环境刑法论纲

陈晓明

环境问题已经成为全人类共同关注的问题，环境问题的本质是人类自身的生存和发展问题。随着科学技术和经济的迅猛发展，环境问题也日趋严重。环境问题的蔓延及其危害的加剧，不仅影响和制约着各国经济的可持续性发展，而且对人类的自身生存也构成严重威胁。在环境问题日趋严峻、环保呼声日益高涨的今天，人们不得不反思传统的对待自然环境的态度与方式。

保护环境的目的在于保障人类自身的生存和人类社会的可持续发展，为此，世界各国刑法均规定了环境犯罪，以回应人类保护环境的诉求以及对自身利益的关切。近30年来，我国经济社会迅猛发展，在创造极大物质财富的同时，也带来严重的环境问题，每年发生的环境事故极多，但真正被追究刑事责任的案件却极少。究其原因，源自多方面，但其中我国现行的环境刑事立法，包括立法价值、立法模式、立法技术等方面存在的问题应是重要原因。因此，如何更好地发挥刑事法律在环境保护领域的作用和如何借助刑法对环境犯罪进行有效规制是迫切需要解决的问题。

一、概念厘清：公害犯罪VS环境犯罪

与环境有关的犯罪早期普遍称为公害犯罪。“公害”一词源自日本，是借用英美法中“公共妨害”（Public Nuisance）一词而创用。公害泛指各种因企业的生产活动而致环境污染或破坏从而造成公众受害或遭受危害可能的状况。因此，一般包括“公众受害”、“环境污染和破坏”和“产业活动”三个要素。

公害犯罪首先出现于日本1967年制定的 《公害对策基本法》，随后又出现于1970年制定颁布的《关于危害国民健康的公害犯罪处罚法》（简称《公害罪法》）。日本的《公害罪法》在形式上属世界首例，在立法上也有一定突破，比如设立了针对环境的特殊因果关系推定原则以及实行双罚原则等，但由于价值观念的问题，该法仅以公众的生命和健康作为保护对象，将处罚限定在危害生命和健康范围内，没有将环境法益纳入其中。该法第1条即明确规定，本法的目的在于通过对在各种事业活动中所引起的对人体健康产生危害的公害行为的惩罚，以保护人体健康，防止公害。可见，公害仅指“人为活动带来的环境污染以及破坏为媒介而发生的人和物的损害”，①［日］原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第4页。结果是公害犯罪“囿于危害人体健康为处罚之法益保护范围，而不及于自然环境保育之危害犯罪”②柯泽东：《环境刑法之理论与实践》，载台湾《台大法学论丛》1989年第2期。。

随着人们对环境问题认识的深入，逐渐认识到环境保护不能只停留在防范公害层面，而应对环境进行全方位的保护。因为环境各部分是一个互相联系和依赖的整体，对于其中某个系统的损害，就可能影响其他系统，进而可能对整个环境造成影响。比如，有毒化学废弃物的排放可造成土壤或水质污染和残留，有毒化学废气逸散可被人类、植物、动物以及微生物直接或间接吸收，经由复杂与相互依存的构成分子，组成生物链循环网络，彼此结合相互依存，再与非生物环境结合，可使整个自然生态环境遭受危害。这应验了环保先驱贝里·汤玛斯曾提出的生态学四大原理，即：（1）万物相互关联；（2）万物皆有其去处（例如汽车废气看似消失，但其实是进入大气并促成温室效应）；（3）最了解自然界的是其自己（例如许多看似“无用”的物种可能极有生态价值）；（4）万物皆有代价。③Berry，Thomas（1988），The Dream of the Earth.San Francisco： Sierra Club Books，p.67.可见，环境问题带来的危害可能是全局性的和整体性的，它所侵害的不仅仅是人身或财产权利，更重要的是它破坏了生态平衡以及人类赖以生存和发展的条件，因此，许多国家已将环境保护的政策由控制公害转变到对整个环境的保护，由此环境犯罪也就应运而生。

环境犯罪并不是法律规定的某种具体罪名，而是一个集合性概念，是所有危害环境的犯罪的统称。所谓环境是指地球上所有生物和非生物的组成，包括空气和所有的大气层、水体、土地，包括土壤和矿物资源、动物界和植物界，以及所有在这些组成其内部的生态关系。④郑昆山：《从国际刑法会议抗制环境犯罪决议文，论我国环境刑法之检讨与展望》，载台湾《律师杂志》1997年8月第215期。它们相互联系，互相影响，共同组成了一个整体。环境犯罪的本质在于生态环境作为整体受到损害，破坏了整个生态系统的平衡与安全，从而影响到人类的生存环境，而人类利益仅仅是作为生态环境中的一部分而受到侵害。

一般来说，环境犯罪包括环境污染和生态破坏两大类。前者是指有害物质在环境中扩散、迁移使环境系统的结构与功能发生变化，进而对人类或其他生物产生不利影响的情况。比如大气污染、水污染、土壤污染等；后者主要指人类的社会生产活动产生的有关环境效应，进而导致环境功能与结构的变化，从而对人类的生存与发展产生不利影响的情况。比如过度放牧引起的草原退化、过度砍伐引起的森林锐减等以致造成水土流失和土地沙化等情况。

环境犯罪具有如下特征：

1.高科技性。环境问题伴随着科技的发展而来，科技越发达，环境问题也越复杂。而且，环境问题的预测与评价也对科技具有高度依赖性。因为很多环境问题的作用机理涉及到专业技术，有些环境犯罪需要经过长时间的分析和研究才能厘清从污染到侵害的具体过程和作用机理。此外，环境刑法在立法过程中对于不同行为类型的环境危害评价也受制于科技领域的认知水平，而且在司法过程中的环境危害评估、因果关系的判断也受限于科学上的认知与判断。

2.经济相关性。环境问题是人类社会现代化的产物。环境犯罪不同于一般传统犯罪，属于现代型犯罪。大多数环境犯罪与经济利益密切相关。人类在资源开发和利用以及生产活动中无时无刻不在产生环境问题。比如企业在生产过程中，为降低生产成本，获取高额利润，追求经济利益，节省污染防治费用而排放未经妥善处理的废水或任意丢弃毒性废弃物等等。因此，环境问题实际上是经济和社会发展过程中所带来的副作用与负面效应，是人类在实践中主动创造出来的不可避免的伴随性结果。因此，在经济学上常被称为“社会成本”，为此，德国法学界将环境犯罪视为经济犯罪的一部分。

3.国际互动性。环境危害后果具有空间上的延展性，即全球性的特征。国际化、全球化的浪潮使得整个地球和太空环境成为一个共享的公共资源平台，致使环境破坏和污染所造成的后果在地域上会不断蔓延，超越地理边界和社会文化边界的限制。因此，环境问题已成为一个超越国界的问题，可能引起国际性灾难，并对全球的生态环境产生长远的影响。

