论非营利组织理事义务的标准选择

李政辉

（浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

论非营利组织理事义务的标准选择

李政辉

（浙江财经大学法学院，浙江杭州，310018）

非营利组织理事处于治理结构的核心位置，理事义务被归纳为忠实义务与勤勉义务。美国法在判断理事违反义务时面临双重标准的选择：信托标准或商业公司标准。学说与司法实践一般支持商业公司董事义务标准，甚至商业判断规则都被接受。我国非营利组织的理事义务应通过制定法做出规定，突出组织的公益属性，对理事设定高于公司董事的义务程度。

非营利组织；理事义务；信托标准；商业公司标准

一、问题的提出

在非营利组织①作为非营利组织中法人化的成功典范—基金会，是本文论述的主要对象。在我国，基金会尤其肩负非营利事业发展的重任。因此，文中对非营利组织与基金会并不做严格的区分。的研究中，理事会一直吸引了最多的注意力。这当然是因为这一机构的重要地位，其实也源自该机构表现欠佳。理事会表现欠佳经常是对我国相应机构的批评，如“理事素质不高，缺乏责任心”[1]。但其实该问题具有普遍性，非营利组织最为发达的美国也不例外。“理事不管事在非营利界并不少见。甚至缺少隐名股东的控制与政府监管不足使得该问题特别急迫。挂名理事扮演着不积极的角色，很少参会，不愿承担监督之职。”[2]674-675

理事会的定位首先就成为一个有争议的问题。问题的根源在于非营利组织缺少“所有者”，即缺少类似于社团法人的会员大会。由此，在典型的“决策-执行-监督”的分权制衡结构中，理事会能否扮演决策者的角色？通说认为不行。“非营利法人应该设立董事会或理事会作为执行管理机关”。[3]美国法对此贯彻了其在公司法的做法，赋予理事会以完整的权力。《美国非营利法人示范法（1987年）》第8.01条第2款规定：“除本法或者第三款规定外，所有法人职权应当由董事会行使或者经董事会授权行使，法人事务应当在董事会指导下管理，任何人在被授权范围内拥有董事的职责，免除董事在该范围的职责”。我国对于理事会职权倾向于采用英美概括式规定，如我国《基金会管理条例》第21条第1款规定：理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。问题在于，如何判断理事在履行职权时是否违反了法律规定，此时，理事的义务界定，即判断理事行为合法性的标准成为关键要素。

在组织法方面，英美法系一直为我国借鉴的对象，如《公司法》中对董事、监事、高级管理人员义务的规定。《中国非营利组织法专家建议稿》采用了与《公司法》几乎雷同的规定，其第78条“理事义务的一般规定”内容为：“理事、监事和高级管理人员应当遵守法律和章程，对非营利法人负有忠实义务和勤勉义务”。这里体现出我国法律制度发展内在逻辑上的一致性，从公司法到非营利组织法都借鉴英美法系的董事义务。但问题并没有解决，分解如下：

（1）忠实义务、勤勉义务都为高度概括的一般规定，如何解释？

（2）在营利公司与非营利组织领域，在理事、监事、高级管理人员的义务标准上采用同样的表述，则是否应考虑不同组织类型，从而对义务的理解产生差异？

（3）我国未来的制度路径应如何架设？

这些问题的回答，需要回到美国的制度实践探寻理事义务标准的产生、发展与争议，从而为我国制度发展所借鉴。

二、理事义务标准的可能选项—双重体系

美国非营利组织的理事义务并非单线条的发展史，而是在信托与公司制度之间徘徊后形成的双重体系（dual system），“也许在非营利公司法中最具争议的区域就是纠缠于慈善公司理事的权利与义务”[2]645。对此有必要进行历史考证，以明晰信托制度下受托人义务与公司制度下董事义务之不同，并分析现今美国对理事义务选择的优劣。

（一）受托人义务

对慈善组织的管理人适用信托制度中的受托人标准自19世纪初开始，其理论基础可称为巡查权（visitorial rights）。依照普通法，慈善组织的捐赠人、继承人享有探视、调查和纠正所有管理中滥用或不规范行为的权利。慈善组织理事的管理权源自于巡查权。组织设立人可以任命其他人管理慈善组织，这时巡查权就依赖于受托人。在美国早期，大学大多是捐赠兴建，捐赠人授予管理者巡查权，由此管理慈善组织成为受托人的角色。事实上，巡查权可能对于公司制组织是一种重要权利，“它显示了慈善组织理事的起源和他们的监督权”[2]647。慈善组织的理事、管理者违反义务将接受衡平法庭的审判，检察长有权使用权利开示令状（writ of quo warranto），以寻求禁止滥用特许或罚款的救济。不过最为普通的救济还是通过执行职务令状（writ of mandamus），要求慈善组织履行章程。

