浅析特殊防卫制度的价值选择

2015-04-15王威权

吉林广播电视大学学报 2015年11期

关键词：社会秩序合理性救济

王威权

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

浅析特殊防卫制度的价值选择

王威权

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

设计一个法律制度必须考虑到社会秩序的稳定性和个人权利保障这两个因素。二者在法律实践中的抉择也反应在一项法律制度的构建中。从特殊防卫的立法背景、价值取向和立法评价的分析我们可以看出确立特殊防卫的价值选择即特殊防卫是社会秩序稳定和公民利益保障在面临现实状况时的一种“相对合理”的选择，是为了解决法理和实践在合理性方面冲突的一种制度构建。

特殊防卫；合理性；立法价值

一、特殊防卫的立法背景

我国在1979年之前的刑事立法当中并没有对正当防卫做出明确的规定，直到1979年出台的刑法典中才出现了正当防卫的条文。也即是在79年刑法刚刚颁布不久，我国就开展了一次具有中国特色的清理犯罪行为的活动，即严打。也正因为此次严打，暴露了我国司法实践在正当防卫条款上的认识错误和偏差。部分司法工作人员不能够很好的把握对于正当防卫和非正当防卫行为之间的理解和裁量。因此，造成了很多可以按正当防卫处理的案件没有得到正确地处理，使当事人蒙受了较大的冤屈。也正因为此种不正确的法律运用导致了公民与不法犯罪的斗争积极性有所下降。那么，为了纠正这一司法实践和立法之间衔接的不足，在1997年刑法的修改过程中，就有专家和学者指出了要增加特殊防卫条款，其理由就在于不法侵害不仅具有预谋性，其还具有一定的紧迫性，防卫人是在毫无准备的情况下被侵害的，此时的防卫人在心理上是高度紧张的。因此，应当将不需要负刑事责任的正当防卫行为以法律的形式加以明确。对于正当防卫的限制条款既不可以规定过多也不可以过于宽泛。因为，严格的司法限制会导致公民与犯罪活动作斗争的积极性下降，而过于宽松的限制又会助长公民的报复心理，不利于社会的安定团结，也不符合正当防卫的立法初衷。下文我们通过对特殊防卫的立法评价和价值选择两方面分析，并借鉴相对合理主义，来审视特殊防卫制度。

二、特殊防卫的立法评价

（一）保留说

一些学者对特殊防卫的设立持肯定态度，主要以下两个方面进行阐述：

1、人类学依据

首先，自卫属于是人类的一种本能，特别是在人们遇到紧急危险，危及生命安全时，特殊防卫正好体现了这种本能。恰如孟德斯鸠所言：“在自卫的时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命对他来说一样。只有在紧急情况下，如果等待法律的援助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”［1］从正当防卫的角度来看，人们遇到危险时所采取的防卫程度应当与所受到的侵害程度成正比，否则会构成刑法上的防卫过当，这是属于正常的本能反应。那么，在防卫人的生命安全受到危及时，若不行使有效的手段就会导致防卫人本身受到生命威胁，人的本能在此时会出现过激的反应，也应当是属于正常的现象。因而，特殊防卫制度的成立是合理的。

2、社会依据

特殊防卫权是一种以“恶”制恶的立法，是以牺牲少数犯罪行为人的个人权益来维护整个社会群体的长远利益的一种法律构建。因为1979年刑法典中的正当防卫条款在司法实践中缺乏可操作性，不能很好地遏制犯罪的发生。不仅导致了犯罪活动尤其是暴力犯罪活动的增长，严重威胁了人民群众的人身和财产安全。并且，不正确的司法适用打击了公民与犯罪活动进行斗争的积极性。因此，设立特殊防卫是一种对社会需求的回应。

3、法理依据

法律是一种特殊的社会规范，它是由国家制定和认可的并且有着国家强制力作为其后盾。法律可以通过对人们的权利义务关系进行确定从而对人们的社会行为进行调整。当人们的合法权益不能够得到有效保证，对法律所明确的义务不能够履行时，法律就开始发挥其调整作用，以规范人们的行为。所以。在公民的合法权益受到侵害时，法律也即公力救济会对公民所受到的损害进行救济。人们合法权益受到侵害时一般情况下会选择公力救济，但是，公力救济也不是万能的，它需要私力救济来弥补其不及时的缺点。因此，在紧急情况下，公力救济无法及时救济时，法律也赋予了公民进行自己救济的权利，维护自己的合法权益。这是立法的初衷，而特殊防卫制度恰恰体现了这一初衷，是应当予以肯定而不应该废除的。

（二）废除说

一些学者对特殊防卫的立法持否定态度，主要从以下几个方面进行阐述：

1、认为刑罚权就是专属于国家的，任何未经法律赋予权力的个人或者组织不可以行使刑罚权。特殊防卫的建立是公权力刑罚权向私权利的一种不当转移。而此类不当转移会对由国家统一行使刑罚权这一原则产生一定程度的破坏，不利于刑法的价值公正。

