浏览器不正当竞争案件调研报告*

李颖　/　北京市海淀区人民法院　　陈敏　/　北京市海淀区人民法院

浏览器不正当竞争案件调研报告*

李颖/北京市海淀区人民法院陈敏/北京市海淀区人民法院

自2013年来，涉浏览器不正当竞争案件时有发生。这表明，互联网企业在业务拓展的过程中与他人竞争利益的冲突频发，亟需司法裁判给出基本行为规则。本调研报告对司法实践中涉浏览器不正当竞争案件的类型进行了梳理，对涉浏览器案件中形成的初步共识进行了提炼，并对此类案件中的疑难问题和审理思路进行了研究。

浏览器；不正当竞争；行为规则；审理思路

浏览器在一定程度上已成为各企业提供延伸服务、争夺流量的商业化工具，它的入口地位决定了其必定会成为各互联网经营者的兵家必争之地。在移动互联网迅速发展、入口之争日益激烈的背景下，涉浏览器不正当竞争案件频频爆发。进入诉讼程序的案件的绝对数量虽不多，但在行业内都具有一定代表性，案件类型新颖，法律争议也较大，亟需司法裁判给出基本行为规则。基于以上考虑，本报告对近年来涉及浏览器的不正当竞争纠纷和具体案件进行了梳理，以期总结、提炼出相关规则，促进互联网特别是移动互联网行业的健康发展。

一、浏览器行业概况及不正当竞争案件类型

（一）浏览器功能及行业发展概况

浏览器是用户登录网站、浏览网页的工具软件，其基本功能是真实全面地将相关网页内容展现给用户。同时，浏览器还是网民进入互联网的入口，具有很强的经济拉动功能。如今，浏览器经营者围绕浏览器开发提供了很多衍生功能，它已经从单一的网页浏览工具向多功能应用平台发展。

按照使用范围划分，浏览器可分为PC端与移动端两类。从2008年开始，360、搜狗等公司纷纷介入浏览器市场，浏览器市场的战争正式打响。这一时期浏览器推广的路径比较相似：借助庞大的底层客户端软件，如安全卫士、输入法，向用户捆绑推广浏览器。随着智能手机的发展和移动网络的普及，互联网竞争从PC端向移动端迅速转移，市场格局发生变化，BAT等各大互联网巨头亦开始发力手机浏览器市场以争夺移动互联网入口。而随着手机APP的飞速发展，手机用户访问量被APP分流，手机浏览器的入口地位被削弱。于是，各浏览器厂商愈发注重浏览器内容平台的搭建，纷纷将诸如阅读、视频等有效提升用户粘性和使用时长的功能添加到浏览器中，满足翻译、微信搜索等场景化细分需求的浏览器功能设计开始增加。相关趋势显示，差异化的手机浏览器策略和专注细分领域需求的满足是手机浏览器未来的发展重点。

（二）涉浏览器不正当竞争案件类型

司法实践中，涉浏览器不正当竞争案件大致分为以下三类：一是利用浏览器对其他产品实施的不正当竞争行为；二是利用其他产品针对浏览器实施的不正当竞争行为；三是浏览器与浏览器之间的不正当竞争行为。下面分别进行介绍：

1．利用浏览器对其他产品实施的不正当竞争行为

浏览器经营者凭借入口优势，有着影响各网站经营资源的便利条件。近年来，各浏览器经营者竞相开发各种细分的场景化特色功能，以吸引更多用户关注并使用其浏览器，而各种细分“特色”功能可能会引发不正当竞争纠纷。