对慈善组织理事适用信托制度带来的后果，就是严格的受托人责任，即来自于英国的信托责任。虽然肯特的《美国法律评论》1827年方初版，斯托里的《衡平法理论》初版于1836年，但据托德考证，美国于19世纪初已知晓信义义务。②E. Dodd. American Business Corporations Until 1860，from James J. Fishman，The Development of Nonprofit Corporation Law and An Agenda for Reform，34 Emory L.J. 1985：648.对于受托人的上述要求，体现在19世纪纽约州的法律中③1848 N.Y. Laws.，如对受托人禁止自我交易、对债务承担连带责任等。慈善公司持有不动产及财产都有上限规定。概括而言，19世纪理事位置意味着高标准的义务与严格的责任。

在普通法中，“对法庭审理的受托人案件的评述已形成普通法的首要部分，可用于任何信义条件的场合，包括私人基金会”，“普通法上与私人基金会管理者最相关的义务是注意义务与忠实义务”。[4]

在忠实义务上，受托人仅只为受益人利益而管理财产，受益人因此可以在未经受托人同意的前提下废除相应的行为。自我交易一般被禁止。从交易中获得的收益必须转交受益人。并且，受托人对因自己过失而导致的信托损失承担责任。以卡多佐法官的话说：“以平等原则在正常工作世界获得允许的行为模式在信义连接中就被禁止。一个受托人承担比市场中更严格的道德要求。不仅需要诚实，而且高度敏感的荣誉的细节也作为行为的标准。因此，在这发展出一种坚定的根深蒂固的传统。绝不妥协的严格成为衡平法庭面对损害不可分离的忠诚的诉请时的态度。”④Meinhard v. Salmon，249 N.Y. 458，464，164 N.E. 545，546（1928）.

注意义务特别地体现在投资方面，要求受托人小心从事，因为受托人的主要责任就是维持信托财产，所以投资应该追求安全。但因为信托财产本身处于经济活动之中，承受着经济波动与通货膨胀的影响，所以19世纪初法官发展出受托人的“谨慎人（prudent man）”规则。该规则要求受托人在管理信托事务时具备一个正常谨慎人处理他自己财产时的注意程度和技巧。因此，受托人对过失需承担责任。受托人责任还包括如下方面：（1）对受益人提供账目，并公平行事，受益人可要求完全与准确的信托管理信息；（2）拥有信托财产，保存、保护与隔离信托财产；（3）使得信托财产有所产出，以理性的谨慎投资者的注意与技巧进行投资；（4）依照信托文件对受益人为支付。

时至今日，仍有基金会理事的注意义务按照受托人标准进行判断，经常作为例证的案例就是1970年的Lynch v. John M. Redfield Foundation⑤Lynch v. John M. Redfield Foundation，（1970）9 Cal. App. 3d 293 [88 Cal.Rptr. 86].。法官认为，慈善公司的财产带有信托，理事会成员实质为受托人。“从合理的司法实践的立场看，在加利福尼亚，慈善公司理事在履行责任时唯一需要运用的规则就是适用严格的信托原则。需要记住，当慈善公司的理事被免于对公司债务、责任或义务承担个人责任时，他们并不对自己的欺诈、不诚信、疏忽行为或其他有违义务的行为而免责。”而投资通常是受托人的责任，以便使资金产生收益。

将理事定位为受托人，施加于其上的责任是“压倒性的责任”（overriding duty）。它要求无论是理事会还是理事个人，所有时间都为组织或受益人的利益而合理行为。[5]对于信托关系中受托人所承担的义务，我国台湾学者归纳为：“以善良管理人的注意义务、分别管理义务、直接管理义务、忠实义务及书类设置义务等5大义务为主”[6]。其中注意义务适用较高标准的善良管理人的注意义务。而对于忠实义务，在英美法系存在“唯一利益”规则，即“禁止受托人使自己置于其个人利益与受益人利益冲突或可能冲突的地位”[7]，这导致冲突交易绝对无效。由此可见信托受托人责任之重。

（二）商业公司董事义务

在商业性公司中，大股东、董事与管理人员承担信义义务，需要为公司利益最大化而理性行事。信义义务的主要内容也是注意义务与忠实义务⑥参见D. Gordon Smith & Cynthia A. Williams，Business Organizations：Cases，Problems，and Case Studies，Third Edition，Wolters Kluwer Law & Business，New York，2012，Chapter 7. Alan R. Palmiter，Corporations，Six Editon，Wolters Kluwer Law & Business，New York，2009：218.，概因相关义务的起源也是信托法。但在发展中，公司董事义务脱离了受托人责任⑦主要原因是因为信托侧重于保护财产的安全与完整，从而受托人的严格责任保护的是保守型的行为模式。这与公司董事所必须的开拓商业领域的冒险不相符合。，作为一种相对独立的为管理与监督公司运行而匹配的义务。解释董事义务最为主流的是代理理论。下文以特拉华州的理论与判例介绍美国公司董事的义务，这是因为美国大部分大公司都注册于该州，其立法与司法对公司法的发展具有重要影响。

