论著作权法的三元权利构建模式——使用者权初论

金利锋，许海英

(大连民族学院文法学院，辽宁大连116605)

数字技术的发展给著作权法带来前所未有的挑战。非法使用作品的成本空前降低，著作权利益集团为了维护自己的利益，不断推动立法，扩张自己的权利范围。这种扩张如此野蛮，以至于在打击非法使用的同时，将合法使用者的利益压缩到了极不合理的程度。著作权法立法宗旨的实现依赖于其中三个主体，即狭义著作权人，传播者以及使用者，他们之间通过充分对抗而形成利益平衡。然而，著作权人利益的扩张已经到了通过现有利益抗衡模式无法调和的程度。可能的解决方案之一是以显示需要最为迫切的接触权为切入点，在著作权法中创建使用者权利束，形成与三元利益平衡相对应的三元的权利平衡，以保障著作权法宗旨的实现。

一、著作权法体系中法益的三元构成模式

中国著作权法第一条开宗明义阐明了著作权法的立法宗旨:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”立法宗旨体现出著作权法的终极目的是促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，而这一目的的实现，需要有三个层面的支持，即:更多的优秀作品被创作，创作出的作品被广泛传播，以及被充分使用。根据这三个层面的需要，中国著作权法创设了三种需要通过法律保护的利益，即狭义著作权人的利益，传播者的利益，以及使用者的利益，并由此形成了著作权法体系中法益的三元构成模式。而著作权法宗旨的实现，就是通过代表着三类利益的主体，即狭义著作权人，传播者，以及使用者三者之间的对抗和博弈来得以实现。当三者之间的力量均衡(此处“均衡”不同于“相等”，而是取其合理分配之意)，从经济学意义上讲通过充分博弈实现帕累托最优，则著作权法的宗旨得到最大程度地实现。

二、著作权法体系中权利的二元构成模式

三种法益间的力量均衡将带来帕累托最优，然而实践起来并非易事。知识产权领域有一个著名的悖论:“没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”［1］这句话充分说明了在知识产权领域，那个代表着帕累托最优的平衡点是如此难以确定。制度安排也许可以无限接近，也许曾经偶然的到达，但设计出完全符合最佳平衡点的制度似乎是不可能完成的任务。这除了制度设计能力上的问题以外，还有一个重要的原因，就是代表三种法益的主体维护自己利益的能力不同。这种不平衡突出体现在著作权人与使用者之间。

与著作权法上三元法益相对应的，并不是三元权利，而是两元权利。在上述三个主体中，只有狭义著作权人和传播者被明确地赋予权利。

狭义著作权人的权利内容主要是由现行著作权法第10条规定的。第10条首先通过列举的方式规定了专属于狭义著作权人的十六项著作人身权及财产权。其中财产权部分已经几乎涵盖了在立法时的技术条件下，可能的对作品全部的使用方式。为了防止随着科技的发展，出现新的作品使用方式不能被现有权利体系所涵盖，第10条还增设了一个兜底的权利条款，即“应当由著作权人享有的其他权利”。这种概括加列举式的立法模式可谓为著作权人编织了一张严密的权利保护网，充分反映了当代著作权不断扩张的趋势和个性［2］。这种权利的界定模式与财产法或物权法极其类似，体现出了将著作权财产权化的立法意图和基本定位，使著作权首先以绝对权和排他性权的形式出现。

相对于狭义著作权，著作权法对传播者的邻接权之规定要逊色一些，主要是通过著作权法第37条，第41条以及第42条，分别规定了表演者的六项权利，录音录像制作者的四项权利，以及广播组织的三项权利。

由此，在中国现行的著作权法中形成了有由狭义著作权以及邻接权构成的二元权利构成模式。除了著作权法以外，计算机软件保护条例，信息网络传播权保护条例等其他著作权法律文件也对特定领域的著作权人以及邻接权人的权利有明文规定，均体现了狭义著作权与邻接权的二元权利构成模式。

如此看来，上述前两个层面的主体利益均有权利加以保护，那么第三个层面，即作品被充分使用的层面，其法益的主体，即使用者的利益是如何实现的呢?