4.高决策风险性。环境问题通常涉及高度的科技背景。许多环境上的危害行为往往是在经年累月后才被发现。如水土流失、土地沙漠化、生态失衡、环境污染等都要经历一定的潜伏期，即从行为发生到结果的显现要经过很长一段时期；而且危害结果出现后，又往往不会立即消失，危害长期持久地存在。同时，对环境影响的评估与预测、环境质量标准的设定也受制于科技水准及企业的技术能力。因此，涉及环境问题的决策具有浓厚的风险意味。

5.高利益冲突性。环境问题涉及多种利益冲突，比如价值冲突、行业冲突和代际冲突等等。环境问题自始就表现出“牵一发而动全身”的特质，直接或间接将地域间、产业间、利益团体间以及抽象或具体的价值之间的冲突紧紧联系在一起。在这种整体连带的背景下，环境的相关决策就涉及复杂的利益权衡，需要统筹兼顾各种利益。

6.高度行政依附性。环境刑法对于环境行政法律规范具有高度的依附关系。环境问题不仅涉及环境保护与经济发展之间的矛盾，而且涉及到不同世代间的资源分配，甚至还涉及到如何看待生态环境的观念问题，因此无法以单纯禁止的形式进行，而是带有浓厚的政策意味。环境政策是国家应对环境问题的策略与手段，而环境刑法是落实环境政策的一种工具。尽管环境问题的应对措施日趋多元化，但由环境问题的特点所决定，行政规制目前仍是最基本和最适合的环境管制手段。因此，对环境质量标准的设定及企业行为的规制，经济发展与环境危害的利弊权衡，多元利益冲突下各方利益的统筹权衡，都必须由政府主导。环境刑法对于环境政策的从属性意味着环境刑法必须建立在行政法规基础之上，其行为的违法性判断、责任主体等都需要依赖于行政法规才能加以确定，刑事制裁只不过是行政规划一连串程序中最末端的一个环节。

公害犯罪与环境犯罪主要区别在于：

1.范围不同。公害往往仅限于企业或工业生产活动对民众生命和健康造成的损害，比如生产有毒、有害食品被称为食品公害，生产不良药品被称为药品公害等等；环境犯罪无此限制，只要是人类活动即可。

2.保护对象不同。公害犯罪从刑法保护人的生命健康和财产功能出发，以民众的生命、健康以及财产作为保护的对象，希冀通过对人的基本权利保护来达到对于环境保护的目的。环境犯罪则是将水、土壤、空气等环境要素纳入环境中而对环境的整体进行刑法保护，也就是说打击环境犯罪着重保护环境生态系统自身，并不要求该行为与人类利益存在任何联系便可证明刑事制裁的正当性。⑤赵秉志、王秀梅：《环境犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第9页。

3.保护法益不同。公害犯罪侵害的法益仅限于传统法益，即人类的健康、生命或财产法益等，而不及于可能入罪化之行政犯或环境法益在内。⑥郑昆山：《论我国环境犯罪防制之道》，载台湾《东海法学研究》1995年第9期。所以，是否导致了民众生命健康受损，或者是否已使民众的生命或健康处于危险状态是判断公害犯罪成立与否的标志。而环境犯罪是把侵犯环境利益作为环境违法行为入罪的条件。诚如台湾学者林山田所言，“环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、身体或财产之危险，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益”⑦转引自王秀梅：《台湾环境刑法与环境犯罪研究》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。。

由此可见，公害犯罪的设立是希望通过直接保护人类利益而间接保护环境生态，而环境犯罪的设立则是希望通过直接保护环境利益来间接保护人类自身。两者的不同除了范围的不同，即公害犯罪实际是环境犯罪的一部分之外，更重要的是价值观的不同以及由此而引发的对法益认知的不同。环境犯罪将环境整体作为一个具有独立价值的法益予以保护，是对传统法益保护观念的突破，充分反映了人类对环境价值认识的变迁。

二、立法价值：现实经济利益VS可持续发展

价值，从哲学范畴来说，是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。⑧张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第253页。实际上就是指满足人和社会需要的一种属性。价值取向受制于社会制度、社会环境、历史文化、个体意识等多种因素，这里既包括社会条件等客观因素，也包括功利、情感、道德等主观因素。所以，价值并非一成不变，而是随着社会的发展调整、充实与丰富。价值决定着人们的思想取向和行为选择。因此，价值也决定了有关环境犯罪的立法与司法。

（一）传统发展观与可持续发展观

环境刑事立法的最根本难题在于“规范需求”本身牵涉到两种相冲突的价值取向，即追求现实经济利益还是可持续发展。当然这两种价值并不完全对立和抵触，但在规范价值选择时，偏向一种价值实际上自然会影响另一种价值，保障一种价值势必会损害另一种价值。因此，立法时首先必然面对价值选择和预设问题。

在传统的发展模式下，基本的目标就是物质财富的增加，也就是追求现实的经济利益。在这种信念的驱动下，“为什么发展”和“什么是好的发展”等一些有关价值论的问题却往往被忽略。因此，许多国家，特别是发展中国家对于环境问题的严重性缺乏全面而长远的认识，专心致力于追求经济的高速成长，把破坏和污染环境为代价的局部、现实的经济利益作为发展的首要目标，是否有利于经济发展成为一切工作的评价尺度。

环境危害往往都是发生在促进经济发展的生产活动中，被视为谋求经济发展所必须付出的成本和代价，而且，环境危害由于受害者众，缺乏危害的直接性和直观性，伦理色彩不强，难以激发公愤，所以，往往不仅能为政府所宽容，同时也能为社会公众所忍受。因此，在经济发展和环境保护发生冲突时，基于眼前经济利益的考虑，人们往往倾向于前者。优先发展经济的政策一方面确实会给经济带来发展，但同时也会因忽视对生态环境的保护从而导致环境污染事件频发成灾。生产的高速发展以及经济主义的算计，就会促使人们置环境危害于不顾，久而久之就会造成人与自然的高度分裂，其结果是自然界对人类的报复，最终会导致人类自身生存的危机。世界上许多国家都出现过环境保护与经济发展之间的冲突，是发展经济为主，还是保护环境优先成为许多国家艰难的选择。日本早期对公害没有警觉而任其发展，致使战后的日本环境遭到极大的污染和破坏，在日趋严重的环境危机下，日本经历了从“经济优先”（1967年《公害对策基本法》）到“环境优先”（1970年《公害对策基本法》）的发展过程。

随着科学技术和社会的发展，环境问题给人类带来的危害日益凸显，并造成了人类生存和发展的诸多危机。人们开始认识到，在生产力高度发展的今天，在由人类自己亲手制造的环境危机面前，人类面对的主要任务已经不再是物质生活的富足，而是如何使发展能持续下去并让后代能够生存下去。于是，人类开始重新审视环境危害问题，并以新的视角去探索和创新环境保护机制。