（1）浏览器屏蔽或快进广告行为

在猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告案1.北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第13155号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民终字第3283号。中，金山公司将具有广告屏蔽功能的插件作为其浏览器的推荐功能免费提供给公众，并在广告中大力宣传该“页面广告过滤”功能。当终端用户开启该功能后再访问优酷网时，优酷网原本合法投放的视频广告会被过滤。猎豹浏览器这一视频广告过滤功能不仅仅会过滤优酷网中的视频广告，亦会过滤其他视频网站中的视频广告，且该功能处于默认关闭状态，需要用户启动设置。该案法院终审认定金山公司的行为破坏了优酷网的正常经营活动，不当利用了优酷网的经营利益，不符合技术中立原则，亦非行业惯例，构成不正当竞争。

价值判断与经济分析是本案定性的重要考虑因素。注册用户付费点播无广告和免费播放加广告是目前视频网站的两种主要商业模式。在付费看视频的用户消费习惯培养尚需时日、贴片广告占到视频公司收入绝大部分、视频公司投入巨资进行正版化的现阶段，若否认视频网站的“免费加广告”经营模式，允许浏览器厂商纷纷提供广告屏蔽功能，势必会对整个视频行业产生极大冲击，并损害投入巨额资金进行正版化的视频公司的合法利益，减少消费者的视频消费选择，最终损害消费者利益。所以尽管视频广告有着各种不尽人意之处，但两害相权取其轻，目前简单将视频网站广告全部进行过滤，会对投入巨资获取视频资源并通过广告推广获利的视频网站产生巨大打击，不利于整个视频产业的发展。而对于视频广告的不尽人意之处，则可通过各视频网站之间的市场竞争予以改善。

除屏蔽广告外，浏览器快进广告功能也曾引发争议。2014年2月20日，傲游浏览器正式上线新版本“马上看”。用户点击该浏览器视频播放框上的快进按钮——一匹奔跑的小马，即可随意快进广告。随后，各视频网站纷纷采取技术措施对傲游浏览器进行反制。如在使用傲游浏览器观看优酷、乐视等网站的视频时，若不使用广告快进功能则可正常观看，但在点击“快进”后上述网站视频均不能正常播放，提示“不支持该浏览器”。该事件虽未进入诉讼程序，但引发了很多关注。据悉，360公司也曾推出具有广告屏蔽功能的软件，但考虑到诉讼风险，最终选择了将该版本下架。而之后，爱奇艺与乐视、百度与乐视等企业之间也因广告屏蔽功能引发了一系列纠纷。

（2）浏览器下载行为

这方面比较有代表性的案件是UC浏览器提供优酷视频内容下载案。该案的主要事实是：用普通浏览器登录优酷网，网站页面比较整洁，优酷自带播放器没有下载按钮。用UC浏览器登录优酷网，网站页面复杂很多，优酷播放器上有标红的下载图标。用户安装UC浏览器后，可以将优酷网内不允许下载的视频内容以独立文件的方式保存到终端设备上，在不连接互联网的情况下亦能播放文件。一审法院认为，优酷网对其视频采取了防止他人下载的技术措施，该商业模式不应被他人随意破坏。UC浏览器对优酷网提供的播放器设置及在线视频点播服务进行了修改，不具有公益必要性，构成不正当竞争。二审法院维持了一审判决。2.北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第24365号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民（知）终字第06050号。浏览器提供对视频网站视频的下载功能，不当利用了视频网站的资源，减少了其访问量及交易机会，具有行为的不正当性。

（3）浏览器搜索行为

有关浏览器搜索行为的案件，既有涉及网页浏览器的案件，也有涉及手机浏览器的案件。奇虎360公司曾就此与百度公司引发过诉讼。3.北京市第一中级人民法院民事判决书（2012）一中民初字第5718号；北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第2352号；最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第873号。奇虎公司在360网页浏览器中嵌入百度搜索框，在百度搜索框中自行设置下拉提示词，该下拉提示词直接指向奇虎公司经营的影视、游戏等页面，而非百度搜索结果页面。在用户设置其他搜索范围时，仍插入与用户设置的搜索范围关联性很小的下拉提示词，如在用户搜索mp3、图片甚至地图时插入相关视频节目提示词，点击即进入奇虎公司相关网页，甚至用户没有输入搜索关键词，仅选择了搜索范围如mp3、图片时也会进入奇虎公司相关网页。法院认定奇虎公司的行为不仅干扰了网络用户对百度搜索的正常使用，还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司的上述行为违反了非公益必要不干扰原则，扰乱了互联网的正常经营秩序，构成不正当竞争。