三、第三元法益实现路径之现状分析

首先需要说明的是，使用者的利益与著作权人(本文中“著作权人”未作说明之时，是指广义著作权人，包括狭义著作权人以及邻接权人)的利益并非单纯对立，而是对立统一的关系。著作权人通常也希望能有更多的使用者使用其作品，因为这样才能为著作权人带来精神和物质两方面的回报，这是统一的一面。对立的一面在于二者对于使用作品之条件的认可程度。一般而言，著作权人期望的条件较高，而使用者期望的条件较低，甚至希望无条件使用。二者就使用条件进行博弈的依据是什么呢?如前所述，现行著作权法的权利体系是由二元权利构成，权利属于狭义著作权人和邻接权人。尤其是狭义著作权人的权利是以产权的方式规定的，外延十分周全，这些权利就是著作权人博弈的武器。

面对权利范围如此周延的著作权人，使用者与之进行博弈的依据又是什么呢?顺理成章的结论似乎应当是赋予使用者以相当的权利与之对抗。然而，著作权法并没有赋予使用者任何权利，使用者进行博弈的依据是著作权法对著作权人权利的限制条款。换句话说，使用者是不能主动对著作权人主张权利的。在这个博弈中，使用者处于完全被动的地位。使用者能做的，只是在著作权人对其主张权利的时候，寻找法律依据进行抗辩，对著作权人说，你无权要求我做或不做某事。

在这种制度安排下，使用者与著作权人在维护自身利益之时，力量对比相差悬殊。使用者唯一可以指望的，是立法者在进行著作权立法之时，在只规定著作权人权利而不规定使用者权利的背景下，能够合理的限制著作权人的权利，尽量维护二者之间利益的平衡性。然而著作权法发展到今天，令人感到遗憾的是，立法者并没有很好地做到这一点。

纵观著作权法发展的历史，就是著作权的权利范围不断扩大，权利类型不断增多，保护期限不断延长，保护手段不断丰富的过程。篇幅所限，仅以著作权的保护期限为例，如图1。

图1 美国著作权保护期演变图

图1表示的是美国著作权法保护期的演变。从最初《安娜法》规定的14年，可延长一次至28年，到1998年《版权保护期延长法案》将“单位作者的作品保护期延长至创作完成后120年”保护期从最短与到最长增加了将近十倍。欧洲的《数据库指令》则在客观上使得没有独创性的数据库通过增加、补充、删除、更新等方式几乎可以无限期的延长其保护期。朱理博士在其著作中写到:“在多重保护下，著作权几乎已经成为一种绝对物权，正在成为一座‘城堡’!”［3］“如果说版权法曾经创建过受版权人支配权控制的信息小岛，那么这些小岛现在已经转变为内部没有留下多少利用空间的大陆。”［4］

四、创设使用者权之必要性分析

如上所述，著作权立法宗旨的实现有赖于三种法益之间的平衡。然而在三者的博弈中，著作权人的利益范围不断扩张，而使用者的利益范围不断缩小。“当版权的扩张超过公众的忍耐限度时，版权将会出现正当性危机。”“若版权人肆意扩张版权而计划着以内在矛盾，在严重情况下将导致版权理论的崩溃与版权制度的瓦解，随之而来的将是版权的死亡。”［5］那么，应当如何限制著作权的过度扩张呢?笔者认为，应当从观念和制度两个方面入手。而这两个方面的解决方案都离不开一个前提，就是使用者法益的权利化，即创设“使用者权”。

1.从制度上实现著作权的非财产权化

在著作权利益集团推动著作权范围不断扩张的过程中，一直在为这种扩张的正当化寻找理论上的依据。将著作权财产权化就是其中最重要的手段之一。纵观著作权发展的历史，他们做的很成功。在制度上，1994年TRIPs协议明确的将包括著作权在内的知识产权界定为一种私权并纳入WTO框架，既是国际著作权利益集团的重大胜利。在思想上，著作权是财产权的理念也已经深入人心，人们已经普遍接受了“知识财产权”(Intellectual Property)的说法，进而放弃了为自己争取权利的念头。

著作权诞生之初，其性质是一种皇家特许垄断经营权，而不是一种私法意义上的财产权，更加不是一种自然权利。从《安娜法》开始，一直到1994年的TRIPs协议，整个著作权范围扩大化以及性质私权化过程的主要推动力来自于著作权利益集团。他们先是以劳动财产理论作为将著作权财产权化的依据，然而“所谓洛克的劳动财产理论不过是伦敦书商为文学产权辩护时援引的辩护理由。事实上，洛克生前对伦敦书商极为反感，要其支持书商所鼓吹的版权，几无可能。此后，在著作权的正当性问题上，较有说服力的观点是激励论，其基础是经济学意义上的产权理论。该理论的核心是通过产权激励功能以及资源配置功能来刺激更多，更好的作品被创作出来，并且得到充分利用。这是目前多数国家著作权法的立法依据，也是笔者所认同的。然而，作品与有体物在性质上有着本质的区别。有体物财产权的客体主要是有体物，其主要特征是消费的排他性和可消耗性。因此只要把绝对排他的权利赋予权利人，即所谓的一物一权一使用，就可以基本保证有体物价值的充分实现。物权法也的确做了类似的安排，这没有问题。但是著作权的客体作品，具有公共产品的某些属性，主要体现为消费的非排他性，和非消耗性。通俗的讲，就是无限的主体可以同时消费作品，而不会使作品价值发生丝毫的减损。因此，著作权法意义上产权的垄断性相对于有体物财产权而言应弱得多。在这个背景下，如果将赋予作品的产权与赋予有体物的产权划等号，在制度上做类似的安排，则必然导致作品的价值不能充分的被使用，这与著作权法的立法宗旨是相违背的。因此，不能将著作权意义上的产权等同于传统的有体物意义上的产权。