可持续发展（sustainable development）是联合国在20世纪80年代从环境与自然资源角度提出的关于人类长期发展的战略，主要包括自然资源与生态环境的可持续发展、经济的可持续发展和社会的可持续发展三个方面。作为一种发展战略，可持续发展观是一个涉及经济、社会、文化、生态、环境、资源、人口等诸多领域的全新的理论体系，是在人类生存与发展面临巨大的环境压力与威胁的背景下提出的。可持续发展“是一种以人为主体和中心的发展观，它确立的是人与自然的辩证统一、和谐相处的观念，追求的是自然环境、经济、社会的协调发展，要解决的是人类无限发展的需求和自然资源有限性的基本矛盾”⑨傅华：《生态伦理学探究》，华夏出版社2002年版，第301页。。可持续发展“既要有满足人们的普遍需求的发展，又要有约束性的限制以保证持续，即必须兼顾发展与持续，兼顾需要与限制，是发展与持续的统一，满足需要与实现限制的统一”⑩陈昌曙：《哲学视野中的可持续发展》，中国社会科学出版社2000年版，第49页。。

可持续发展观与传统发展观的不同在于：传统发展观所追求的目标是单一的、有限的和现实的，它过于关注人类自身的利益，对自然的利益关心不够；过于关注当代人的利益，对后代人的利益缺乏考虑。而可持续发展观跳出了“人类自我”的圈子，所追求的目标是全面的和长远的。就环境保护而言，它强调人类在开发利用自然资源和环境时应有限度；就经济发展而言，它强调经济可持续发展是发展的最基本任务；就人的生存发展而言，它强调既要解决好同代人之间的生存发展问题，又要解决好上代人与下代人之间的生存发展问题。因此，可持续发展观不再纯粹地割裂人与人和人与自然的关系，而是兼顾这两种关系，“旨在促进人类之间及人类与自然之间的和谐”⑪世界与环境发展委员会：《我们共同的未来》，王之佳等译，吉林人民出版社1997年版，第80页。。可持续发展观凝结了生态学、经济学以及环境学的思想精华，是人类在面临生态危机的形势下对传统发展观作出的一次重大调整。这种理念不仅应当成为现代各国完善环境法体系的长远目标，而且理应成为环境立法和环境实施中应当具体体现的一项基本原则以及立法者、执法者、守法者的价值观。⑫金瑞林、汪劲：《中国环境与自然资源立法若干问题研究》，北京大学出版社1999年版，第2页。

（二）可持续发展理念下的刑法价值追求

作为一种现代发展理念，可持续发展观提出以后，就以其强大的生命力渗透到生态学、经济学、社会学、科学技术等社会的各个领域，法学也不例外。可持续发展观要求环境刑法突破过去只重视短期利益和人身利益保护的局限，在眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、经济发展与环境保护冲突时抛弃短视的价值取向，着眼于长远利益和生态利益。因为生态环境的可持续发展是经济、社会、科技等发展的根本所在，其他方面的发展最终都要归结在生态环境的可持续性上。

可持续发展观决定了环境刑法的基本目标是保护包括环境利益与人类利益在内的生态环境整体利益，维护人与环境的和谐。具体来说包括下列三个方面：

1.促进人类与自然的和谐发展。可持续发展观清楚地表达了必须重新认识人在自然界的地位以及人与自然的联系方式，主张重建人类与自然的关系，可持续发展和环境公平要求将生态系统作为一个整体来对待。⑬罗伯特·科林：《关于环境种族主义、环境公平和环境正义法律文献评论》，载吕忠梅：《环境资源法论丛》第6卷，法律出版社2006年版，第288页。它把人与自然视为一个整体，不仅重视人的生存与发展，也重视环境对人类的重要性，尊重生态环境的独立存在价值。因为人类与自然之间存在着一种互惠共生的关系，人类必须尊重与善待自然。人类与自然和谐发展的实质是指人类在追求经济发展的同时，应重视对生态环境的保护。人类与环境的关系应是和谐相处而非相互竞争的关系，所谓“人本取向”与“环境取向”应是一种取舍与比重的问题，而非处于完全对立的状况。实现这种和谐完全取决于人类是否能够尊重环境生态规律，并进而能够维护环境生态利益。

2.维护人类的基本利益。可持续发展观在一如既往地关注当代人利益的同时，也强调保障后代人利益，其基本要求是当代人在满足自身发展需要时，还要保证后代人也能够有机会满足他们的利益需要，即要求当代人对后代人负责，发展经济一定不可将潜在的环境享受成本转移给未来的世代，决不能超越生态系统的负荷能力求发展而断送后代人的生存发展机会。这也是为了实现代际公平，诚如美国学者魏伊丝所言：“作为物的一种，我们与现代的其他成员以及过去和将来的世代一道，共有地球的自然、文化的环境。在任何时候，各世代既是地球恩惠的受益人，同时也是将来世代地球的管理人或受托人。为此，我们负有保护地球的义务和利用地球的权利。”⑭［美］魏伊丝：《为了未来世代的公正：国际法、共同遗产、世代间公平》，汪劲译，法律出版社2000年版，第145页。

3.实现经济和社会可持续发展。为了实现经济和社会可持续发展的目标，必须保护和改善生态环境、合理利用自然资源、防治污染和其他公害的发生。人类必须利用环境，利用天然资源始能生存，但是经济、社会发展在很大程度上要受环境和自然资源条件的制约，如果人类毫无节制破坏环境或耗尽自然资源，有朝一日就会受到自然环境的报复。自然界的生态平衡取决于生物及物理定律，人类经济开发必须服从这些自然的界限，才谈得上可持续发展。因此，人类必须合理开发利用，也就是人们在开发利用生态环境和自然资源的过程中，要把开发利用与保护结合起来，应当根据生态环境和自然资源的特点适度进行开发，在开发利用过程中最大限度地避免产生环境污染、生态破坏和资源浪费，以提高资源的再生补给能力，实现资源可持续利用，促进经济、社会的持续发展。

总之，环境刑事立法既要有生态的观念，又要有经济和社会观念，要注意协调人与自然的关系，协调社会、经济发展，把人类活动对环境的负面影响限制在最小范围内，维护生态平衡，促进和保障人与自然的和谐发展。因此，环境刑事立法的基本目标应是多元的，要兼顾多方面利益。