目前，互联网企业混业经营的现象越来越多，某些手机浏览器经营者本身也经营搜索引擎业务。手机浏览器与搜索引擎在外观上有一定相似性，且都能实现搜索功能，故手机浏览器与竞争对手的搜索引擎形成竞争态势。在百度公司诉搜狗公司不正当竞争纠纷案中4.北京市海淀区人民法院民事判决书（2014）海民初字第15008号，该案直至2015年4月调研报告作出时，尚在二审审理过程中。，当用户启动搜狗手机浏览器，将顶部栏的默认搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时，顶部栏下方以全屏形式出现一列浏览建议，浏览建议包含直接指向搜狗网的垂直结果内容和搜索推荐词。该浏览建议由搜狗网提供，且无论预设搜索引擎为百度、搜狗还是谷歌，浏览建议的内容都相同，点击垂直结果，均进入搜狗相关页面。一审法院认为，搜狗手机浏览器在设计时所采取的设置方式，使得当用户选择百度作为预设搜索引擎并点击垂直内容进入搜狗网的整个过程中，百度图标始终处于顶部栏显著位置，存在使用了百度图标、却未调用百度搜索引擎功能的情形，会使用户混淆，亦超出了合理使用的限度，构成不正当竞争。

（4）其他行为

除了上述三种行为外，利用浏览器对其他产品实施的不正当竞争行为，还表现为其他样态，如：直接屏蔽、修改被访问网站相关内容；在用户访问相关网站时，以弹窗提示的形式贬损或诋毁该网站相关服务，虚假提示用户，诱导其下载相关软件等。

2．利用其他产品针对浏览器实施的不正当竞争行为

（1）歧视性对待及不兼容浏览器行为

当浏览器企业推出的某些特色功能影响到竞争对手的运营模式时，竞争对手可能会对该浏览器采取不兼容等技术反制措施。如在猎豹浏览器屏蔽优酷视频广告的同时，优酷网亦针对猎豹浏览器采取了一定的反制措施。5.北京市海淀区人民法院民事判决书（2013）海民初字第17359号；北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）4）一中民终字第3207号。如直接针对猎豹浏览器作出不兼容提示，要求用户使用其他浏览器；如用户坚持使用猎豹浏览器，则拒绝提供视频内容。该行为在双方诉讼期间停止。法院认为，优酷网在金山公司实施不正当竞争行为时，以不兼容措施进行防御并无不妥。在猎豹浏览器过滤视频广告行为停止的情况下，优酷网未继续对猎豹浏览器采取不兼容措施，法院未认定优酷网上述行为构成不正当竞争。但在不同浏览器均安装第三方广告屏蔽插件后，打开优酷网视频，片头广告均被屏蔽，随后其他浏览器均可正常播放视频，而猎豹浏览器无法播放视频。将猎豹浏览器的身份识别代码进行隐藏后，可以正常播放；将其他浏览器的身份识别标记修改为猎豹身份识别代码，则不能正常播放。该行为在猎豹浏览器停止屏蔽视频广告后仍继续存在。法院认为优酷网这种歧视性对待猎豹浏览器的行为构成不正当竞争行为。

对既是裁判者又是直接竞争者的互联网安全企业而言，其不得利用自身的安全监测和干预能力，在对相关产品及服务进行评判和监督时采取双重标准，将自己和竞争对手的产品区别对待。在搜狗诉奇虎不正当竞争纠纷一案中6.北京市第二中级人民法院民事判决书（2013）二中民初字第15709号，该案直至2015年4月该调研报告作出时，尚在二审审理过程中。，360安全卫士对将360浏览器、IE浏览器设置为默认浏览器的过程不做任何提示，但对将搜狗浏览器设置为默认浏览器的过程则进行弹窗提示。一审法院认为，安全服务企业不能利用自身的安全检测和干预能力，对竞争对手的产品加以阻碍，对自己或无竞争关系者的产品不做提示，代替用户作出判断，360安全卫士的上述行为构成不正当竞争。

