浅谈建筑施工挂靠

熊 彦

（上海乐邦律师事务所 上海 200070）

浅谈建筑施工挂靠

熊 彦

（上海乐邦律师事务所 上海 200070）

在建筑工程领域，建筑施工挂靠被法律禁止却实际上大行其道，各主管部门及法院对挂靠定义不一。本文对建筑施工挂靠的原因进行探析，以寻找出杜绝挂靠的相关对策。

挂靠；建筑施工；法律及技术对策

在我国建筑施工领域，有关工程的各种纠纷尤其是拖欠农民工工资纠纷以及各类安全事故常见于各大媒体报道，而相关报道中经过深挖理由会发现这类问题的源头很多是建筑施工挂靠。2003年《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中也指出有挂靠问题。

在我国法律以及司法解释上并没有“挂靠”这样的文字。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，……，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。该款规定中以“借用资质”代替了“挂靠”这一通俗说法。[1]

1 挂靠的界定

我国很多地方的高级人民法院、市人民政府均出台了相关意见、规定和办法，对挂靠进行定义。例如2008年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、2007年义乌市《关于制止建设工程转包、违法分包及挂靠若干规定》。

2014年8 月4 日中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“住建部管理办法”）中关于挂靠的界定。纵观所有规定，以住建部关于挂靠的定义更全面且更务实。

2 挂靠产生的原因

2.1 挂靠作为违法行为而大量存在，有着其利益基础

对挂靠人而言，挂靠人无需注册建筑公司、无需取得建筑资质，更无需长期为维持建筑资质而雇佣大量专业人员，而只需在接到工程项目时找到一家有相应资质的建筑企业，支付一定的管理费，即可顺利承接工程项目，然后临时招聘建筑从业人员进行施工，从而取得收益。对被挂靠人而言，被挂靠人不投入人力、物力和财力的情况下，增加了企业的业绩，同时又得到管理费。对明知挂靠的建设单位（业主）而言，其可以以较低的成本将建设工程项目交给自己信任的挂靠人施工。

2.2 虽然我国法律禁止挂靠，但在大多场合（工程合格验收），挂靠与合法承包具有同样的效果

挂靠人可以按约取得工程款，建设单位（业主）可以按约取得合格的完工工程。因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，也就是说只要最后工程合格验收，挂靠人就享有了有相应资质的施工企业同等按合同收取工程款的权利。这也促进了挂靠的盛行。

2.3 挂靠的处罚威慑力不足

①对于挂靠人的处罚：根据《建筑法》第六十五条的规定有：责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。《建设工程质量管理条例》第六十条以及“住建部管理办法”第十三条的规定有：处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。②对于被挂靠人的处罚：根据《建筑法》第六十六条的规定有：没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定有：处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。“住建部管理办法”第十四条有：可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动，对2年内发生2次被挂靠的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上被挂靠的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

从以上规定可以看出：挂靠罚款数额低，对挂靠人和被挂靠企业没有太大压力。而“限制3个月内不得参加违法行为发生地的招投标活动”这一处罚的限制地域有限以及限制时间短，对被挂靠企业也几乎没有影响。另外鉴于一般工程项目时间周期长以及建设单位（业主）考虑到不到一年的工程到位资金比例要求高的原因对小型工程项目制订“黑白合同”而将工程项目施工期形式上延长至一年以上的情况，被挂靠单位2年内被查出2次以上挂靠的情形概率会比较小。而本人搜索因挂靠而被降低资质等级或被吊销资质等级的相关企业，一个都没有找到。而且挂靠发生纠纷后，法院和仲裁机构也极少会将挂靠情形通告给挂靠及被挂靠方所在的建设主管部门，更使得这些处罚措施落空。也就是说这些处罚措施对于挂靠双方都没有威慑力，即从反方面来说保障了挂靠。

2.4 挂靠被查处风险低

由于挂靠发生在挂靠人与被挂靠人之间，双方形成利益联盟，在不发生重大事故或者不发生严重的纠纷的情况下，双方相互保密和配合。甚至有些建设单位（业主）为降低成本也是主动参与到挂靠活动中或者管理人员被贿赂而帮助隐瞒挂靠。从而导致建设主管部门查处挂靠难度大。

2.5 “建筑企业内部承包”的漏洞，导致挂靠可能变成合法有效的内部承包

这里“建筑企业内部承包”是建筑企业与其下属分支机构或职工签订的，由其下属分支机构或职工以建筑企业名义承接工程或者建筑企业承接工程后将工程交给其下属分支机构或职工，下属分支机构或职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，建筑企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成项目施工的合同。[2]

浙江高院、福建高院等均确认建筑施工企业内部承包不被视为挂靠，而是合法有效的内部管理。这就会导致挂靠人可以先形式上成为被挂靠企业的职工或者分支机构负责人，然后进行工程项目挂靠。这样，挂靠实际就有可能变成合法有效的“内部承包”。