三、立法目的：事前预防VS事后治理

立法目的是法的价值理念的集中体现与直接表达，是法的价值理念的外化。任何刑事立法都要实现特定的社会目标，也就是要发挥积极解决社会问题的作用，而不是一般地解决刑法的惩罚性问题，因为所有刑法规范的存在都不是为了存在而存在，而是为了某个目的而存在。随着科学技术的发展和社会的变化，人类对于各种危险的掌控及预测能力不是越来越强，而是越来越薄弱，对于未来的危险也越来越难以提前做好准备。环境问题已经改变了人类的生存境遇和生活体验，超越了传统意义上的危机应对理念和治理模式，因此，刑法的目的也应适时进行调整。

传统应对环境问题的方式是事后治理。西方国家过去大都走了一条“先污染、后治理”，“先破坏、后整治”，“先开发、后保护”的道路，相关国家却为此付出了沉重的代价。这主要是因为环境犯罪具有完全迥异于普通犯罪的特质，其危害范围大且难以估量，而且具有长期性和隐蔽性，更为重要的是危害后果一旦发生，具有不可逆的特点，损失将无法挽回。比如，现代科技所引起的废气、废水、废渣污染，噪声污染，农药污染等严重的环境问题，其影响的广度和深度已大大超过了传统意义上的环境问题，甚至已超过了环境的承载负荷能力以及自然界和人类的自我修复能力，从而长期或永远使生态不能复原，致使后代去承受恶果。通过治理即使在一定程度上会有所改善，但是代价高昂并且无法根治。

由于事后补救已达不到刑法保护的目标，因此，国家治理环境问题的方略就应当有所调整并采用不同于传统犯罪的对策。国家作为公共利益和社会安全的维护者，一方面必须创造有利于社会进步和经济发展的良好环境，推动社会持续发展；另一方面，却又不能无视环境问题带来的各种危害，必须建立适当的防范和预防机制，以对环境问题作出适度地回应。这就决定了刑法的工作重心应有所调整，即从事后惩治转向事前预防，从原先仅扮演对于法益侵害的事后处理的角色，逐渐转变为以预防功能为主的主动角色，也就是防范措施的提前。透过这样的转变，可以尽可能减少和阻止环境问题的发生，切断环境问题通往实害之路，表明刑法的一个重要任务就是防止灾难或不幸，从而保障社会的安全。所以，“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务：使保障社会安全的基本条件得到遵循”⑮［德］乌·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。。在今天各国的刑事立法中，提高刑事立法对预防犯罪的有效性已成为现代刑事立法的发展方向。⑯张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。防范危险应是刑法在现代社会的一项重要的功能，作为国家管理的一种手段，刑法不能无视国家危险控制和防范的需要。这就是说，刑法不能仅仅是对侵害的被动反应，还应作为危险控制的工具，积极承担起保障经济发展和环境安全的重任，因为 “保障安全始终是政府对其公民最重要的承诺，对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是政府的基本任务”⑰［德］汉斯·沃尔夫等：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第30～31页。。

毋庸讳言，刑法的预防导向会导致刑法适用范围的扩张，可能引发与传统刑法基本价值产生冲突的疑虑。在预防危险机能的引导下，环境犯罪的不法已经从具体的实害转变为可能的损害，从原来法益侵害为原则转变为法益危险为原则，从有法律始有犯罪的消极层面转变为有危害必有刑法的积极层面，致使刑法在某些情况下由最后手段性变为最先手段性。虽然这种方式能使刑法成为安全保障法并能对新的类型犯罪进行积极活用，但如此一来，不仅犯罪范围被扩大，而且造成以实害为中心的刑法消解，代之以惩治行为人的单纯违反规范的行为，从而与刑法的谦抑性产生冲突。

确实，刑法不能仅仅具有防范的功能，还应有促进经济发展、社会进步和保障人权的机能。因此，有必要对环境刑法与传统刑法进行调和，找出刑法的合理界限，并在各种机能间取得适度的平衡。为此，一方面，为了防范环境问题，可以提升刑法的工具性价值，适当运用刑罚前置化的立法方式，以确保刑法机能最大限度的有效性，因为如果刑法不能适度地发挥社会安全的维护机能，也有丧失正当性的危险；但另一方面，在适用刑罚前置化的同时，也应防止刑法机能的无限扩大，尽量避免刑罚的不当扩张和矫枉过正，防止刑罚过剩化。因此，环境刑事立法必须遵循一定的原则，以在人权保障与环境安全之间保持一定的平衡。

（一）相当性原则

制定环境刑法是为了保障生态的安全，而保障生态安全既不能以牺牲经济发展与社会进步为代价，也不应以民众的基本权利受到过度损害为代价。在动用刑罚的情况下，不可避免地会引起各种利益的冲突，在存在双方或多方利益冲突的情况下就有了诸利益之间价值的衡量判断问题，因此，环境犯罪的建构应作损益衡量。所谓损益衡量就是要对利益与危险以及犯罪建构所预防的危险和建构后可能产生的新危险进行比较，不仅要考察行为给社会与民众利益带来的可能损害，还应考虑行为给社会和民众带来的利益；不仅要考察因犯罪建构给社会带来的安全利益，还要考虑因犯罪建构可能给民众带来的基本权损害。通过衡量和比较的方式寻找国家介入的时间点。当然，利益衡量并不属于精准无误的科学法则，而是一种抽象的价值判断，因为社会的进步以及生命、自由乃至生态环境等无法用经济价值来换算。

通常，刑法所欲保护利益的重要性程度以及保护利益受到损害的危险程度应是主要的考量因素。利益的重要性程度越高、受损害的可能性越大，保护的必要性也就越高。总而言之，应适度地允许对环境的开发和利用，但如其对社会和民众利益的可能损害明显超出合理范围，就应当予以禁止。以自然资源开发为例，国家一方面基于生产发展的需要不应对开发单位作过度限制，但另一方面也要注意生态环境保护和当地居民的人格权和生存权，也就是要均衡兼顾经济开发利益与环境生态价值。在保证环境生态与生活质量的前提下，允许有限度开发，而禁止毫无节制的乱采和乱伐，以防止发生无法承受的危害后果。

（二）典型性原则

环境犯罪建构应是一种动态性和渐进性立法，是一个连续不断的动态过程。鉴于环境危害大多情况下并非一个现实的危害，犯罪建构应当有所节制，保持适当的灵活性和弹性，现阶段只应将一些典型的、社会有共识的环境危害行为纳入刑法的规制范围，就是说，只能将可能对社会危害重大，对法律所保护的利益形成典型危险性的行为纳入法律的范畴。