（2）利用安全软件对浏览器进行不正当干预行为

对既经营安全类软件，又经营非安全类终端浏览器服务的企业而言，其行为更应保持必要克制，将安全服务与其参与竞争的领域进行必要的区分。这类企业不得不当利用其安全服务的身份，干扰其他浏览器正常的安装、使用。而某些企业通过安全软件诱导用户使用其浏览器，甚至通过修改默认设置、强制升级等方式将浏览器强行安装至用户设备中，并通过不兼容、难卸载等方式阻止用户安装其他浏览器，由此引发了一系列纠纷。如360安全卫士对将默认浏览器修改为搜狗浏览器的行为进行弹窗提示，并使用“木马防火墙提醒您—风险”、“威胁”、“快速清除残余木马”等用语。一审法院认为，安全软件对修改默认浏览器的行为向用户提示，具有正当性，但在没有证据证明搜狗浏览器为木马或存在安全威胁的前提下，弹窗中的用语会使用户对该浏览器产生负面评价和怀疑，客观上会诱导用户放弃使用或放弃将其设为默认浏览器，属于虚假描述，构成不正当竞争。此外，如用户在一键安装搜狗浏览器的过程中，作出不允许其设置为默认浏览器的选择后，再用其他方式意图将其设置为默认浏览器时，360安全卫士会在不作提示的情况下直接阻止用户的设置，法院认为该设置既剥夺了用户的知情权、选择权，又破坏了搜狗浏览器的正常设置，构成不正当竞争。7.同注释6。

（3）对浏览器的安全性进行贬损、诋毁行为

用户可能通过浏览器登录网银、支付宝等账号，也可能通过浏览器登录邮箱，进入社交网站。如浏览器存在漏洞，将会给用户带来巨大风险，所以安全性是用户选择浏览器的重要考虑因素。在缺乏事实依据的前提下，对浏览器的安全性进行否定性评价，会对浏览器经营者的商业信誉产生负面影响，进而影响用户选择。安全软件在对浏览器进行评价时，务必客观、真实、公允和中立，不能误导公众、损人商誉。在搜狗诉360诋毁商誉一案8.北京市海淀区人民法院民事判决书（2014）海民初字第4652号，该案直至2015年4月该调研报告作出时，尚在二审审理过程中。中，奇虎公司在其官网设置标题为“搜狗泄露隐私请用户修改密码”的链接，在“360安全卫士”官网中称搜狗浏览器漏洞真实存在，提醒用户尽快修改密码，并使用“正告搜狗：提醒用户改密码比掩饰漏洞更重要”等字眼。一审法院认为，奇虎公司未提交充足有效证据证明搜狗浏览器存在涉案漏洞，且发布涉案信息与正常发布方式存在明显差异，选择信息亦有倾向性，存在恶意贬低意图，构成不正当竞争。

3．浏览器之间的不正当竞争行为

互联网行业普遍混业经营，某些互联网企业可能利用所经营的其他产品影响竞争对手浏览器的正常使用，甚至将竞争对手的浏览器直接修改为自己的浏览器，目的是为了争夺浏览器的市场份额。如搜狗公司曾起诉称，在用户运行360杀毒软件进行全盘扫描并对“建议修复项”进行修复时，该软件未经用户允许，自动将用户原有的搜狗浏览器默认设置修改为360浏览器默认设置，且用户发现后很难进行重新设定。9.西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00529号，该案直至2015年4月该调研报告作出时，尚在一审审理过程中。

