窃取COA标签行为的刑法定性——兼论盗窃罪犯罪对象范围的界定

文献标识码：A

文章编号：1008-3537（2015）03-0061-06

[收稿日期]2015-2-10

[作者简介]曹富乐（1990-），男，河南固始人，硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

一、案情介绍

犯罪嫌疑人张某某系上海RX物业有限公司（以下简称RX公司）保安，2010年9月，RX公司安排张某某至上海LX科技有限公司（以下简称LX公司）担任保安，负责大楼安保，并在夜间巡逻，确保公共区域及每间办公室的灯窗已关闭。

2010年11月21日，犯罪嫌疑人石某某向犯罪嫌疑人张某某提议，一起到LX公司盗窃该公司计算机机箱上的序列号标签，张某某表示同意。犯罪嫌疑人石某某遂从苏州赶至上海，并于2010 年11月22日凌晨与犯罪嫌疑人张某某一起进入LX公司，由犯罪嫌疑人张某某使用门禁卡打开办公室房门，石某某使用牙签将标签刮下，窃得LX公司部分计算机机箱上的microsoft windows xp简体中文专业版等5类正版微软软件的COA标签189张。嗣后，犯罪嫌疑人石某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

2010年11月24日，犯罪嫌疑人石某某再次伙同丁某某从苏州赶至上海，并于2010年11月25日凌晨与犯罪嫌疑人张某某一起进入LX公司，由犯罪嫌疑人张某某使用门禁卡打开办公室房门，石某某、丁某某使用牙签将标签刮下，窃得LX公司部分计算机机箱上的microsoft windows xp简体中文专业版等5类正版微软软件的COA标签190张。嗣后，犯罪嫌疑人石某某将上述COA标签带回苏州欲伺机销售。

经统计，上述379张标签中，有5张在微软公司数据库中没有相应信息，18张部分信息模糊不清。其余356张COA标签中有WINDOWS XP简体中文专业版126张，WINDOWS XP简体中文家庭版1张，WINDOWS VISTA简体中文商业版88张，WINDOWS VISTA简体中文家庭普通版1张，WINDOWS 7简体中文专业版140张。后经浦东新区认证中心鉴定该356张标签价值合计人民币278300元。

2010年11月26日，LX公司发现数台电脑上的标签失窃，通过物业公司观看监控录像，确定系张某某带领他人至公司行窃，遂将张某某叫至物业公司经理办公室，张某某予以了承认，物业公司拨打报警电话后，张某某被公安机关带走。

2011年5月7日犯罪嫌疑人石某某在投案途中被江苏省盐城市响水县城西派出所抓获。

2011年5月30日，犯罪嫌疑人丁某某主动至公安机关投案，并于当日被取保候审。

二、案件争鸣

由于本案窃取的对象是COA标签， ①在刑法的定性上存在较大争议，因此，对此行为的刑法定性也存在诸多争议。总体而言，主要存在以下两种观点： ②

第一种观点认为窃取COA标签的行为构成盗窃罪。该观点认为，本案中的COA标签属于有价值的财物，并且犯罪数额较大，应当构成盗窃罪。

第二种观点则认为窃取COA标签的行为不构成犯罪。

需要说明的是，还有少数人认为窃取COA标签的行为构成侵犯著作权罪。该观点认为，COA标签属于微软的正版软件之一，属于计算机软件的一种，犯罪嫌疑人将COA标签刮下来出售的行为属于侵犯著作权中的复制发行行为，应当构成侵犯著作权罪。《刑法》第217条规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；……” ③由此可知，以营利为目的，擅自复制发行计算机软件可以构成侵犯著作权罪。本案中犯罪嫌疑人显然具有营利的目的，关键在于COA标签是否属于计算机软件以及犯罪嫌疑人的行为是否属于“复制发行”行为。一方面，《计算机软件保护条例》中对计算机软件进行了明确的界定，所谓计算机软件指计算机程序及其有关文档。 ④而COA标签作为Microsoft正版软件的证明，其在本质上区别于Microsoft正版软件。换言之，COA标签在功能上只是保护正版软件使用的一个技术措施，其不等于软件本身。也就是说，在犯罪嫌疑人刮走COA标签后，相关的电脑所安装的Microsoft正版软件仍然还在，电脑依然可以正常运行。因此，COA标签在性质上不属于侵犯著作权罪中的计算机软件。另一方面，《著作权法》第10条规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”本案中犯罪嫌疑人直接刮走COA标签并出售牟利的行为显然不属于复制行为，那么是否属于发行行为呢？笔者认为答案也是否定的。因为COA标签在张贴上电脑并出售后，就意味着微软公司已经将COA标签出售给计算机生产商，并以此向社会公众转让了该发行权利。换言之，COA标签已经变成著作权人发行权的衍生品。也就是说，犯罪嫌疑人刮走COA标签这一衍生品的行为无法构成对著作权人发行权的侵犯。因此，窃取COA标签的行为不构成侵犯著作权罪。 ①