刑法要坚决避免“现象立法”，不能因为现实社会中出现某些特别现象时，立刻就以危险犯的立法方式将之规范。只有那些经过长期社会生活经验检验的形成了普遍共识的典型危险行为才应该入罪，以具备正当性。所谓典型危险行为是指具有高度实害可能性的重大危险行为。污染环境或破坏生态行为之所以典型，就在于现实世界的无法把握和控制，从而可能的危害具有不可预测性。典型危险行为的判断和确定是其中至为关键的问题。判断的依据主要是环境危害行为的性质，看其是否可能造成严重的或者不可弥补的后果。对这些行为，即使发生事故的概率很低，但在无法排除危害可能性的情况下，也应当有所防范，以避免给社会和民众造成无法估量的损失。所以，应当根据环境危害行为性质确定防范的强度和选择相应的措施，属于典型行为的，纳入刑法调整范围，对于现阶段无法把握的，或者可由民事或行政领域处理的风险，都不纳入刑法规范之中。

（三）规范化原则

实现环境保护和人权保障平衡的关键在于环境危险行为的规范化，也就是将危险通过法律规范标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。赋予环境危险行为规范性意涵，不仅可以藉由合法与非法二元符码，预先标明犯罪的标准，从而提供清晰而稳定的可罚性界限，而且可以明确相关行为人的责任，确保环境危险行为可以成为归责的基础。规范的确立是归责的起点，而归责又以规范效力的预设，建立起国家为了预防危险而作出干预行为的正当性和合法性。

如前所述，环境刑法具有高度的行政依附性，环境问题的特殊性使得行为违法与否、程度如何的判断都无法脱离与行政规范的联系。因此，在规范化问题上完全可以借助行政法规，即“以行政法规规定的标准”作为对危险判断的依据，比如只要投弃、排放的毒物或其他有害物质超出行政法律规定的标准，即认为事实上危险已经产生，也即行政法规确定的标准或限制，成为判断刑事不法的核心。通过这种立法方式，一方面可以充分利用自然资源，另一方面又使立法者得以随时针对环境的改变、科学技术的发展以及观念理念上的变化作出灵活的调整，使刑法可随着行政法规，迅速对环境问题作出回应，达到保护环境之功效。

四、立法策略：行为取向规范VS结果取向规范

传统法治理念指导下的刑法是一个自我完结而封闭的体系，重结果而轻行为，重实害而轻预防，因此，法益的实际损害是犯罪的实质要件并以此作为可罚性的界线，因而所建立的是一个以实害为基础的实然刑法体系。将刑法定位于对犯罪的被动反应位置，反映在环境刑事立法中，就是将环境犯罪设置为实害犯，即把环境危害行为是否侵犯人的某种权益以及侵犯的程度如何作为评价是否构成犯罪的标准，也就是要对人的生命、健康和财产造成实际损害作为环境犯罪成立的前提条件，如果没有造成重大实际危害结果而仅存在造成重大实际危害结果的危险，则不构成犯罪。这就导致刑法反应的时机滞后，对于环境问题的防范，不免力有不逮。一个以实害为基础的实然刑法体系，是无法满足刑法对环境应然保护要求的，如果等到实害发生，则重大的损害已无可弥补。为防止这种不可弥补局面的发生，刑法就要改变“先污染后治理”的传统思路，在策略上进行重新调整，以弥补先前的不足。

为达到保护环境的目的，以行为为取向将环境犯罪设定为危险犯类型也就成为必要，这意味着行为人只要实施了污染环境或破坏生态的行为，即使没有造成严重后果也构成犯罪。危险犯并不关注个案中所发生的危险结果，而是注重行为的种类，或者说危险犯强调构成要件该当行为本身的性质，并不注重该行为所引起的外界变动。危险犯的“危险”并非由个别行为去观察，而是基于大量的观察，从经验上显示，某一类行为易造成被保护法益之实害，便认为这一类行为带有一般危险性⑱东茂：《危险犯的法·性质》，载台湾《台大法学论丛》1995年第1期。，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为危险行为。因此，当行为人一旦实施该类行为的时候，在法律上就可以认定其有危险结果的发生。所以，就环境犯罪来说，对于污染环境和破坏环境行为的犯罪性的确定，并不必直接对不特定多人的生命、健康等法益造成侵害或对环境生态的现实破坏，而是根据环境科学的研究成果以及人类以往的经验，仅需根据行为的性质加以确定。

对危险犯而言，行为方式本身即是可罚的，虽然没有造成实害，却制造了客观危险，诚如学者所言，“在这些犯罪当中，犯罪分子的行为已经把行为客体带入了危险的状态，在这种状态下，特定财产的损害还只是一种偶然性，尽管如此，刑法还是要对行为人施以刑罚，这是因为行为人客观上促使了这种危险状态的形成”。⑲薛晓源：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌尔斯·金德霍伊泽尔教授访谈录》，载薛晓源：《当代西方学术前沿研究报告》，华东师范大学出版社2006年版，第163页。因此，行为的可罚性基础不再以实害为核心，而在于行为人主观上的不法意志与客观上的典型危险行为。之所以这样设定是因为环境危害行为的后果具有不可恢复性和不确定性，为了预防实害的发生，就有必要对这种行为加以禁止而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为与危险加以连结并规定为犯罪行为。这样的设置可以对法益作前置性的更周密和更有效的保护，加大对环境以及公民生命财产安全的保护力度，从而弥补法益保护上的不足和漏洞。因此，德国刑法学家赫尔佐格曾指出：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”⑳转引自林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北五南图书出版公司1999年版，第15页。

如前所述，将环境犯罪设置为危险犯是刑法功能性转向的产物，这与我国传统的立法指导思想确实有所不同，也改变了我国长期以来环境犯罪属于结果犯的规定。我国的刑法思想向来以结果为本位，这种立法模式虽然缩限了刑法的惩罚范围，但从预防违法犯罪角度来说，在立法层面上就打了折扣。刑法为了更有效地保护人类的环境生态安全，控制环境风险，其介入点必须提前。最佳的环境问题防范应是在危害还没有发生，而有发生之虞的时候，或甚至仅有预见可能性时，就已经予以排除。因此，基于刑法的预防需要，对环境危害行为提前干预就成为必要选择，对其予以刑罚处罚也就成为必然，这有助于从源头上遏制环境危害行为，防患于未然。

当然，将环境犯罪设置为危险犯并不意味着结果无价值，造成的实害应当作为加重要素考虑。这样的立法例在国外也十分常见，如日本《公害罪法》第2条第1款规定：凡伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质，给公众的生命或身体带来危险者，应处以3年以下的徒刑或300万日元以下的罚金；该条第2款则规定，犯上款之罪而致人死、伤者，应处7年以下的徒刑或500万日元以下的罚金。2003年修订的《德国刑法典》第325条也有类似的规定。此种立法方式不仅可以发挥刑法的预防作用，而且也考虑到环境犯罪危害程度上的差异。因此，环境刑法规制和防范既包括已造成的实害或者已经高度现实化的危害，也包括环境危害行为可能引起的慢性危害和远期危害。