1．注意义务

注意义务要求董事在做出商业决策之前应获得所有相关的信息。⑧Smith v. Van Gorkom，488 A.2d 858，872 ; 1985 Del.这一要求更多具有程序意味。公司法中，注意义务的功能在于防御性，“注意义务关注董事是否作出决定损害了公司利益”[8]。这和上文积极要求受托人维护财产的完整与安全形成鲜明的反差。不仅如此，为了鼓励董事从事开拓性的商业行为，法院还发展出商业判断规则，为董事松绑。这方面的标志性案例是Aronson v. Lewis⑨Aronson v. Lewis，473 A.2d 805; 1984 Del.。对抗董事注意义务的方式还包括章程中的免责条款、合同性的补偿以及责任保险。事实上，注意义务不仅具有制度上的限制，更被法官有意识地排斥。一名法官在判决中陈述道：“当驾驶员在速度与距离上做出错误决定伤害了行人很有可能做出赔偿，而公司管理者在经济状况、消费者喜好或产品线效率方面做出错误决策，他们很少为公司遭受的损害承担责任。无论结果如何，事实就是，很少因糟糕的判断责任被加诸于公司董事或经理”。⑩Judge Ralph Winter, Joy v. North，692 F.2d 880，885(2d Cir. 1982).

2．忠实义务

忠实义务主要防范利益冲突，要求董事将公司利益放置在自己利益之前。故而当董事为个人目的转移公司财产、商业机会或财产性信息时，忠实义务被违反。这方面最为经典的案例是Guth v. Loft, Inc案（11）Guth v. Loft，Inc，5 A.2d 503; 1939 Del.。这一案件案情复杂，主要涉及到Guth通过其控制的几家公司实现利益流转。对此，法官对忠实义务的表述为：公司经理和董事不能利用他们信托位置与信任来获取私人利益。虽然技术上不作为受托人，他们与公司及股东处在信义关系之中。这些年来，源自于对人类特征与动机的复杂认识的公共政策确立了一项规则：专横与冷酷地要求公司经理或董事最为严谨察看其义务，不仅是确保他负责的公司利益，而且要限制对公司伤害的行为，或者是剥夺他的技术与能力可以给公司带来的利益与优势，或者是使公司不能合理合法地运用权力。

可以看出，从正面界定忠实义务总是沦为一种概括性的语言或采用道德性的表述，所以忠实义务更多是通过违反该义务的行为得到展示。美国《公司法》教科书列举的违反忠实义务的行为类型主要包括：恶意转移；自我交易；管理者报酬；掠夺商业机会；信息披露有误；内幕交易；卖光；职位壕沟。[9]

3．小结

在理论脉络上，商业公司董事义务起源于信托，但与信托很快划清了界限，董事不再承担受托人的职责。注意义务与忠实义务构成公司董事的主要义务类型，忠实义务的确立时间更早，在类型化与司法判决上更为成熟，而注意义务相对晚近才发展起来。虽然忠实义务包含了对董事奉献的正面要求，但从实际内容看，它无疑更接近于一种负面行为的评判与防范，扮演的是一种消极功能。而注意义务也是判断在公司蒙受损失之际董事行为是否合理。实际上，注意义务与忠实义务更多的有交集部分，这从两者消极功能的定位可以推知。

即使在公司承受损失之际，董事义务之违反也难获司法支持，这特别表现在注意义务中。一方面，这当然有义务标准的原因；另一方面也因为程序上的原因，董事被认为对公司承担义务，而并不直接对股东承担义务。如此，对董事义务的追究主体就是公司，股东只能凭借代表诉讼获得追偿资格，这无疑增加了追偿的难度。对此，学者评价是:“现行的公司标准允许董事‘在大门口睡觉’”。[10]222

三、美国法的立场

非营利组织理事在履行职责时，其所承担的义务及违反义务的判断标准是采用信托制度中受托人标准，还是商业公司董事义务标准，成为需要作出决定的问题。问题源自于普通法。公益行为在英国以信托为基本形态，对于受托人自然适用信托制度；而美国则发展出法人形态的基金会，法人形态的商业公司走上独立路径之后，基金会理事的义务就变成了“选择题”。法人的出现对于社会结构是一个大的改变，包括其中人员的责任认定。信托是私人创设的一种关系，法人则是依照法律经过登记方才产生。“根本上，信托是一种一个或多个法律主体对于财产承担法律义务的机制，如此是为了有益于其他人、集团或目的。因此，信托法的核心概念就并不是信托作为一个独立的法律实体，而是受托人使用信托财产完成信托目的的义务，防止受托人为了私人目的而使用。因为信托在技术上不是法律主体，历史上受托人有时对信托相关的合同责任或侵权责任承担个人责任。”[11]因此，受托人的责任与法人董事义务相互区别。概括上文的叙述，依照信托法，受托人禁止自我交易，对一般过失承担责任，不允许委托管理责任。而商业公司则相反，它允许在信息揭示之下的自我交易，仅在重大过失之下才可能承担责任，允许委托管理责任。显然，受托人责任更为严格，而公司董事责任更为松懈。（12）受托人承担更重的责任是英美法系的普遍现象，加拿大也如此。“尽管受托人与理事或管理人的责任在本质上很相似，但受托人承担责任的风险更大，因为他或她是信托中的唯一法律主体，通常要求更高标准的注意义务。并且，受托人仅能对正确支出的费用获得补偿，不正确支出的费用成为受托人的责任。”See Vic Murray，The Management of Nonprofit and Charitable Organizations in Canada，Second Edition，LexisNexis Canada Inc，2009：162.