现有的著作权法在这一点上已经有了一些制度安排，主要体现为对著作权人权利的限制制度，例如时间限制，合理使用，法定许可使用等。然而，著作权的野蛮扩张已经证明了在著作财产权中心主义的前提下，这种模式的限制措施并不能有效的维系三种法益之间的利益平衡。要恢复已经严重失衡的利益平衡，就必须打破著作财产权中心主义的立法模式，赋予使用者相应的权利，从制度上保障著作权体系中的三个主体，即狭义著作权人，传播者和使用者各自都拥有合理的对抗能力，在充分的对抗中保障实现垄断与反垄断最佳平衡的可能性，协调创作作品与使用作品之间的关系，进而实现著作权法的立法宗旨。

2.从观念上唤醒社会公众的权利意识

如上所述，著作权并非传统意义上的财产权。然而，一般的社会公众对于经济学意义上的公共产品与私人产品的差别知之甚少，对于著作权的客体，即作品所具有的公共产品的属性也缺乏理性的认识。对他们而言，以充分排他性独占为核心内容的财产权观念已经深入人心。在此背景下，将著作权也界定为一种知识财产权，会使社会公众想当然的沿用有体物的财产权的理念来观照作品之上的产权。于是在市民层面形成了这样的认识:作者认为自己创作的作品当然就是属于自己的，其他人以任何方式的使用当然应当经过自己的同意并支付对价;而社会公众也普遍认可和接受这一点。这是典型的财产权思维，物权思维，所有权思维，自然权利思维。然而，著作权并非传统意义上的财产权，并非绝对所有权，更非自然权利。知识产权(Intellectual Property)的称谓误导了社会公众几百年，使社会公众心甘情愿的臣服于绝对权力的控制之下，面对著作权的野蛮扩张和自身利益的一再压缩而集体失语。

一方面是著作权人权利的不断扩张，另一方面是社会公众基于对绝对财产权的认可而集体失语，于是社会公众使用作品的整体成本由于非充分竞争而处于不合理的高位。当社会公众要使用作品的时候，本质上是在做一道二选一的选择题:支付不合理的对价而合法使用，或者不支付任何对价而非法使用。选择前者，意味着高成本带来的知识的非充分使用;选择后者，意味着对法律秩序的践踏。难道这真的是一个双输博弈吗?

由于多数社会公众对著作权排他性产权之性质的认同，使他们忽略了本来可以采取的第三种选择，也是著作权利益集团一直在采取的措施，即通过立法确定自己的权利，进而对抗著作权人权利的急速扩张。著作权法立法宗旨的实现有赖于著作权人与使用者之间的充分对抗。如果使用者在这个对抗过程中没有任何权利，甚至由于对财产权的误解而丧失了基本的权利意识，著作权的过度扩张，公共空间不断地受到挤压也就不足为怪了。要从根本上解决这个问题，形成新的平衡，就应当在著作权权力体系中引入使用者权。唯有如此，才能使社会公众真正认识到著作权法不仅仅是保护著作权人权利的法律，更是维护社会公众利益的法律，因为他们也是著作权法的权利主体，原来著作权法也同样规定了他们的权利。这样才能唤起社会公众的权利意识，使之成为真正可以在法律层面与著作权利益集团相对抗的力量。社会公众才会真正明白，除了支付不合理的对价使用与非法使用之间，还有一个更好的选择，就是通过与著作权人的博弈，取得一个合理的对价。对著作权制度而言，也就是通过对抗形成法益平衡，进而最大限度的接近帕累托最优，促进著作权立法宗旨的实现。

