婚内强奸入刑问题研究

任慧超

（吉林广播电视大学，吉林长春130022）

婚内强奸入刑问题研究

任慧超

（吉林广播电视大学，吉林长春130022）

据《羊城晚报》2014年11月20日报道，我国反家庭暴力法目前已由国务院法制办拟出草案（送审稿）。草案中特别引人注意的是，夫妻双方因感情不和分居或法院正在审理双方离婚案件期间，男方以暴力手段强行与女方发生关系的，依照刑法第二百三十六条进行处罚，即“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。这将是婚内强奸行为入刑的一个标准，是法治进步的体现。

强奸罪；婚内；反家庭暴力法

一、婚内强奸的界定

古今中外，婚内强奸行为都是社会上普遍存在的事实。美国法学家哈里·D·格劳斯说过：“婚内强奸是比陌生人的强奸更为严重的一种犯罪。”①由于这种行为的隐秘性以及传统的家丑不可外扬思想的影响下，我们在多年来的司法实践中忽略了作为妻子的性权利的保障和救济，也忽视了婚内强奸实际上要比没有婚姻关系的强奸犯罪发生的还要多，对妇女身心的伤害也更大。

1.那么什么是婚内强奸呢？或者说如何来界定婚内强奸行为呢？所谓婚内强奸，是指丈夫违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强制与之发生性关系的行为。这样的名词的提出主要是为了和婚外强奸互相明确区分的。刑法第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。②这是刑法上对强奸罪的定义。我们可以看到实际上刑法并未在强奸罪的犯罪主体当中将作为丈夫的男人法定排除，所以婚内强奸入刑是不存在法律障碍的。

2.应该注意的是，“婚内”这一定语，也就是说这样一种强迫性行为是发生在夫妻关系存续期间的，并且犯罪主体应该是丈夫，当然如果存在婚姻关系外的男人或女人教唆或帮助实施强奸行为的，也有可能成为犯罪主体。

3.婚内强奸行为侵犯的客体是妻子性的自由权，这就存在和普通意义上的强奸罪的侵犯客体的区别了，它特定为合法婚姻中的妻子的性自由权。那么这种性自由权决定妻子享有对性行为的接受和拒绝的权利。第四，婚内强奸行为一定是行为人明知所实施的性行为是违背妻子医院的，而希望并追求造成强奸结果，也就是说主观上是直接故意。

二、婚内强奸入刑曾存在的理论争议

这次的反家庭暴力法草案中将婚姻关系存续期间内的性暴力，特别是婚内强奸这种犯罪行为，提出可以依照刑法第二百三十六条来论处。婚内强奸入刑是必然发展的趋势，也对法治建设当中人权保障与救济具有重大意义。它是妻子的性自由和性自主权利的宣示、使妻子婚姻平等权得到保障。但是婚内强奸问题在这之前，无论是学术界还是司法实务中，甚至是社会舆论和群体当中，一直是存在很大争议的。早在1995年的辽宁省义县发生的丈夫白某在妻子提出离婚要求后，前去妻子娘家使用暴力手段强行与妻子姚某发生性关系，并对其蹂躏5小时之久致姚某昏迷。当时的人民法院就以双方婚姻关系尚在存续期间为由，判定白某不构成强奸罪。案例中作出判决的法官就是对婚内强奸持有否定说理论的。

婚内强奸否定说主要分为以下几种：

1.依托配偶权的否定

婚姻家庭法律关系当中很重要的权利概念就是配偶权，是基于配偶身份所形成的权利。配偶权当中所涉及的夫妻人身权最重要的体现就是同居权，同居不仅指的是夫妻双方共同居住在同一场所，更是包含了夫妻之间的性行为的合法性。否定说的支持者认为同居是权利的同时也是义务，为了保障双方的性权利，对方在非有正当理由情况下不得拒绝履行性义务。男权社会中，妇女是男人的所属物，妻子往往只是丈夫的性工具，但是随着女权运动的兴起，妻子正当合理的性自由权利受到尊重，但因为生理结构的不同，男女性权利的绝对平等是很难做到的，女人对性的拒绝往往比男人更困难，这时候存在的强制、胁迫等手段发生的性行为就不应是婚姻缔结时候，双方基于爱而承诺的将自己的全部交于对方的自由意愿了。虽然婚姻本身是对同居义务的承诺，但这并不能将婚前女人对性的完全支配权全部抹杀，我们应该认识到婚后妻子的性自由依然是存在的，只是有婚前的完全自由支配转变成相对的自由。这种相对的自由表现在对婚姻关系外的其他人性选择权的丧失和对丈夫合理性要求的履行，但是妻子尚保存对丈夫不正当、甚至是报复性的性行为的拒绝权。同时大家还仍认识到婚姻关系属民事关系性质，即使妻子具有履行性义务的该当性，法律也不认民事权利主体（丈夫）以非法行为实现其权利的合法性。所以说，依托配偶权所提出的否定婚内强奸入刑的学者歪曲了配偶权的内涵，配偶权不能成为丈夫肆意支配和践踏妻子人格和意志的遮羞布。