（一）商业公司标准

美国的制度发展显示，法人型慈善组织理事的义务和判断源起于信托，但却逐步脱离信托，而转向商业公司董事注意义务标准。在19世纪初，组织内的受托人由普通法庭管辖，脱离了传统上的大法官法庭，理由在于法人的一般代理权不同于慈善信托，这意味着组织理事对组织财产具有更大的管理权限。理事受信义务从信托到公司转折的关键案例是达特茅斯学院案，该案件已有众多介绍。（13）17 U.S. 518; 4 L. Ed. 629; 1819 U.S. 对该案的前因后果可参见：林海. 活的法律—那些永恒的法史瞬间[M].北京: 法律出版社，2013：18-25.对于本文现在讨论的主题，该案的意义在于，显示了慈善组织理事义务脱离信托法的绝对规制，“达特茅斯判决也开启了一个阶段，州可对慈善公司治理主体适用类似于商业公司治理的信义义务标准”[12]。

从此，理事义务就在信托与公司之间摇摆，形成了较为含糊的双重体系，“因为在美国慈善信托缠绕的历史中，司法在慈善公司对转移来的财产是绝对持有还是以信托方式持有一直在斗争”[2]652。就司法判决而言，“法庭对非营利公司理事采用了不同的信义标准。一些法庭认为非营利的理事应采用与受托人相关的高标准。另外的法庭则不愿意仔细审视非营利理事的行为，以免严格标准挫败了理事职责所假定具备的自愿精神”[13]。相应的教材在此采用两者并列的用语，如“董事会肩负法人和信托责任”[14]。

但发展趋势是采用商业公司董事义务判断标准，“27个州已为慈善理事主要参照商业公司标准建立了相应的行为标准。……在剩下的绝大多数州，理事的法律责任仍是普通法的问题。尽管近来少有相关案例出现，但主流观点支持法庭将适用的普通法标准接近于商业公司标准，而不是信托法标准”[15]。这方面的案例早在1948年就开始出现（14）Beard v. Achenbach Mem'l Hosp. Ass'n，170 F.2d 859，862 (10th Cir. 1948).，到70年代已较为普遍，代表性案件是Stern v. Lucy Webb Hayes Nat'l Training Sch.（简称Stern案）（15）Stern v. Lucy Webb Hayes Nat'l Training Sch.381 F. Supp. 1003; 1974 U.S. Dist.。

对于Stern案，法官首先指出，“医院的理事在章程细则中采用了‘受托人’一词，但在法院看来这种使用并不能带来一种他们对医院及病人所承担的义务的法律结论”。这实际上为否定传统受托人责任厘清了概念。在本案争议的核心问题上，即理事行为是否违反了义务。法官对此发表了直接的陈述，“慈善公司是一种新的法律实体，并不能完全套用普通法公司或信托类型。正如下文讨论显示的，现代的趋势是决定慈善公司理事责任时适用公司而不是信托原则，因为他们的职能与纯粹的公司实质近似。”法官所做的这一判断真是掷地有声。（16）英美判例法国家，法官对案例与理论发展有清晰的判断，并愿意在判决中表明自己的立场。这种与案件处理相联系的理论分析同时给理论与实务增加了分量。另外，理论的发展也需要借助案例来展示，甚至很多时候是案例先行完成了理论的突破。某种意义上，理论的发展与案件的处理处在一种竞争与协调的关系模式之中，既无学者指责案例的粗鄙不堪，也无法官藐视理论的好大喜空，这无疑是较为理想的状态。在更进一步的分析中，法官比较了受托人与董事义务标准，“受托人承担了高的注意标准，对于一般过失承担责任；而董事不能仅仅是因为判断失误而必须为重大过失或犯罪承担责任。”“公司董事有很多需要负责任的领域，传统的受托人一般只负责信托财产的管理，因此被要求奉献更多的时间与专业素养。”在分析为什么慈善公司的理事更接近于商业公司时，法官说：“因为大型慈善公司的理事会成员更接近于公司模式而不是信托，需要运行商业活动，因此他们只应该承担更低程度的公司注意义务。”（17）法官引用了Cary，Bright. The Law and the Lore of Endowment Funds: Report to the Ford Foundation，1969：58-61.法官还分析了受托人不得授权，而公司董事则可以，只要他们保持对所授权事项的监督。在判断自我交易上，受托人只要对在有利益关联的银行维持账户具有过失就需要承担责任；而公司董事只需要显示出对公司公平并将利益冲突的交易揭示给了董事会就可以。法官最后认定被指控的理事在投资上有违注意义务，在自我交易上有违忠实义务。Stern案的最后结果也许并不是最重要的，重要的是法官在其中完整分析了受托人标准与公司董事标准的差异，对于慈善机构理事的责任标准作了明确的选择。