三、案例分析

如此而言，本案争议的核心即在于犯罪嫌疑人是否构成盗窃罪。然而，一个案件何以会产生罪与非罪这一针锋相对的意见呢？笔者认为，关键在于COA标签这一特殊对象能否成为盗窃罪的犯罪对象。对此，对此，我们必须先厘清盗窃罪的犯罪对象的内涵和外延。

（一）盗窃罪犯罪对象之正本清源

《刑法》第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”。根据刑法规定，盗窃罪的犯罪对象应当为“公私财物”，“公私”二字只是修饰，“财物”一词才是核心。然而，对于“财物”一词应当如何理解，刑法学界众说纷纭。关于盗窃罪之“财物”的内涵与外延，主要存在以下争议：

盗窃罪之财物是否限定于有体物？这一争议由来已久，各国的司法实践也存在不同的看法。例如，对窃电行为，德国过去的帝国裁判所从有体性说的立场出发，认为电不具有财物性，对盗用电力的行为应该另外立法，而不能按盗窃罪处罚；但法国则对财物的范围作了扩大的解释，把电也包括在财物之内。 ［1］在日本，针对财物是否限定于有体物，主要存在有体性说与管理可能性说两种观点。而我国大多数刑法学者认为刑法上的财物包括有体物与无体物。

盗窃罪之财物是否包括不动产？不可置否，盗窃罪之财物包括动产。但是，不动产是否能成为盗窃罪的犯罪对象，刑法学界存在较大争议。因为刑法条文并未明确盗窃罪犯罪对象的范围，财物本身的语义中应当包括不动产，但由于不动产的特殊属性与传统盗窃行为的方式相排斥，是以不动产能否成为盗窃罪犯罪对象确实存在较大的争议空间。对此，我国刑法理论存在肯定说和否定说两种观点。

盗窃罪之财物是否包括财产性利益？对此，我国刑法理论存在肯定说与否定说两种观点。值得注意的是，随着司法实践中侵犯财产性利益行为的增多，公民对于财产性利益保护的需求更甚，刑法理论界和实务界也越来越倾向于肯定说的观点，即财产性利益可以成为盗窃罪的犯罪对象。

可以看出，上述争议主要涉及的是“财物”的刑法范围问题。从应然角度，对刑法条文的解释必须在结合条文规范，在自身的语境下进行。具体而言，《刑法》第264条明确规定，盗窃罪的犯罪对象为“公私财物”，因此，对于盗窃罪犯罪对象的解释也必须限定于“财物”这一范围。根据《辞海》的定义，“财，是金钱物资的总称” ［2］；“物，在法学上指依法能为人所支配控制并能够满足人的需要的一切物质资料。可按各种标准进行分类，主要有：生产资料与生活资料；禁止流通物、限制流通物与流通物；特定物与种类物；可分物与不可分物；动产与不动产；主物与从物；原物与孳息；有体物、无体物与特殊形式物等等。” ［3］由此可见，“财物”本身的语义包含无体物和不动产。此外，《物权法》第2条规定，“本法所称物，包括不动产和动产。”因此，将无体物 ②和不动产归入盗窃罪犯罪对象的范畴完全符合法律逻辑和法律规范。需要说明的是，可能有学者质疑，民法之规定是否可以论证刑法语境下的物或者财物之内涵？笔者认为，刑法具有二次违法性属性，因此，在概念内涵的界定上只能对前置法相关概念的内涵做进一步限定，无论如何也不能超越前置法相关概念的内涵，否则，有超出国民预测可能性之虞，从而可能侵犯人权。正如有学者所说，“在和民法的关系上，刑法没有超过民法限定的物的范围进行保护的理由。” ［4］