以结果为取向的实害犯要求对法益产生实际危害结果才成立犯罪，危险犯则要求存在造成重大实际危害结果的危险即成立犯罪，也就是说刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心，行为本身被加以无价值判断。行为不法不注重行为是否产生实害或实际危险的结果，而是立法者针对各种在性质上具有典型危险性的行为，从根本予以禁止以杜绝危险的实际发生，其不法的内涵在于行为人在实施行为时主观上表现出了对法的敌对意识。结果不法之规范重点在于通过控制行为程度，防止实害以达到保护法益之目的。两种规范是基于不同层次与目的而产生：前者是规范一般性的危险，旨在避免漏洞；后者则是针对特定的危险而设计，以强化对犯罪的惩罚。两者相比，实害犯较之危险犯显然将环境危害行为的处罚时间推后，处罚的范围也较危险犯收窄。实害犯虽然强化了刑法的惩罚功能，但却弱化了刑法的预防功能。

立法上以行为为取向实际上是一种刑罚前置的立法方式，不要求任何实害结果，只要求行为人的特定行为。如此不但使行为人更容易入罪，而且也大大扩张了刑罚的范围。这一转变会在维护安全与保障自由之间产生一定的冲突，因而引起了人们对这种立法方式正当性的疑虑。应当说，环境犯罪的建构是基于环境问题的威胁。鉴于刑法所具有的防范功能，将刑法的适用范围作一定程度的扩张是有正当性和必要性的。在现代高度发展的社会里，环境安全的任务越来越难以实现，人类不能不依靠刑法去建构更安全的社会，刑法也就随着时代的变迁而成为一种防范危险的工具，而刑罚前置化的立法是实现其目标的一种方式。之所以采用这种立法方式，主要是基于下列几方面考虑：

第一，基于犯罪预防目的的需要以及对于预防技术上的需求。从现实情况来看，经济的快速发展，不可避免地带来了生态环境的严重污染和破坏，但是与之相对应的，却是重大环境污染事故罪案追究甚少，环境保护步履维艰。前置化的设置就是要让刑法提前介入，以把环境危害制止在萌芽状态，尽可能减少环境危害的发生。1992年联合国环境与发展大会发表的《里约热内卢环境和发展宣言》第15项原则指出，“为了保护环境，国家应依据其能力广泛地采用预防性方法。当有重大或不可恢复之损害威胁时，缺乏充分的科学确定性不应作为延后透过成本效益方法以防范环境恶化之理由”，从而使预防上升成为国家义务。为此，欧盟在1992年《东北大西洋海洋环境保护公约》中就确立了“预警原则”（precautionaryprinciple），即当环境污染威胁风险未被证实但却有可能出现时，即使环境污染危害之犯罪尚未发生，只要风险是可预测的，纵使不知或不确定损害是否会发生，国家都有义务防制此风险，并采取必要性的预防保护措施。㉑Ben Bore，Ross Ramsay and Donald R.Rothwell （1998），International Environment Law in the Asia Pacific，London： Kluwer Law International Ltd，pp.9-12.既然保护环境已成为一项国家义务，在危险来临的时候，国家就负有预防或降低危险威胁的责任，有义务为保护环境而用立法来排除造成危险的各种因素。因此，可以说，对环境问题采用预防原则是国家履行保护义务的实践方式，通过预防以善尽自己的保护义务。

第二，强化刑法对社会公众生态保护的规范指引功能，把刑法规范塑造成为“行为控制导向”的行为控制工具。刑法将环境犯罪设置为危险犯，并将从生活经验中累积而知的具有典型危险行为予以规范化，并借此彰显一种警示作用，就是要从预防的角度向民众传达讯息，特别是给领导者以警示，表明环境危害行为需要特别提防，在工作中应保持高度警惕。其意义在于强势地贯彻刑法规范的行为指导功能，强化刑法规范的宣示作用和规制机能。德国刑法学家雅各布斯就认为，刑罚是一种维护法规范的威吓手段，借由刑罚的威吓效应，达到尊重规范的目的，并从对破坏规范者的处罚，强化社会大众的规范意识，以达规范信赖之目的。㉒转引自柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第375页。通过刑法规范的引导作用，使社会大众形成新的规范意识，形成新的社会伦理秩序，在社会生产生活中保持高度警惕，并采取适当的防范措施，以实现保护环境的目标。

第三，避免举证上的困难，减轻追诉机关在举证上的负担。在司法实务中，环境犯罪往往面临取证困难、因果关系及责任分配难以确认等问题。危险犯是将危险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件，就是说只要实施了法定的构成要件行为即构成犯罪。不要求结果，因此也就无需证明因果关系，大大减少了证明难度。这就有助于克服在不确定实害范围中判断和认定上的困难，强化刑法的实用性。因此，危险犯的设置不仅能为人类环境提供更周全的刑法保护，而且能有效避免环境犯罪建构上的偏差以及刑法适用中的困难。当然，单纯为了诉讼上的便利采用此种方法不够正当，其前提是此种行为对社会危害重大，对法律所保护的利益形成典型的危险性。如果对此类行为还要等到实害发生，则重大的损害将无可挽回，刑法的提前介入就是为了避免这种不可挽回局面的发生。因此，国家动用刑法对付这种具有典型危险性的行为并不过当，它“把制定法看作一种用来对付当下问题的资源，也就是为了该制定法的未来着想”㉓［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，法律出版社2002年版，第340页。。另外，通过这种实体上的安排，还具有活化刑法的功能，可以与刑事诉讼相互呼应，以有利于诉讼上的贯彻。如果在诉讼上不能被实践，从刑事政策上来说就是无用之物。㉔张丽卿：《刑法新探索》，台湾元照出版公司2008年版，第385页。

五、现行刑法规范：调整VS创新

合理运用刑法规制与惩戒环境危害行为已成为学界和社会的一种共识。但是，是在传统刑法框架内对环境犯罪进行若干“调整”，还是在传统刑法框架外进行“创新”是人们面临的一个新的课题。我国在这方面也进行了一些尝试。比如十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过的《刑法（修正案八）》对《刑法》第338条“重大环境污染事故罪”就进行了修改，扩大了适用范围，降低了入罪条件。这种修改虽有积极的一面，但是，由于环境犯罪迥异于传统犯罪的特质，这种修改并没有从根本上解决问题，对环境保护的作用有限。

纵观我国的环境刑事立法，虽历经修改，仍然存有以下主要问题：

第一，没有体现环境刑法的立法价值。环境安全是人类生存的基本条件，居于基础性地位。但是目前的相关立法缺乏生态保护意识，过于考虑人类自身以及眼前利益，对生态利益的保护考虑不足，更不用说后代人的权益。因此，也就根本无法体现环境立法保护法益的重要程度，严重弱化对社会公众生态保护的规范指引功能，导致环境保护的力度不够。