对于基金会理事采用商业公司标准最为突出的例证是《美国非营利法人示范法》，该法第8.30条第V项明确规定：董事不得被视为法人的或者法人拥有或管理的任何财产的受托人，包括没有予以限制的财产，以及受到财产的捐助者或者出让人加以限制的财产。该法在注意义务上与《美国标准公司法》几无差异，对于利益冲突的交易并非一律禁止，而是可以通过揭示与批准生效。

当然对采用商业公司的董事标准并不是没有批评。一种观点坚持认为非营利组织的理事责任应该采用受托人标准，如Jarvis认为，“在结构与组织目的上，非营利公司都更象信托，而不是商业公司”[16]。另一种观点从适用商业公司董事义务的不妥入手。最为明显的是，慈善公司是带有特定目的的，这附着于其财产之上，目的对理事的行为会构成限制。这一点即使在Stern案中，法官也提及，“更特别的是，慈善公司的理事需要运用通常与合理的注意，展示诚实与善意。”另外，不同于商业公司的是，过于宽松的理事义务标准将带来执行上的难度。从法律角度看，合理的义务责任配置是：宽松的义务要求+严格的执行机制。但不同于商业公司中利益相关者的监督，非营利组织中理事行为缺乏监督主体，采用过于宽松的标准可能难以防止其弊端的发生。

（二）BJR规则

在判断基金会理事义务是采用受托人标准还是商业公司董事标准时，BJR规则（商业判断规则，business judgment rule，简称BJR规则）的采纳与否是更进一步的区分方式。采用BJR规则则意味着对商业公司董事标准的全盘继受，对于理事责任的判断而言是更为激进的方式。BJR规则是与注意义务相联的一项规则。商业公司董事的注意义务标准已经较为宽松，而商业判断规则更是给这个标准打开了一个缺口。（18）学者称“注意义务已成为更加梦寐以求的，而不仅是重要的。”See Michael P. Dooley & E. Norman Veasey,The Role of the Board in Derivative Litigation：Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared，44 Bus. Law. 1989：503.BJR规则是通过美国司法判例发展起来的普通法规则，1829年“帕西案”开始该规则的运用与发展。我国学者归纳了BJR规则的实质内容为：“董事在满足没有利害关系( disinterested)、独立于交易( independent )、作出决策前获悉了所有相关信息( informed) 三个前提下所作出的商业决策，有权援用商业判断规则，法院不得再对其商业决策进行司法判断”；该规则的 “目的是在公司治理的集中管理模式下，维护董事的独立判断和执行力，保护董事在一定条件下不受到股东诉讼的拖累”；而适用BJR规则“通常情况下就意味着原告败诉，法院将不再审查董事的决策是否合理正当，更不会对董事愚蠢的决策追加任何责任。所以作为一个法律上的结论，法官一旦适用商业判断规则，通常就意味着董事无责任”[17]。只有当董事行为是重大过失或故意时才能排除BJR规则，它是公司董事的“避风港”，司法者相信董事作出决策的善意，同时也认为董事决策是比法官更为合适的主体。

那么，BJR规则能否运用于基金会理事的责任判断上？司法上已有相应的案例（19）这方面较早的明确案例是1969年Yarnall Warehouse & Transfer，Inc. v. Three Ivory Bros. Moving Co.，226 So. 2d 887，890-91 (Fla. Dist. Ct. App. 1969).，本文将再次引用一则特拉华州的案例——Oberly v. Kirby案（20）Oberly v. Kirby，592 A.2d 445，1991 Del.（简称Oberly案）显示BJR规则的使用。该案件涉及到一家族基金会，全案的争议包含两大部分：一部分与家族成员选举为理事的程序与权限有关，另一部分与基金会持有的大额股份交易有关。本文只概述后一部分，但两部分有关联。家族第二代同时也是基金会的第二届理事Allan, Sr.自己成功经营了一家公司Alleghany，1966年他赠与了基金会该公司15%（近100万股）的股份，而最终的转让发生在1976年，这构成了基金会80%的财产。Alleghany公司其他的股票最终由家族第三代Fred及兄弟姊妹持有。Alleghany公司1984年将子公司IDS出售给美国运通公司（the American Express Company），换得1150万运通股份，成为运通最大股东。商业成功当然有助于基金会。但是依据1969年税法改革法的超额持股条款，因为不适格主体（Fred及家人）已持有Alleghany公司大量股份，基金会的持股上限为2%，最长有10年的减持期，即到1986年应完成减持，否则将缴纳惩罚的营业税。（21）在本案中，检察长指控Fred利用基金会掌握的股份投票选举自己担任公司董事有违其对基金会的信义义务，法官认为这种指控没有道理。这其实涉及到基金会持股后如何行使股东权利的问题。1985年，基金会设计了一个换股计划以避免相应税收，就是用基金会持有的Alleghany公司股份交换Alleghany公司所持运通公司股份。因为人员的高度重合，这构成了利益相关的交易（an interested transaction）。经过了艰难的谈判，基金会与公司以市场价格达成了换股交易。在这次交易中，Fred没有聘请投资银行提供专业服务，他同时是公司主席与基金会理事长。他是否对基金会违反了信义义务？法庭首先比较了信托受托人标准与公司董事标准，认为这对本案不构成实质性影响。其次，对于交易是否有损以检察长为代表的受益人利益，法庭以公司作为类比，“公司法允许利益相关的交易显示他们并不必然有损公司利益。……为了慈善受益人而不是股东的公司并不会改变这个假设，即利益相关的交易并不是必然错误。支持利益相关的交易的关键是中立决策主体的批准。……我们看不出为什么独立理事和法庭不应享有评估慈善公司进行利益相关交易公平性的权力？”这里最终引入独立的委员会评估交易的公平性就是BJR规则的体现。“因此，已获确立的商业判断规则适用于非营利公司的董事。”[18]