2.基于危害性未达到承担刑事责任程度的否定

持这种观点否定婚内强奸入刑的人认为刑法当中的犯罪行为责任是由其所引发的社会危害性所决定的。只有引起严重社会危害的行为才能适用刑法规范。婚内强奸因其当事人双方夫妻关系的特殊性，使得这种行为的危害性往往局限于家庭内部，也可以理解为丈夫强奸自己的妻子所造成的社会危害性远不能与强奸其他妇女所造成的社会危害性严重。那么从这个角度，若为两个不同社会危害性的行为设定同一个法律责任是不符合法律的正义本质的。③这种对婚内强奸入刑的否定观点实际上也是站不住脚的，婚内强奸的危害性实际上并不比他人的强奸小，婚内强奸一般都是夫妻之间感情出现裂痕或者妻子的身体健康情况不正常的情况下发生的，如果说一般性的强奸只是单纯的生理需求，那么婚内强奸往往还伴随着丈夫对妻子所带来的诸如报复征服的性惩罚，会给妻子造成更大的心理伤害，影响家庭和谐、甚至有不堪忍受或无法离婚的妻子将施暴丈夫杀害。这都是因为妻子正当的性权利没有救济的途径所引发的。这种观点当中过分的强调了社会危害性，会对罪刑法定原则造成一定伤害，这不利于法治发展。

三、对我国婚内强奸入刑的建议

1.婚内强奸行为能适用刑法当中的强奸罪名，首先应给予明确的法律依据

本次我国反家庭暴力法拟定草案（送审稿）当中涉及到这个问题实际上为所有关心婚姻当中女性权益的人民感到振奋。同时我们应重视婚姻法当中对同居权理解，认识到同居权是一种耦合性权利，在明确权利的同时也应依法明确同居义务以及违反同居义务所承担的法律责任。同时应在刑法当中对婚内强奸加以规定，并说明婚内强奸应以妻子的告诉乃论，因为婚内强奸有别于婚外强奸，妻子对丈夫的谅解可以决定犯罪的成立，这也一定程度上解决了婚内强奸和婚外强奸社会危害性的差异问题。

2.借鉴香港立法经验，婚内强奸实行部分排除原则，规定在一定情况下丈夫可成为强奸罪的主体

研究者一度为取证难、缺乏可操作性而否定婚内强奸入刑。夫妻行为的合法且隐蔽的性质，使得妻子身上即使有伤痕、身体内留存丈夫的精子，但如果丈夫不承认强奸事实，在司法事务中很难证明暴利行为和性行为的必然联系，至于胁迫等手段的证明难度就更大了。④香港对丈夫在以下三种情况下对妻子所实施的强制、胁迫的性行为是可以入刑的：第一，在法律上已经分居。第二，法庭已经令丈夫不能骚扰妻子。第三，丈夫对法庭承诺不骚扰妻子的。笔者认为这种部分排除的方法比较适合目前我国的司法实践情况，可操作性较强。如果我们可以确定婚姻关系已经处于危险的不稳定状态之中，比如进入离婚诉讼程序期间，这时候丈夫违背妻子意愿所实施的强迫性行为是应当受到法律制裁的。反暴利法草案中提到的两种情况是：第一，夫妻双方因感情不和分居。第二，法院正在审理双方离婚案件期间。

3.完善我国分居制度

在上述情况之一的离婚诉讼期间的追究丈夫强奸行为的法律责任比较具有可操作性，理由充分。针对第二种情况即夫妻感情不和分居期间的婚内强奸入刑，目前操作起来还存在难度。主要因为我国法律没有明确的分居制度。我国婚姻法将因感情不和分居满2年，规定为判断夫妻感情破裂、准予离婚的法定理由，但这只是离婚的依据而不是可以作为入刑依据的分居制度。司法事务过程中关于起诉以前婚姻双方是否分居、分居时间长短等问题存在举证难，认定难的问题。西方国家法律认可的夫妻分居方式主要有二：一是裁判分居，即由法院判决夫妻分居，暂停夫妻之间的权利义务；二为协议分居，即夫妻通过协议约定分居，免除夫妻之间的权利义务，包括免除同居义务。而对于事实上的分居（前述我国婚姻法上的分居即是），多数立法不承认。我建议应当借鉴西方国家建立夫妻分居制度，和“婚内强奸入刑”配套。

亚里士多德将公正的根本理解为权益配置，公正是成比例的平等，所以刑法的关怀，不知要惠及婚姻关系之外的女人，更要温暖婚姻家庭内的已婚女性的权利。

注释：

①冀祥德.对婚内强奸的理性分析与思考［J］.山东公安丛刊，2001，（4）：32.

②《中华人民共和国刑法》

③杨德寿.婚内强迫性行为的法律责任论［J］.中国刑事法杂志，2001，（5）：103.

④陈兴亮.法治国的刑法文化［J］.人民检察，1999，（11）：14.

D924.3

A

1008-7508（2015）11-0050-02

2014－12－02

任慧超（1984－），女，吉林长春人，吉林广播电视大学法学讲师，主要研究方向：法学。