一定的资质和业绩，可以确保政府采购中的效益、效率、安全、公正需求，但同时也存在一些问题。

一、《政府采购法》关于供应商资格的一般规定

所谓供应商，是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。①《中华人民共和国政府采购法》（2002年），第21条。《政府采购法》在第22条对政府采购的供应商资格做了一般性规定，供应商要满足第22条所列举的几项条件：“（1）具有独立承担民事责任的能力；（2）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（3）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（4）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（5）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（6）法律、行政法规规定的其他条件。”接着，《政府采购法》第23条对政府采购当事人授予一定的权利：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。”

《政府采购法》第23条是对供应商的一种资格限制，这一限制应符合《政府采购法》的立法目的。《政府采购法》立法目的见诸于该法第1条的规定：“规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。”从本条规定可知，效益、效率、安全、公正是出台政府采购法的主要目的。因此，采购主体选择供应商应从四个方面考量。

1.要满足效益价值，确保供应商具有履约能力。政府采购项目一般金额大，数量多。为确保合同顺利完成，必须考察入围企业的融资能力及管理水平等，以防止在履行合同时出现履约不能等情况[1]。采购当事人从资金安全角度出发，倾向于选择资质级别高、业绩好的供应商。

2.要满足效率价值，快速选择适宜的采购方式。只有了解市场中达到采购要求的潜在供应商数量，才能决定是采取公开招标，还是采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价或其他采购方式。在潜在供应商众多情况下，限定供应商资格，可以筛选掉大部分潜在供应商，把供应商数目缩小到合理范围内，缩减招标人评审工作量，从而提高工作效率[1]。

3.要满足安全价值，从源头上确保质量安全。因为招投标制度要解决的首先是价格问题，比如工程建设的招投标是以“最低合理价”中标，致使“工程投标报价”的作用被夸大，而忽视了对工程最核心问题——质量与安全方面的要求。所以，需要源头把关，有必要明确“资质证明文件和业绩”的限制性标准，限定参与投标的企业达到一定生产技术要求、能保障工程质量。

4.要满足公正价值，防范权力寻租行为。政府采购项目一般涉及的金额较大，而且不存在政府违约的风险，历来是寻租的高发领域。一些没有信誉的企业、技术水准低的企业，甚至“三无”企业往往把政府采购当事人作为寻租对象，希冀在没有门槛障碍的情况下，利用关系揽得项目。一定的资格、资质和业绩要求，可以减少采购当事人的人为因素，保障政府采购行为的公平公正。

二、供应商资格条款与法律的价值冲突

“法的价值是一个多元、多维、多层次的庞大体系。其中包含着各种准则。不同的法体现不同的价值准则和价值观念”；“不同的法体现不同的价值准则和价值观念各自内部和相互之间的矛盾，就是法的价值冲突。”[2]《政府采购法》“资质证明文件和业绩”条款体现了效益、效率、安全、公正四项价值，但在具体是运用中，也往往成为限制竞争的手段，不利于营造有效竞争的市场环境，也不利于中小企业的发展，与国家的鼓励创业的人才战略、科技战略背道而驰。因而形成法律的价值冲突。

首先，与《中华人民共和国反不正当竞争法》存在一定价值冲突。《反不正当竞争法》对限制竞争行为有强制性规定。该法第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”运用资质等级、认证证书和业绩条款理由不充分时，实际上构成了限制竞争行为。

其次，与《中华人民共和国中小企业促进法》存在一定价值冲突。《中小企业促进法》第三章规定了“创业扶持”，第四章规定了“技术创新”，从这两部分可以看出鼓励创业、鼓励创新是《中小企业促进法》的两大价值目标。现实中，中小企业，尤其是小微企业在政府采购中往往居于弱势地位。中小企业一般成立时间晚、业绩少、资本金少、人员少、有资格证书的人员更少，在资质升级上处于劣势，资质等级一般较低、认证证书也不像大企业那样齐全，如果采购资格预审公告有关于资质等级和业绩的限制，必将排斥了大量中小企业参与供应，是对中小企业的市场歧视。而大学生自主创业的企业、科技孵化器园区入驻的创新企业一般也都属于中小企业，强调供应商资格审查无疑剥夺了创业者参与竞争的机会，与国家鼓励创业的人才战略、科技战略背道而驰，与《中小企业促进法》的价值取向明显不符。

三、确定供应商资格时应坚持合法性兼顾合理性原则

《政府采购法》、《反不正当竞争法》、《中小企业促进法》均为全国人民代表大会常务委员会通过的法律，其效力等级是一样的，在发生价值冲突时，如何选择？即我们如何适用具体的法律规则？对于法律规则，沈宗灵先生认为：“按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种。”义务性规范是规定主体必须做出或者不许做出某种行为的法律规范；授权性规范是行为主体“可以”从事的某种行为的法律规范。以上三类法律规则中每一类又可再细分若干类。例如，授权性法律规则中就可以包括鼓励性规则和容许性规则[3]。

通过对《政府采购法》、《反不正当竞争法》、《中小企业促进法》的相关条文分析，我们可以看出，在对待竞争者、供应商资格问题上，它们的表述是不一样的：

首先，有禁止性规范。《反不正当竞争法》对于限制竞争行为是一种“禁止性”规范，《政府采购法》第5条“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”，也是禁止性规范。

其次，有容许性规范。在《政府采购法》和《招投标法》中，提供“有关资质证明文件和业绩情况”都是一种“授权性”规定：《政府采购法》是“根据采购项目的特殊要求”，《招投标法》是“根据招标项目本身的要求”“可以”而为之。①《中华人民共和国采购法》第23条、《中华人民共和国招投标法》第18条。只要没违法禁止性规定，又有充分的理由，法律对此是容许的。

再者，有鼓励性规范。《中小企业促进法》使用的是鼓励性的措辞，该法第34条规定：“政府采购应当优先安排向中小企业购买商品或者服务。”在《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发[2009]36号）中专条规定了在政府采购中对中小企业的扶持，提出完善政府采购支持中小企业的有关制度，为中小企业创造更多的参与机会的要求。

我们可以在法律规则的比较中，按照禁止性、鼓励性、容许性的先后次序适用相关规则。首先，应坚持合法性，适用禁止性规定。因为，在解决法律价值冲突时，“应当始终坚持法的基本价值，并确保法定价值优先。”[2]遵守禁止性规范，就是坚持了法的价值优先，是适用法律规则的底线。其次，要兼顾合理性，在法律容许的范围内选择适用鼓励性规范。授权性规范，包括容许性规范和鼓励性规范，行为主体可以选择适用，可为也可以不为。对于其中的鼓励性行为，行为主体不应消极对待，应积极而为之。行使“授权性”行为，必须合法又合理。合理性的评判，要坚持客观公正的立场，鉴于采购当事人较大的自行判断的空间，在采购文件中往往有一定的倾向性，容易从宽理解“项目的特殊要求”和“项目本身的要求”，这要求作为第三方的代理机构担负起把关责任，评价采购当事人“授权”行为的正当性。建议出台相关的法律配套办法，明确第三方代理机构的把关责任，在保障交易安全、质量安全、高效廉洁前提下，切实维护供应商参与公开、公正、平等竞争的合法权益。

[1]苏喜莲.政府采购中公开招标方式的研究[D].北京：国防科学技术大学研究生院，2004.

[2]卓泽渊.法的价值论[M].北京：法律出版社，1999.

[3]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版杜，1999.