对于非营利机构理事义务BJR规则的可适用性，《非营利法人示范法》的正式评论也持肯定态度，“虽然对非营利公司董事适用BJR规则并没有被判例所牢固确立，但它的适应与第8.30条相一致。”对此，美国法学界分为赞成与反对两派。赞成在非营利组织中采用BJR规则的前提是坚持非营利组织与营利组织的相似性，正如法官在Oberly案中所采用的论证逻辑。赞成采用BJR规则的理由大体包括：鼓励合理的冒险与创新；鼓励合格董事的服务；用更高效的市场机制指导理事行为；限制诉讼与不公正的揭露；限制司法的干涉。“对非营利理事与管理者的这种运用如同他们在营利部分的同伴。保护非营利理事免于对他们不成功决定采用后见之明的审视并鼓励他们改造非营利部门的结构需要智慧。”[19]赞成派将理事注意义务的标准再次降低，其首先认同采用公司董事的规则是理所当然的。但也有不少学者反对在理事责任中采用BJR规则。Denise Ping Lee撰文对上述支持派的观点逐一分析并反驳，并认为“允许非营利理事受到BJR规则的保护并不正当，因为它将导致在鼓励理事服务与维持可行的责任标准上的失衡”[10]237-243。

仔细分析两派观点，发现赞成与反对派的出发点不同，从而导致结果的差异：赞成派以非营利组织与公司的相似性作为基础，推导出BJR规则的可适用性；反对派强调非营利组织目的与治理的特殊性，从而排斥商法规则的过度深入。这种论证上的差异体现在支持采用BJR规则的每一条中。例如，在鼓励冒险的功能上，学者认为，“相比于对应的营利性公司，非营利公司经常需要有限的金融支持。公司董事可以合理总结，组织较弱的金融情况应避免危险投资。”[20]又如，支持方所持有的最有力的理由，即非营利机构理事没有薪水或薪水较低，则BJR规则减轻他们责任就是吸引他们加入的主要理由。对此，基于非营利组织立场的解释是：“非营利的理事会通常是自我延续的，因为绝大多数非营利组织没有享有选举权的成员。这个结构上的特征导致对理事责任需要比BJR规则更为严格的标准，因为非营利组织存在一个更大的风险，即不称职的理事将不能移除。”[21]

总结来看，美国非营利组织理事的责任标准虽然依然纠缠在信托制度中的受托人标准与公司董事义务上，但整个趋势是采用商业公司董事义务与判断标准，甚至这还涵盖了BJR规则是否应该采用。但从比较法的立场来看，美国制度发展对于我国而言最有价值的地方不是结论，而是内容，即理事责任的复杂性。美国制度发展的走向更多是特定政治、经济与人文环境下的制度选择，并不具有普遍真理的性质，更何况对于标准的采纳与解释其本身也存在争论。

四、我国非营利组织理事义务标准的合理选择

（一）非营利组织理事责任在我国被忽视的原因

非营利组织理事承担何种责任，这是非营利组织法律制度的枢纽问题，但这个问题在我国的非营利组织研究中并没有得到应有的重视。（22）以笔者2014年8月22日在中国知网的检索为例：以“基金会+理事+义务”检索文章摘要，符合的有效文献只有2篇。为什么理事责任在我国会被有意或无意的忽视呢？

1．大陆法系对非营利组织理事责任存在法律上的盲区。非营利组织的典型——基金会在大陆法系被归类于财团法人，而法律对财团法人的规定较为简单。以《德国民法典》为例，专门规定财团法人的条款只有9条。在专门的法律方面，部分国家的财团法没有规定理事责任，如《亚美尼亚共和国财团法》《斯洛伐克基金会法》。部分国家相关法律规定简单，如前引《印度尼西亚财团法》第35条第2款。《克罗地亚基金会和基金法案》第21、22条涉及到理事的责任，但其规定为：“他们要能胜任工作、要以他们的专业能力和以前的工作和行为赢得信任”，“基金会机构的成员还应该主动地按照法律规定和其他规范、基金会的章程和其他一般性规范来履行他们的职责”。我国法律主要移自大陆法，故而相应的制度规定也欠缺。