2.6 我国建筑资质管理问题

根据《建筑业企业资质管理规定》建筑业企业资质分为三个序列并分为若干资质等级。而资质等级越高，要求也就越高。比如施工总承包一级资质需要：净资产1亿元以上，一级注册建造师合计不少于12人，建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于30人，持有岗位证书的施工现场管理人员不少于50人，经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于150人等，即使达到还存在行政审批的难题。由此可以看出获得资质的不易以及资质的维护成本过高的问题。这导致有资质的建筑企业缺乏承接足够工程的情形下，不得不以挂靠的形式获得收益以抵消成本。而挂靠又使得大量的无资质单位和个人参与到承接工程项目的竞争当中，从而导致有资质的建筑企业承接工程项目更少。由此形成挂靠的恶性循环。

2.7 建筑市场信息不公开不及时，为挂靠提供了存在基础

建筑市场上建设单位建设项目没有及时公开的平台，众多有资质的建筑企业无法获知建设项目信息；而建设单位无法在一个平台上获知建筑企业的全部资料。而不具有相应资质的挂靠人往往在当地具有广泛的人脉，更容易获得建设项目信息以及招投标暗箱操作的可能，从而更容易获得工程项目的承包，而建设单位（业主）从周边朋友可以更了解该挂靠人的情况而愿意将工程交给该挂靠人，这为挂靠提供了存在的基础。

当然除了上述原因之外，挂靠还有其他特殊的原因，比如地方保护主义（基于税收利益等）以及建筑国有企业的垄断某些国有项目（例如安徽万里路桥案件中安徽万里公路桥梁建设有限公司）。

因挂靠加剧了建筑市场的不良竞争，破坏了国家对建筑资质的管理、使得国家税收落空、使得工程质量难以得到保障且容易产生纠纷，所以挂靠被视为禁止行为。那么本文就从原因找对策，以尽可能杜绝挂靠的发生。

3 杜绝挂靠的法律及技术对策

如上，既然找到了挂靠产生及盛行的原因，那么我们就根据上述原因一一找出相应杜绝挂靠的对策：

（1）针对产生挂靠的本文第1和第2个原因，建议将“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定更改为“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持，而应当按照工程折价补偿，以工程成本鉴定价为准。合同价格与折价补偿款之间的差额由人民法院予以收缴”。并规定“因挂靠而约定向被挂靠人支付的管理费等由人民法院收缴。”。这样挂靠人以及被挂靠人就无利可图，甚至承担亏损的风险。建设单位（业主）也没有因此受益。

（2）针对产生挂靠的本文第3个原因，建议加大挂靠的处罚威慑力。一方面提高对挂靠各方的罚款金额。另一方面延长“住建部管理办法”第十四条中被查出挂靠后挂靠方以及被挂靠方不得承接工程项目的时限，同时将被限制承接工程项目的地点从当地扩展为全国。将“住建部管理办法”第十四条中“2年内发生2次（3次）”改为“5年内发生2次（3次）”。

另外，还建议开通各级法院及仲裁机构与建设主管部门沟通的渠道，使得挂靠的相关方受到建设主管部门的查处。

（3）针对产生挂靠的本文第4个原因，建议加强建设主管部门监管力度，并根据挂靠的界定入手，随时检查工程中项目经理及主要管理人员的劳动关系及劳动保险、工程财务、工程款的收付，检查采购或租赁主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备的资金等。

（4）针对产生挂靠的本文第5个原因，除了根据第2个对策加强监管力度外。笔者认为建筑企业内部承包，必须落实为只有具有资质的项目经理作为内部承包方。

因为根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的基础上管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目的代表人。项目经理负责施工管理和履行合同，且项目经理对工程项目施工负有全面的管理责任。并且在第八条明确提到项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同。所以本人认为，为了防止建筑企业内部承包给挂靠可乘之机，也为了内部承包在建筑领域的于法有据，内部承包的承包者应当明确为项目经理。

（5）针对产生挂靠的本文第6个原因，建议调整资质审核标准。笔者觉得资质审核标准可以保留项目经理的人数要求、净资产要求以及项目业绩要求，而降低甚至删除一般管理人员的人数要求，以减少有资质的建筑企业日常经营负担。这样也同时使得具备相应条件的挂靠人愿意选择注册正规建筑公司并申请资质。这样不仅减少挂靠，也能达到资质监管的目的。

（6）针对产生挂靠的本文第7个原因，建议建立全国工程项目信息系统。建设单位（业主）可以发布即将发包的工程项目，使得有资质的建筑企业可以及时的发现新的工程项目。另外，该系统还需要公开建筑企业的全部信息包括资质、联系方式、业绩详情、项目经理以及是否有违法或者工程问题等，以便建设单位（业主）可以对建筑企业有全面的了解。

[1]林达.建设工程挂靠行为的法律问题研究.福建法学，2011（4）：42.

[2]张航.建筑企业“内部承包经营合同”法律探析.法制与社会，2014，9（中）：239～242.

F426.92

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1673-0038（2015）37-0200-02

2015-8-12