二、涉浏览器案件中形成的初步共识

（一）对竞争关系进行具体分析、宽泛理解

网络环境下，行业之间的界线变得模糊，经营者业务扩展的灵活性变大。混业经营构建网络产品生态系统的现象明显增加，竞争出现跨行业、立体化的特点。主营业务或所处行业不同的经营者，随时可能因业务领域的拓展而产生竞争关系，进而在某一细分领域或新生业务中争夺消费群体的注意力、谋取有限的交易机会。互联网经济是“注意力经济”，用户是互联网公司开展业务的基础。竞争双方尽管所处的细分领域不同，仍可能争夺相关群体用户。因此，判断经营者之间是否存在竞争关系，不能仅限于对各自业务领域的考查，而应聚焦于具体行为的竞争目的或盈利动机，因时因事具体分析。因此，浏览器经营者与视频网站经营者、搜索引擎服务提供者之间均有可能存在竞争关系。

（二）商业模式合法运营产生的正当商业利益受法律保护

商业模式并非法律概念，而是经济学或管理学的概念。商业模式的内涵外延也很丰富，通俗地理解，是企业挣钱的一种方式。商业模式所带来的经济利益并非法律上的权利，不能获得如同权利一般的保护。没有一种商业模式是固定的、一成不变的。在市场经济条件下，企业有选择商业模式的自由，但行使自由的前提是手段不违法。法律保护各商业模式合法运营而产生的正当商业利益，禁止恶意对他人合法商业模式进行干扰和破坏。随着互联网经济的发展，浏览器不再单纯定位于互联网入口的基本功能。在各大巨头初步瓜分市场的背景下，各浏览器经营者往往试图通过创新商业模式，开发满足用户需求、改善用户体验的特色功能挤入竞争市场，由此引发对他人商业模式的破坏是否构成不正当竞争的问题。而法院在一系列判例中，已确立了合法运营的商业模式所产生的正当商业利益受到竞争法保护的态度。

（三）“非公益必要不干扰原则”与“最小特权原则”的指导性

“非公益必要不干扰原则”是在“百度诉360插标及劫持流量案”10.北京市高级人民法院民事判决书（2013）高民终字第2352号。的二审判决中首次提出的，在一些不正当竞争纠纷的判决中都有体现11.如优酷诉UC下载案，同注释2。。“非公益必要不干扰原则”是指，网络产品或服务应当和平共处、自由竞争，相互之间原则上不能相互干扰。是否使用某网络产品或服务应取决于网络用户的自愿选择。确实出于社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他网络产品或服务提供者同意，也可干扰他人产品或服务的运行，但应确保并证明干扰手段的必要性和合理性。否则，应认定违反了竞争法原则和基本商业道德。12.石必胜：《互联网竞争的非公益必要不干扰原则——兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案》，载《电子知识产权》2014年第4期。根据该原则，网络经营者对他人互联网产品或服务的运行采取干预措施的，需要对“公益”的存在及干预手段的必要性、合理性承担举证责任。作为处于网络入口地位的浏览器而言，其有着影响用户浏览、访问其他网站的便利条件，可能也会打着用户利益的旗号，干预、破坏其他经营者的经营模式，其他企业也可能以维护用户利益、提升用户体验为由损害浏览器厂商的合法利益，故“非公益必要不干预原则”对于审理涉浏览器案件具有一定指导意义。

“最小特权原则”主要针对的是安全软件企业，该原则在“百度诉360插标及劫持流量案”再审裁定中得以确立。“最小特权原则”是指：安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应审慎运用这种“特权”，对用户及浏览器经营者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提。基于安全软件角色、功能的特殊性及其权限优势，其有干预其他网络产品或服务的能力。在混业经营背景下，个别网络经营者扮演着双重角色，故应对安全软件的特权进行约束，将其限定在维护网络安全的必要范围内。“最小特权原则”也将是法院审理涉安全软件企业的浏览器不正当竞争案件时发挥指导作用的原则之一。