2．我国缺乏信托制度传统。理事义务在美国法中从属于信义义务，与信托法具有渊源关系，信托法的成熟直接为理事责任的深入提供了理论资源。我国历史上缺乏信托法，即使21世纪引入信托法以来，也成为商业融资行为的工具，民事信托、公益信托难觅踪影。金融信托的专业性使得其远离法律领域，更无从提供对受托人责任的讨论与完善。

3．我国公司法中董事义务理论欠深入。一方面，我国司法实践中处理公司董事勤勉义务与忠实义务的案例较少，如研究者搜索2009年1月1日到2012年1月1日期间的“董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷”和“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷”，总共搜集到40件案例，涉及注意义务的只有区区5件。（23）参见王崇斌. 公司董事注意义务研究[D]. 苏州: 苏州大学，2012.另一方面，已经处理的案例也未构建起有效的责任标准。有研究者发现，“现有的判例大都采取了职责违反与否的宽口径标准，衡平也只体现在责任承担上，而对商业判断规则采取了较为谨慎的态度。总体来看，现有的标准仍比较模糊，诉讼机制和衡平机制不够完善。”[22]

（二）完善非营利组织理事义务制度的思考

我国缺乏民事信托实践与公司法司法裁决机制的偏弱，导致我国未来的非营利组织理事义务建设无从倚赖，而主要需要自己独立发展。在我国，一种值得期待的制度发展模式是公法人、营利法人、非营利法人中的主体责任与追究机制的同步完善，互相支撑。这对非营利组织理事义务的明晰提供了发展空间，也设定了较高的发展标准。在制度建设中，需要从如下几个方面进行思考：

1．非营利组织理事义务是通过司法途径逐步完善还是立法完善？对此需从两个方面展开。在立法方面，对于大陆法系传统国家立法永远是先行一步。特别是我国正处在慈善法治建设时段，作为基本法的《慈善法》在草拟阶段，而各种非营利组织的行政法规都处于修改完善阶段，这是在法律文本中对理事责任采取明确规定的最好时机。问题还不仅在于是否立法，更重要的是如何立法，即是采用高度概括式的方式，还是采用相对具体明确的方式。典型的例证就是我国《公司法》对董事义务的规定。对于高度概括与抽象的法人管理者义务，继受而来的立法用语显得“曲高和寡”。在一个司法者习惯于遵循法律而不是创造性地发展法律的环境中（24）如法官在解读相应法条并进行裁决时认为：“我国公司法第一百四十九条用列举条文的方式对公司高管的忠实义务进行了界定，但对公司高管的勤勉义务，法律并没有作出相关规定，司法实践中也未有统一裁判标准，这就导致了司法实践中的争议。”参见翁贞，朱敏. 公司高级管理人员违反勤勉义务的司法认定[J].人民司法， 2013，（6）：41-43.，设定过于抽象的法律规定，某种程度就是消解了规定的意义。具体到《公司法》中，忠实义务的案例远远多于勤勉义务的案例，部分是因“勤勉义务”规定的概括性所造成。所以，就立法而言，我国对理事义务的规定不能只采用“注意义务”或“忠实义务”这样概括用语，而应对义务所应秉持的主观标准作出明确的规定，如违反注意义务是故意、重大过失还是一般过失。在可能的情况下，对典型的注意义务之违反作出列举式规定，辅之以兜底性的概括条款以符合我国的司法执法实践。在司法方面，应该突出司法者的主体性，对于出现的基金会理事案件大胆受理，小心求证。不过，即使从美国的经验来看，到达司法者手中的案件都少之又少，但这并不能成为司法者逃避的理由，而更应该是发挥的机会。我国已部分引入了案例制度，最高法院公布的指导案例即为明证。因此，司法在立法规定下可以补充完善理事义务，发展出我国特定制约情况下违反注意义务、忠实义务的案例体系。

2．对于非营利组织理事义务，是采用公司董事的标准还是建立独立的标准？在美国法中，采用受托人标准或者商业公司董事义务，主要差别在于责任程度的高低：是坚持对理事的严格谨慎人标准，还是不犯错误不故意损害公司利益就行。两者的分野又奠基于对非营利组织的性质认定，是需要更接近于公司还是更偏重于公益目的的维护。这对于我国的制度建设都是根本性的命题，需要理论做出立场鲜明的回答。本文的立场是：我国非营利组织的理事义务的建设应该突出组织的公益属性，对理事设定高于公司董事的义务程度。这样的制度选择基于如下考虑：