第二，没有确立独立的环境犯罪保护法益。现行刑法将保护法益局限于以人为中心的人身、财产、安全等传统法益，没有直接保护环境法益，没有确立维护生态平衡、保护环境利益、正确调整人与自然关系的法律目的，这显示出环境保护只是规范手段，不是规范目的，未能反映环境刑法的特质。

第三，关于环境犯罪的规定过于注重对环境犯罪侵害人身、财产法益的保护，而忽视了对环境利益、生态利益的保护，主要表现在将犯罪设置为结果犯和情节犯，这说明我国刑法保护生态环境的目的性还不明确，不注意通过直接预防方式保护环境，只注意通过惩罚犯罪的方式间接保护环境。这种立法模式属于一种间接保护的性质，无法起到刑法在保护环境方面“防患于未然”的作用。

第四，在环境犯罪的具体规定方面，环境犯罪的范围过于狭窄，许多对于人类长期生存发展具有决定作用的环境要素没有纳入刑法保护的视野。环境刑法采用了最狭义的环境概念，未能涵盖《环境保护法》所提出的全部自然环境要素，未能将诸如草原、湿地、自然保护区等自然环境要素包括在内。㉕赵秉志、陈璐：《当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究》，载《现代法学》2011年第6期。而且，环境犯罪的认定，仍然沿用传统的刑法模式，因果关系、主观罪过等并没有考虑环境犯罪的特殊性，导致了司法实践中环境犯罪的实际认定过少与严重危害环境行为蔓延呈明显反差的局面。

综上，环境刑事立法如果还是停留在传统的法律模式中，不仅现有的环境刑法规范无法得到很好的实施，而且环境刑事立法本身也受到制约，难以突破传统观念的束缚而从根本上进行完善。环境刑事立法必须走出传统的立法模式，应高度重视对环境生态利益的保护，确立环境法益在环境犯罪所侵犯的法益中的主导性地位，并体现在相应的刑法规范中，如此才能发挥防范环境风险，保障环境生态安全的作用。为此，对环境刑事立法无论是在价值取向上还是在犯罪建构上都应有所突破。

（一）环境犯罪构成要素

1.法益和对象。保护法益是各国刑法的共同目标和基本任务。法益保护既是刑法的机能，也是刑法存在的根据。法益侵害是犯罪的本质所在，因此，法益的侵害与否就成为行为入罪化的实质标准和刑罚的正当性基础。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，同时也说明剥夺犯罪人权利的正当性。国家运用刑罚手段惩罚犯罪，就会对法益起到重要的保障作用。因此刑法被定位为法益保护法。

关于环境刑法的保护法益，学界历来有传统法益和现代法益之分。前者以人本主义为基础，认为法律功能的实现依赖于对人类利益的保护，因此保护的法益都纯粹是与人（当代人）直接相关的利益，如生命、健康、财产等，生态环境等只能处于间接或者附属的保护地位。后者则超越人本主义范畴，以生态学为基础，以人类的生存安全和可持续发展为价值诉求，将环境法益纳入刑法的保护范围并作为其首要保护目标。之所以有这样的变化是因为环境问题的持续恶化和可持续发展理念的深入人心。人们认识到环境要素具有独立的保护价值，对生态环境的保护不能附属于人类利益。否则，无助于对环境的保护，从长远来看反而会有害于人类自身。

在现代社会，环境保护的价值诉求已经不是仅仅保护环境资源的经济价值，也不是通过对人身和财产的保护间接地保护环境，环境保护的价值诉求在于对人类自身存在的保护。此外，环境刑法还有更深一层意思，即环境资源在当代和后代之间的分配问题，基于此一考量，环境刑法所保护之对象不应直接以当代民众之生命、身体、财产等法益之保护为限，还应包括空气、土壤、水等环境要素以及其他自然生态、野生动植物等。因此，环境刑法不能仅限于保护人自身的利益，还应保护环境利益。

所谓环境利益是指人与自然之间的关系及其在此基础上的人与人之间的关系，“破坏环境行为侵害客体所蕴含的人与人之间的社会关系，是通过侵害人与自然之间的平衡状态，损害他人或整个人类的生存权和生活质量来体现。”㉖赵秉志、王秀梅等：《环境犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第46页。从法律的规范目的来看，任何法律都无法脱离人的利益，甚至纯粹的环境利益也不例外，之所以保护生态环境，主要是考虑到人类长久生存的需要，而不是因为生态环境本身具有绝对的价值。环境利益不仅包括人类利益，也包括自然利益。水、空气、土壤、植物、动物等与人类基本生活密切相关的环境要素都是环境利益的组成部分，都应成为环境刑法的保护对象。

环境问题造成的危害具有不确定性，但其损害的法益确是存在的，只不过是一种不确定的法益，因为在将环境犯罪设置为危险犯的情况下，对民众的生命、健康以及生态环境等造成的是严重的不确定性威胁，行为人无论在客观上还是主观上对于法益侵害的范围也难以判断和控制。因此，这种法益可称为普遍性法益，它脱离了个人法益的内容，是比个人法益更前端的社会性利益，以不特定多数人的生命健康以及生态环境作为保护对象，甚至不限于当世之人，还把后代纳入保护范畴，因而具有现代性、复合性、公益性、大众性和隔代性的特征。

2.主客观要素。在主观上，行为人既可出于故意也可出于过失。但是，环境犯罪主观方面具有不同于普通犯罪的复杂情况。就故意而言，是一种对危害的范围不确定的故意。行为人对其可能的危害无法作出判断和控制。因此，这种故意与对行为的认知是相结合的，认识到行为的性质也就认识到危险的存在，就是说行为人只要认识自己的行为属于法定的典型危险行为，其也就存在危险的故意，行为人具有危险的故意表明其主观上存在不法意志。应当提到的是，环境危害行为不要求实害，但是不排除实害。在这种情况下，行为人不能只对实害负责，还要对不确定范围的危险结果负责。因为行为人无论对实害还是危险均存有故意，如果行为人单纯只对实害负责，就不能完整评价行为人的不法意志。就过失而言，主要是指行为人在有注意能力的情况下违反注意义务。比如，有的行为人在行为时实际上已经感受到危险的存在，却忽略了危险的实质存在而冒险实施的情况。