（四）经营者对于自己的产品有自主经营的自由，但不得非法利用他人资源

经营者对商业模式创新应当以自己或合作伙伴的经营性资源为基础，而不得非法使用他人经营性资源、搭便车，以损害他人利益的方式换取自己的竞争优势。我们认为，谁的地盘谁做主，网络经营者在自己的地盘（如产品）上，有较大的行为自由和经营自主权，可相对自由地构建其商业模式，但介入他人地盘时，则要遵循他人设定的游戏规则，未经允许，不得在他人地盘上肆意作为，改变他人提供服务的内容、方式等。这种“网络地盘主义”可以作为判断网络上相关竞争行为正当性的分析工具和逻辑起始点。“非公益必要不干扰原则”更多适用于对行为进行否定性评价的场合，“最小特权原则”主要针对的是安全软件行业，而“地盘主义”在对竞争行为进行肯定性评价、以及安全软件行业以外的领域都有适用空间，其涉及竞争中争取交易机会的“进攻”和保卫市场份额的“防守”两个层面。在百度公司就搜狗手机浏览器提起的诉讼中，搜狗公司是在自己浏览器地址栏的浏览建议中同时设置指向自己网站的垂直结果和指向搜索结果的搜索推荐词。一审法院认为，搜狗公司的行为是在自己产品上进行的，属于行使经营自主权的范畴，有权决定其顶部栏浏览建议中所展示的内容和排列的方式，将垂直结果导向自营网站的做法是在利用用户使用自己浏览器的商业机会来吸引用户使用自己经营的其他服务，未将其同时设置垂直结果和搜索推荐词的行为认定为不正当竞争行为。13.同注释4。但一审法院同时认为，经营者在自己地盘上开展竞争也不是绝对自由的，对他人产品或服务也有一定避让义务，以免造成消费者的混淆、误认。搜狗公司本身经营有搜索引擎业务，其手机浏览器也具有搜索功能，与百度搜索引擎形成竞争态势。顶部栏与搜索栏无论在外观还是功能上都有一定相似性，在双方共同争夺移动入口的背景下，搜狗手机浏览器的经营者应注意避免其相关设置使用户产生误认、混淆。14.同注释13。竞争法鼓励的是经营者通过对自身经营活动的改善、创新而创造财富的正当经营，而非通过干扰、破坏其他经营者的经营活动而掠夺财富的零和竞争。在诸如UC浏览器提供优酷视频下载、猎豹浏览器屏蔽视频广告等案中，浏览器经营者未经许可利用、破坏了他人提供的视频内容，属于侵入他人的地盘（产品），非法借助他人资源构建自己的商业模式，具有不正当性；而所谓用户体验的提升、消费者利益的保护则是网络服务商的竞争手段或追逐营利过程中的附带产品。用户是特定商业模式和竞争效果的最终裁判者，如果某种商业模式不符合大多数用户的需要，用户自然会“用脚投票”，从而影响经营者对其商业模式的调整，而无需以破坏该经营者合法商业模式的方式加以干预并以此获利。

（五）技术反制具有合理性，但应以必要为限

面对竞争对手的不正当竞争行为，经营者往往会在技术上进行反制和自力救济。一方面，互联网市场格局可能很快发生变化而难以恢复，不正当竞争行为的存在和持续可能会给其他竞争对手带来巨大损失，如市场份额急剧缩减，发展机会时不再来；另一方面，诉讼又具有滞后性，救济方式也较为有限，如不采取技术反制等自力救济行为，最终很可能赢了官司、输了市场。因此，互联网企业在面对不正当竞争行为时，及时采取技术反制措施进行自力救济是非常有必要的。但这种自力救济应以必要性为限，否则可能构成防卫过当，形成新的不正当竞争行为。