（1）非营利组织制度建设应以公益目的为核心。公益目的才是非营利组织得以在法律上存在的根本原因，所有的相关制度都应该围绕该目的而展开并促进该目的实现。对于理事而言：高于公司董事的注意义务有利于财产的保护，防止过于激进的投资行为；在忠实义务上，更为严格地防范自我交易等利益移转行为实属正当与必要。参考美国法，即使在较为激进的Stern案、Oberly案中，法官也强调需要考虑组织的公益属性。作为区隔基金会等非营利组织与公司的标志，公益目的应当被优先考虑。

（2）我国公益事业处在发展的初级阶段。在此阶段，坚持公益组织与内部人员行为的高标准，有助于组织地位的确立与组织声誉的获取，为进一步发展奠定基础。回到现实，我国非营利组织制度发展不长，相应的制度都比较粗疏，治理的规范程度较低，非营利组织行为甚至暴露出一些问题，在该阶段对理事义务采用宽松标准可能对公益事业造成损害。正如在美国所发生的，反对的观点可能会认为高标准将阻却慈善资金的进入与有能力理事的出现。问题在于，如果进行慈善的资金与理事只愿意接受商业规则的制约，则其动机本身就值得质疑。

（3）我国公司法并未发展出完善的认定董事义务违反的标准，这导致理事义务借鉴公司法的做法实际上行不通，而只能走独立发展道路。在进行独立发展时，从公益目的演化出的义务当坚持较高标准。对于标准的实际价值，高标准的理事义务或许较少能在司法层面得到运用，但将对理事的产生起指导作用，从而在前司法阶段发挥了功能，这其实是制度一种良性的运行。究其根本，非营利组织理事义务标准是一种价值选择。在公益领域，从一种事实中可以推导出不同甚至是相反的结论。如对于理事不领薪的事实，有论者认为，因为理事是具有公共服务意识的公民，服务没有报酬，故而应该承担比商业公司董事还低的注意标准（25）See Ben E. Chidlaw. Non-Profit and Charitable Corporations in Colorado，36 U. Colo. L. Rev. 1963：34.；相反，也有人认为，理事应该承担比受托人还严格的责任（26）See Robert S. Lesher.The Non-Profit Corporation - A Neglected Stepchild Comes of Age，22 Bus. Law.1967：969.。相同的事实推导出绝然相反的结论，可见这里并不是逻辑推导的问题，而应该是制度设计者价值先在的问题。这回到了第一点理由，非营利组织领域的最高价值就是公益目的维护。

对于BJR规则，因为理事义务应采用高于公司董事的标准，则BJR规则不应得到适用。在设计理事义务时强调高于公司的标准在我国具有现实意义。一方面，采用商业公司标准俨然成为了一种通行标准。不但美国如此，似乎欧洲大陆也不例外。如《德国巴伐利亚州财团法》第14条第2款规定：（机关成员之责任）故意或重大过失违反其义务之机关成员，就因此所造成之损害，对财团负赔偿责任。这里的标准与公司法中的注意义务的判断一致。另一方面，我国已经受到这种思潮的影响。我国学者起草的《中国非营利组织法专家建议稿》第78条规定了“理事义务的一般规定”，其立法例包括《美国非营利法人示范法》《德国巴伐利亚州财团法》与我国《公司法》。有必要对全盘采用商业标准的《美国非营利法人示范法》进行批判性思考。美国著名公司法学者亨利·汉斯曼撰文《非营利公司法的演变：现在的趋势是好的政策吗？》[23]，他如此评价《美国非营利法人示范法》——“尽管示范法被广为接受的事实证明了它的成功，它显示出严重的不稳定样子。法律明显缺乏指导性的原理，这些原理本应是关于非营利组织合适的功能或为该功能的合适结构。”制定者只是把公司法中无法用于非营利组织的部分拿掉了，如关于股份部分，“结果就是一部空洞的法律”。汉斯曼还介绍，纽约州曾采用该法，但后来改弦更张，采用更为细致的分类型立法，该州的慈善组织法部分就“受制于严格的信义义务”。从非营利组织的定位出发，设计并逐步发展适度高标准的理事注意义务是我国制度发展的道路，也是一条具有创新意义，同时又直面制度根本矛盾的道路。

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（责任编辑 杜生权）

One the Choice of Standard of NPO Directors’ Duty

LI Zheng-hui
（Law School of Zhejiang University of Finance & Economics,Hangzhou,310018,China）

NPO directors are at the heart of governance structure,whose duties are summarized as care and loyalty.American judge face the choice of dual system,the trust standard or the corporate standard,when they decide the breach of duty.The theory and judicial practice apply the corporate standard,the minor standard,even hand-in-hand with the business judgment rule.Our country should regulate the standard of NPO directors’duty through legislation,according to the public character of NPO,setting a higher standard than the corporate standard.

NPO;director obligation;trust standard;corporate standard

D632；F203

A

2095-2082（2015）03-0031-12

2015-05-04

2011年度国家社科基金资助项目（11CFX030）

李政辉（1974—），男，江西资溪人，浙江财经大学法学院教授，民商法博士，副院长。