2、认为刑法既是保护公民利益的有利武器也是保障侵害人权益的有利武器，二者是相统一的。但是，在特殊防卫的情况下则将天平倾向了防卫人的利益保护，这是对侵害人权益的忽视。此种法律规定会导致防卫权的滥用，助长公民的报复心理，从而不利于社会的安定和谐。虽然，进行特殊防卫的公民和国家的刑罚权都是对犯罪行为的遏制。但是相比于国家程序对犯罪行为的处理来说，很明显国家程序是更为合理的，不带有情绪化，保证了刑法的价值公正。

3、认为特殊防卫的设立是某种程度上对正当防卫限度的一种否定。从正当防卫的角度看，其防卫行为是具有一定限度的，这也是法律所规定，公众所认可的。而特殊防卫则在一定程度上破坏了这个一般的认识，确立了一种特殊的存在。特殊防卫也是防卫行为，就应当受到防卫行为限度的限制。那么显然，特殊防卫突破了这一限制，是一种对正当防卫的否定。

三、特殊防卫的价值选择

国家权力对于个人权利的干涉程度是一项法律建构中所必须考虑的问题。衡量一个法律制度的合理性需要看法律对于社会秩序的稳定和个人权利的保障是否处于平衡状态，即相对合理的状态。

（一）相对合理主义

相对合理主义是由龙宗智提出来的一个观点，该观点是建立在法理合理性和实践合理性的矛盾之上的。在他的“论司法改革中的相对主义”这篇文章中进行了详细的阐述。在该文章中他不仅指出了相对合理主义的理论前提和价值预设，而且还分析了公理性原则和普适性原则的相对原因。其中比较相对合理的思想的主旨即是：在目前的情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，反映在改革思想上，即为“相对合理主义”。以及“在特定条件的无论是程序操作还是制度改革，都只能追求相对合理。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约而去追求理性化，不仅难以奏效，反而还可能因为完全破坏了有序化状态而使情况更糟。”

（二）特殊防卫的价值取向

1、对公民正当权利的有效保护

社会能够稳定的重要因素就是公民正当权利的实现。刑法具有保护和保障功能，特殊防卫权是刑法保护公民权利的一种表现，也是刑法在侵害人人权和防卫人权利之间的一种选择。

2、对犯罪活动的有效遏制

法律具有预防功能，而预防功能中可以分为一般预防和特殊预防。一般预防是普遍，特殊预防是个别。一般预防主要针对的是潜在的犯罪行为的威慑力。特殊预防则是针对具体的个别的犯罪人。特殊防卫强调的就是防卫人对侵害人所造成的损害不负相应刑事责任，即使在特殊防卫条款中还具有一定的限制，但是也没有改变特殊防卫在法律特殊预防功能上的强调。

3、对社会秩序的有效稳定

社会的发展和秩序的稳定是公民可以更好生活、国家安定繁荣的基本保障。特殊防卫的设立有利于避免社会秩序遭到犯罪活动的破坏。同时，特殊防卫的设立能够促进公民与犯罪活动做斗争的积极性，也更能震慑到潜在的犯罪活动。因此，是社会发展的必然需求，并可以为社会秩序的有效稳定做出突出的贡献。

（三）特殊防卫的相对合理性分析

特殊防卫制度实质上是一种在维护社会秩序和保障公民权益二者之间的一个平衡支点，是一种统筹兼顾的合理选择。从特殊防卫的法律条款中我们可以看出，立法者在构建特殊防卫制度时也考虑到了特殊防卫制度构建可能带来的消极后果。因此，立法者在设立特殊防卫条款时并没有将特殊防卫中的权利设置无限地扩大，而是在特殊防卫的构成条件上设置了许多先决条件。因此，特殊防卫制度的设立并不是部分学者所说的无限防卫或是对防卫过当这一立法的否定，特殊防卫仅仅是在某些暴力犯罪条件下才能产生的防卫，其依然是有限的防卫。其限制主要表现在如下的几个方面：

（1）有限的范围。在特殊防卫的法律规定中严格限制了可以构成特殊防卫对象的一些犯罪种类，包括杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪。虽然该法律条文中并没有明确指出这几种犯罪是犯罪行为还是罪名，也没有对其他严重威胁人身安全的暴力犯罪明确指出。但是，我们依然可以从中看出，成立特殊防卫是由先决条件的，其范围不是无限的，依旧是设置了一定条件的防卫行为。特殊防卫制度虽然主要倾向了维护社会秩序，但是对侵害人的权益保护也不是持放任态度的。

（2）有限的性质。从特殊防卫的法条我们可以看出，特殊防卫成立的暴力犯罪必须是严重危及人身安全性质的犯罪，这类犯罪的后果一般都伴随着紧迫性。换言之，特殊防卫所针对的犯罪是带有严重危及人身并且具有紧迫性质的，特殊防卫所针对的犯罪在性质上是有限制的不是无限的。从上述对特殊防卫制度设立的价值层面分析，它是统筹兼顾之举措，而不是顾此失彼的立法。特殊防卫不是一味追求法理的合理性，也不是一味追求实践的合理性。这一制度是在法理合理性和实践合理性寻求的一个平衡支点，是一种相对合理的价值选择。