（六）司法对市场竞争应秉承谨慎干预的态度

目前，网络的开放性与“互联网＋”背景下经济的蓬勃发展，使得网络公司的利益分布点更加广泛，利益冲突成为网络经济发展的常态。互联网巨头纷纷构建自己的网络商业生态圈，业务拓展到QQ、微信、微博等社交产品和视频、音乐、游戏、文库等文化娱乐产品以及搜索、电商、金融、O2O等各个领域，形成了广泛竞争的态势。而竞争可以更好地促进创新，提升消费者福祉，促进经济发展和社会进步。“在裁判涉及新情况新问题的新难案件时，明晰法律标准必须首先以促进创新和发展为目标和导向，必须有利于降低创新风险和促进创新。”15.孔祥俊：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013版，第238-239页。我们认为，司法对商业创新应当秉承谨慎干预、适度谦抑的态度，对竞争行为的干预应维持在促进市场公平竞争的必要限度内，将评判商业模式优劣的话语权交给市场，而不是越俎代庖。法院在审理涉及浏览器不正当竞争、商业模式相关利益保护的案件中，必须妥善平衡“行为自由”与“权益保护”之间的关系，在维护正当竞争秩序的前提下，为商业和技术创新留下必要的空间。

三、涉浏览器案件中面临的难题和展望

（一）原则性条款的广泛适用削弱了法律的预测性和指引性，修法时对相对成熟的规则应予明确规定

网络技术和商业模式的推陈出新，决定了企业竞争行为样态的不断翻新，也给知识产权保护带来了新课题。目前，大部分涉浏览器不正当竞争案件是以《反不正当竞争法》第二条的原则性条款为法条依据的，法官多依据诚实信用原则和公认的商业道德进行定性判断。在互联网技术发展的日新月异与法律的稳定性之间发生巨大冲突的背景下，作为帝王条款的诚实信用原则有适用的必要性，有助于法官公正、妥善地审理新型不正当竞争案件。但原则性条款的广泛适用在一定程度上也会削弱法律的预测、指引、评价功能，对法官也提出了更高的司法智慧要求。由于缺乏法律具体规则的指引，相关案件往往需要法院以裁判方式对相关行为进行定性，由法院寻找和确定商业伦理、商业规则，确立开展竞争的“应然”规则，司法裁判对行业发展、竞争规则的形成发挥着重要的作用。而这需要法官全面正确地把握互联网经济的特点和发展趋势，妥当权衡各方利益，否则可能遏制竞争和创新，阻碍市场优胜劣汰机制正常发挥作用。同时，原则性条款的普遍适用也削弱了作为规范市场秩序法的《反不正当竞争法》的指引作用，不少企业抱有侥幸心理，以行为进行试探。目前，我国《反不正当竞争法》的修改已经提上日程。尽管原则性条款的弹性对于追求创新、变化迅速的互联网经济规制而言，具有一定必要性，但我们建议可以在立法上对比较成熟的规则予以明确规定，从而增强法律的预测性与指引性。

（二）对“恶意”的认定主观性较强，应当综合考量产业政策与市场因素

主观恶意是法官评价竞争行为正当性的关键要素。“恶意”是对行为人主观形态的一种判断，但如何将其客观化、应从哪些方面具体把握，却是非常值得探讨的问题。不可否认，法院在具体案件的裁判中，需要考虑裁判结果对互联网行业发展的影响。由于网络技术和商业模式推陈出新的速度很快，法律规则又具有滞后性，难以及时给网络竞争者和法官提供明晰的行为依据和裁判规则，使得司法裁判在一定程度上要承担确立业界“应然”行为标准的任务。在审理这类案件时，法官的视角不能局限于个案，而要站在全行业发展的高度进行判断和考量。法官的裁判不仅应着眼于当下，更要放眼于未来。我们认为，诚实商业习惯的认定有时并非单纯发现事实的过程，而是一个利益权衡之后的价值确定过程。如对某竞争行为的正当性判断还未形成明晰的商业习惯或规则时，司法可能需要提出一种应然标准，“这不取决于善良风俗的标准是什么，而在于它应该是什么。”16.［德］沃尔夫冈·黑费梅尔：《通过司法和学说使反不正当竞争法的一般条款具体化》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第3卷，转引自刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第351页。此外，知识产权具有一定的政策性，故产业政策、市场现状、裁判效果等因素在法官对相关行为进行定性时亦应发挥着一定作用。