五、创设使用者权的切入点:接触权

如果说上面的论述论证的还是创设使用者权的充分条件，那么现在要讨论的内容则可以看成是其必要条件之一。如同著作权一样，使用者权也应当是一个包含多项权利的权利束。引入使用者权不是一蹴而就的大规模制度转换，首先需要一个切入点，这个切入点必须如此必要以至于通过现有制度的内部调整无法实现相同的效果。这个切入点就是针对技术措施的接触权。

在著作权利益集团的推动下，技术措施条款被世界上许多国家的著作权法以及国际公约所接受。中国也不例外。根据中国《信息网络传播权保护条例》第四条之规定，“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”从这条规定可以看出，条例不但禁止避开或破坏技术措施的行为，而且对于相应的辅助行为也一律禁止。这与现有的合理使用制度发生了不可调和的冲突。

合理使用是指在符合一定法定条件的时候，使用者可以不经著作权人许可即使用其作品，而且无需向著作权人支付报酬。但是在著作权法对技术措施进行了上述规定以后，多数符合合理使用条件的使用者实际上很难接触到作品，更加谈不上合理使用了。此时合理使用者有两个选择。

第一，即自行破解或规避技术措施。在技术能力方面，一般的社会公众与著作权利益集团之间显然不对等，自力破解技术措施对于多数合理使用者而言非常困难，尤其是在“制造、进口或向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或部件”，“为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”都被定性为非法行为的情况下，不懂技术的使用者连获取破解工具的渠道也被封锁掉了，那些符合合理使用条件的使用者无法自行破解或规避技术措施，进而接触并使用作品。

第二，合理使用者的另一个选择是联系著作权人获得许可。但是这已经与合理使用制度的设计初衷完全相悖了，已经不是合理使用了。即使合理使用者联系著作权人，提出合理使用其作品，著作权人也完全可以拒绝，并且无需给出任何解释。因为著作权法规定的合理使用完全是一种被动的法益，即虽然合理使用人可以使用作品并无需经过著作权人的许可，但这并不是一种权利。换句话说，著作权人虽然不能阻止合理使用者的使用，但是著作权人在任何情况下也并没有应合理使用者的请求而保证其能够获取作品或者使用作品的义务。通俗的讲，著作权人完全可以对合理使用者说，我不反对你使用我的作品，我知道你现在无法获得我的作品，我有能力帮你获得，但是我不想这么做。

上述的两个选择，一个需要面对自力救济的高成本，另一个的实现则有赖于著作权人的良心，显然都不是最佳选择。出现这种低效率结果的根本原因实际上还是上面论述的著作权人与使用者维护法益能力的失衡。著作权人权利的野蛮扩张在技术措施这一个点上扩张的如此之大，以至于通过现有的制约措施，即合理使用制度已经完全无法维护最低限度的平衡。因此笔者认为，对技术措施的制约是创设使用者权利的切入点，在通过对现有制约措施修修补补已经无能为力的时候，赋予使用者以接触权是解决这一问题的有效途径。只有赋予合理使用者以接触权，才能实现把使用者和著作权人放在同一个平台上进行博弈的目的，才能在技术措施这一制度上实现合理使用者与著作权人的有效对抗，才能实现资源的最有效配置。因此笔者认为，著作权法规定技术措施制度的同时，必须同时为合理使用者创设接触权。接触权应当成为使用者权利束的第一个内容被写入著作权法。

六 、结 语

著作权法发展的历史，是著作权不断扩张的历史，是著作权利益集团之权利范围野蛮扩张，而社会公众利益被不断压缩的历史。这种失衡的重要根源之一就是著作权财产权化，著作权人在较少限制的前提下被单方面赋予绝对性的财产权，而使用者没有任何法定权利。因此，重构著作权三元法益平衡要求设置使用者权，使狭义著作权人，传播者，以及使用者都拥有各自的权利，在同一级别的权利平台上充分博弈，通过对抗实现帕累托最优，进而推动著作权立法宗旨的实现。技术措施制度已将使用者中合理使用者的利益逼入死角。也许未来的制度设计者还可能通过其他的途径来修正失衡的现状。但是在现行法律的法律框架内，以对抗技术措施作为切入点，为使用者创设接触权也是可以选择的路径之一。

［1］吴汉东.关于知识产权基本制度的经济学思考［J］.法学，2000(4):36.

［2］李军政.“合理使用”的性质:著作权的例外还是合理使用权［J］.河北法学，2014(11):55.

［3］何贵忠.版权与表达自由:法理、制度与司法［M］.北京:人民出版社，2011:189.

［4］朱理.著作权的边界---信息社会著作权的限制与例外研究［M］.北京:北京大学出版社，2011:180.

［5］易健雄.版权扩张历史之透析［J］.西南民族大学学报:人文社科版，2009(6):162.