在客观上，刑法将环境犯罪设定为危险犯，实际上就是要以具体的行为形态界定不法的内涵，也就是运用“典型行为模式”的客观构成要件要素明确标定其处罚范围，即只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表危险的存在。由于立法技术的限制，刑法中不可能罗列所有典型的环境危险行为，因此，可在环境犯罪的构成要件中设计一定数量的行政从属要件，依附环境行政法规来决定环境行为的刑事不法并借助行政规范证明行为的客观危险性。其中，关键性要素有两个，一是“违反行政法规”，二是行为人负有“预防环境损害之义务”。前者的目的在于确定危害程度及可能性，比如 “毒物”、“有害物质”等都需要根据行政法规确立的标准加以认定。国家为了保护环境，都会规定相应的环境标准。行为人如果超越此标准，表明其公然蔑视法律法规，置公众利益不顾，即使无法预见可能的损害后果，但其违法性已十分明显。环境标准应根据科学技术的发展状况并结合环境的承受能力与经济发展的需要、人类和生物的生存需要与生活需要之间的关系加以设立。后者的目的在于确定行为人违反了法规范所承载的法定义务，凸显行为人对法益和法规范的敌视态度，以此确立处罚的正当性。

（二）环境犯罪的归责

环境犯罪的重新建构必然引出责任归属问题，谁来承担责任往往是一个难题。由于环境犯罪的固有特性，使得侵害何种法益以及侵害的程度和范围往往难以确定，而且在证明上更是困难重重，因为环境危害行为与结果之间的因果关系难以达到科学上所要求的确定性，从而导致传统的因果关系相当理论在环境犯罪中无法胜任，使得因果关系认定在环境犯罪追诉中，成了一项特别的难题。㉗许玉秀：《水污染防治法的制裁构造——环境犯罪构成要件的评析》，载台湾《政大法学评论》1992年第45期。实践中，环境危害行为往往都发生在生产活动中，并且为集体所为，因此，司法实践中会出现责任主体模糊和缺位，没有人来承担责任的问题，正如美国学者费希尔所言，“正当威胁与灾难看起来变得更加迫近和明显时，它们同时又从证据、义务和政法体制企图捕获它们的夹缝中溜走”㉘转引自周战超：《当代西方风险社会理论引述》，载人大复印资料《社会学》2003年第9期。。

鉴于环境问题的复杂情况，真正应该承担刑事责任的应是环境危险的制造者，因为“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任。在一个自由的社会中，不存在任何由一群体的成员共同承担的集体责任，……如果因创建共同的事业而课多人以责任，同时却不要求他们承担采取一项共同同意的行动的义务，那么通常就会产生这样的结果，即任何人都不会真正承担这项责任”㉙［英］冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第99页。。也就是说，责任只有明确到个人才会真正得到落实，否则就会导致共同的不负责任。因此，承担责任的主体范围不能也不应泛化，因为“责任主体越多，每个责任主体承担的责任就越小，而且容易造成相互拉扯，责任模糊，无人真正负责的怪现象，导致真正的责任主体缺位和虚位”㉚［德］乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会：关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》，王武龙译，载薛晓源、周战超编：《全球化与社会风险》，社会科学文献出版社2005年版，第77页。。

环境危险的制造者实际上就是环境危险行为的决策者，因为危险源于人的决策。决策者之所以对危险决策的可能后果承担责任，主要原因是：首先，决策者拥有权力，对规避危险具有不可推卸的责任，必须对自己的行为和选择负责。在现代社会，决策者必须具有高度的责任意识，对可能的危险发生进行审慎地评估和预测。危险虽然难以预测，但仍然存在着发生征兆和预警的可能性。因此，行为人在决策时，面对危险问题，必须对各种可能性进行审慎评估。行为人如果已经明确认识到后果的必然性，而且后果无法弥补，就不应作出决策。即使某些决策是在良好的愿望下作出，但是如果出于错误判断或武断产生了事与愿违的后果，造成不可挽回的损失，这仍然不能排除决策者的责任。

其次，决策是行为人有目的、有意识的活动。决策实际上是对不确定事物和社会价值的整合过程。行为人应当依据自身的经验和现代科技，探寻可能的危险源，充分考虑危险的普遍性和可能性。现实生活中，一些重大的危险往往是由于行为人的人为疏失，甚至故意行为造成。比如，有的决策者实际上在决策时已经感受到危险的存在，却忽略了危险实质存在的状况，或者在主观考量下基于利益博弈，滥用权力，宁愿作出可能导致危险发生的决定。正是因为危险威胁能够或已经被感知和认识到，并随着人的决策而来，因此，风险可以被归咎于责任人。

那么，如何判断行为人存在故意或疏失？实践中，要看行为人在决策时是否遵守了必要程序，是否采取了适当的认识方法，并尽其注意义务。德国学者奥森鲍尔就认为，预测是对未来事实的描述，是盖然性判断，对未来事实的描述并不存在真实性和正确性的标准，仅存在注意程度的要求。预测内容可能存在错误，但却同时适法地存在，错误并不必然导致不法，预测本身意味着合理错误的伴随。㉛转引自陈春生：《行政法之学理与体系（一）》，台湾三民书局1996年版，第186～187页。因此，如果决策者践行了必要程序，即使发生了当时条件下无法判明的危害，也很难让其承担责任，考察的重点在于决策者在决策过程中是否有明显的人为疏漏以及严重恣意和滥权等情况。其次，考察决策者是否可以在不同的可能性之间作出选择以及选择的余地有多大。如果别无选择，就很难将责任归咎于决策者。这是责任原则的基本要求，因为“对于没有回避可能性的行为事实的处罚并无预防意义”㉜黄荣坚：《基础刑法学》（上），台北元照出版发行公司2006年版，第424页。。再次，现代社会的决策绝非过去单纯几率性的评估，还必须体认到未来的无限变化。所以，决策者对隐蔽、潜藏的副作用不得视而不见。例如，自然生态资源的开发可以带来一定的经济利益，但同时也可能导致环境的破坏和资源的浪费。如果过度开发就会引起水土流失、旱涝灾害频繁等情况，特别是在一些极端恶劣条件下会造成泥石流等灾害，对当地民众的人身和财产造成严重的威胁，因此，决策者就应当对开发的规模和程度等进行仔细评估，不得滥垦、滥建和滥伐。所以，决策者是否应承担责任就应考虑决策者的决策空间和过程等因素。决策者不得盲目作出决策，否则，就应承担法律责任。

总之，趋利避害应是决策的基本法则。但是，现代社会的每项决策涉及的问题庞杂，不可能完美无缺，无法完全排除危险，因此应当允许一定程度的危险的存在，哪怕为此付出一定的代价。现代社会所应当避免的是那些严重不负责任，或者一意孤行，坚持错误的价值取向，罔顾民众生命和健康以及环境生态的价值的非理性决策。因此，只有在决策者具有失察、失职、失误的情况，或者为了片面地追求某种利益而故意地选择承担危险，以至可能造成严重后果的情况下，才应承担法律责任。通过归责，可以唤起决策者 “作为一个整体的行为主体的危机意识，从而为防止人类的共同灾难的出现寻求一条出路”㉝甘绍平：《应用伦理学前沿问题研究》，江西人民出版社2002年版，第136页。。