（三）确定赔额存在难度，加大判赔力度需要更多证据与数据支撑

在大多数不正当竞争案件中，争议双方均未提交证明原告损失或被告获利的证据，最后均由法院依据涉案浏览器市场份额、行为人的主观过错、行为的影响范围和持续时间等因素对赔偿数额予以酌定。企业和学界一般认为，法院判赔额太低，而维权成本很高，法院判赔数额很难弥补受害方的实际损失。我们认为，互联网行业有着不同于传统行业的收入模式，对经济损失的认定方法与传统财产损害的认定方式也有一定差异。互联网经济表现为一种双边市场形态。对浏览器经营者而言，一方面免费服务于网络用户，一方面服务于与其签订协议的商业客户。免费用户的数量与浏览器对商业客户提供相应服务的价格和维持市场竞争力之间具有正向关系。用户减少会导致商业客户广告点击量的减少，浏览器经营者的收入也相应减少。但对于流量（点击量）如何变现、收入分成如何进行，法官作为行业外人员是难以知晓的。在没有充分的证据作为参考的前提下，法院难免陷入如何确定赔额的困境。另外，从证据角度来说，虽然有时原告提交了相关证据，但统计数据往往来自于后台，被告会以相关数据及计算方式是由原告单方提供为由，对证据不予认可。而在被告不认可的情况下，若无其他证据佐证，法院一般不会仅凭原告提交的数据和计算方式就确定赔偿数额。对此，网络公司应加强有关客户流失、市场份额减少等方面证据的准备和提交，而互联网协会可牵头、联合行业内的经营者就收费模式、流量变现、收入公式等问题形成行业惯例及说明，为法院确定判赔数额提供更科学、更扎实的证据支持。

（四）司法裁判具有滞后性，应充分发挥行为保全的制度功能

对涉浏览器不正当竞争案件的定性问题，双方一般争议较大，案件诉至法院后，相关行为可能一直处于持续状态。对这类案件，若原告在诉讼阶段仅是消极等待判决结果，被告的不正当竞争行为却一直处于持续状态，则被告很可能凭借其不正当竞争行为抢占市场先机，导致原告最终“赢了官司，输了市场”。新修订的《民事诉讼法》规定了行为保全制度，使得网络经营者在面对不正当竞争行为时，可以选择行为保全的公力救济途径。行为保全制度从及时救济的角度出发，意在填补司法裁判这一事后补救之不足，防止损害扩大，避免不正当竞争行为给权利人造成难以弥补的损失。但与此同时，行为保全关涉双方重大竞争利益，犹如一把双刃剑，既需要及时出鞘，又不能因轻率适用而损害被申请方的合法利益。因此，有必要对网络环境下不正当竞争行为保全的条件、程序、担保方式和数额、申请保全错误的损害赔偿等问题进行进一步研究，以充分发挥行为保全的制度功能。而这，需要法院在今后的工作中进行积极而稳妥的探索。

Research Report on Unfair Competition Cases Involving Browser

Unfair competition cases with respect to browsers have been frequently occurred since 2013， which indicates that there are frequent collision along with business expansion in internet industry. It is therefore urgent for judicial system to develop basic rules of conduct. This report have three main parts: the first one introduces different types of unfair competition cases concerning browser in judicial practice； the second part refines the preliminary consensus drawing from these cases； the third part analyzes several tricky issues and various trail approaches of above cases.

browser； unfair competition； behavior rules； trail approach

*该报告为北京市海淀区人民法院与中国互联网协会调解中心联合开展。