从实然角度，将无体物和不动产归入盗窃罪的犯罪对象的范畴是否会违反刑法相关规定，不利于司法实践？针对于盗窃罪之财物是否限定于有体物，在日本刑法学界存在有体性说和管理可能性说两种观点，由此也引发了我国刑法理论的相关争议。但应当注意到，日本刑法学界之所以对此产生争议，主要在于《日本民法》第85条明确规定，“本法中的物是指有体物”，而《日本刑法》第245条却规定“将‘电’视为财物”，对规范定性的不同成为争议的源头。而在我国，首先，并不存在“将物限定为有体物”的明确规范；其次，无体物在词源上即属于“财物”的分支，符合能够为人所支配控制并满足人的需要的属性，能够被管理、处分；再次，随着社会的发展，无体物已经能够成为所有权的对象，并且具有越来越大的经济价值，刑法有必要予以保护；最后，在数字化时代，“一方面原来的有体物可以变成无体物，另一方面有体物与无体物的划分越来越模糊。如果将财物限定为有体物，既不符合社会发展需要,也会导致处罚的不均衡。” ［5］因此，通说认为“财物”包括无体物无疑是合适的。 ①而针对盗窃罪之财物是否包括不动产，我国刑法学界的争议颇大。否定说的主要观点在于，盗窃罪“秘密窃取”的行为方式（传统方式表现为转移并占有）无法适用于具有不能移动属性的不动产，因此也无法实现“非法占有”的目的。而且，我国《物权法》规定实行不动产登记制度，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须依法登记才发生效力。而不动产的窃取行为往往表现为使用欺骗手段进行相关登记，此时，“行为人对不动产即使已行使事实上的控制，但并不能彻底排除权利人的有效控制。” ［6］而且，权利人可以及时通过民事、行政手段予以恢复。本文认为否定说之观点不能让人信服。不可置否，盗窃罪侵犯的是他人的财产所有权，但侵犯所有权不代表行为人直接取而代之获得所有权（否则违反民法中的物权法定原则），行为人只是对财物实行非法占有，而“占有是一种客观的事实状态，既然是占有，当然既可以对动产占有，也可以包括对不动产的占有”。 ［7］换言之，只要行为人出于非法占有的目的，采用秘密窃取手段，实现对财物的非法占有，即构成盗窃罪。所谓的非法占有，也就意味着行为人获得了对财物的控制、支配能力。正如有学者所言，“非法占有，是指排除权利者，将他人之物当成自己的所有物那样按照其用途进行利用或者处分的意思。” ［8］由于不动产的特殊属性，确实会导致对不动产的“占有”方式较盗窃罪传统的“转移并占有”的方式有所不同，但行为人完全可以实现“排除权利人，取得财物控制、支配权”，其完全符合“占有”的本质。而且，排除权利人的有效控制并不意味排除权利人的所有权，盗窃罪也不以行为人取得所有权为构成要件，即使是盗窃动产，行为人也只是占有动产，而非所有，因此不动产权属变更登记制度并不影响盗窃罪的认定。此外，相对于动产而言，因为不动产登记制度，不动产权利人更容易发现并通过民事、行政手段恢复权利，但其并不影响行为人盗窃罪的认定。比如在盗窃动产中，权利人及时发现或者行为人因为某种原因立即返还，行为人仍然构成盗窃罪。这是刑法规范的要求。因此，无论是从应然角度还是实然角度，盗窃罪的犯罪对象“财物”都应当包含无体物和不动产。

关于盗窃罪之财物是否包括财产性利益的问题，刑法学界争议更大。我国刑法语境下的“财产性利益”这一概念来源于日本，日本刑法将财产犯罪的对象分为财物和财产性利益。例如《日本刑法》第336条第1项规定诈骗罪犯罪对象限于“财物”，第2项规定，“以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。” ［9］所谓财产性利益，“是指除了财物以外的具有财产价值的某种利益，常见的有使人负担对自己的债务，使人免除自己所负的债务、接受他人提供的劳役等等。” ［10］具体而言，刑法中的财产性利益主要包括：“（一）对被害人设定权利，如使被害人房屋出租交与使用；（二）使被害人免除加害人或第三人债务，如使书立免除债务字据或退还借据；（三）使被害人提供劳务，如使演员演出；（四）使被害人满足加害人或第三人之欲望，如给付白饮白食、免费观剧、乘车等；（五）其他获得财产上之受益，如窃占他人之土地耕种之收益、占据他人房屋居住等均属财产罪之不法利益范围。” ［11］

从应然角度，关于财产性利益的相关规定，笔者认为最早可以追溯到罗马法时期，盖尤斯在《法学阶梯》写道，“有些物是有形的，有些物是无形的。有形物是可以触摸的，例如：土地、人、衣服、金子、银子以及其它无数物品。无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。” ［12］从内容上可以看出，《法学阶梯》中的“无形物”和现代法学上的“无形物”并非一个概念，其更类似财产性利益，之所以表述为“无形物”主要在于当时并没有“抽象权利”这一概念。从财产性利益的内容（债权、债务、收益权等）可以看出，财产性利益是随着社会的发展，人类抽象思维所拟制的产物，而非客观存在。“尽管客观世界不存在该物的实体，但一旦人们将之抽象出来，它就会对人们的行为施加影响，甚至成为法律所规范的对象。” ［13］如前文所述，我国《刑法》第264条明确规定，盗窃罪的犯罪对象为“财物”，在《辞海》中“物”在法学概念上属于物质资料。而所谓物质，“是指与‘精神’相对，不依赖于意识而又能为人的意识所反映的客观实在。物质的唯一特性是客观实在性。” ［14］也就是说，“财物”从语义上说应当属于“物质”，是“与精神相对的客观实在。”由此可以看出，“财物”和“财产性利益”并没有种属关系，在“财物”的语义中无论如何也无法包含“财产性利益”。而且，财产性利益的定义是除了财物以外的具有财产价值的某种利益，由此可见，财产性利益和财物是两个范畴。对此刑法学界并不存在争议。

从实然角度，之所以存在上述争议，恰恰是因为“财产性利益不是财物”，而刑法条文又将盗窃罪的犯罪对象限定为“财物”，以至于对侵犯财产性利益的行为无法规制。为了司法实践的需要，将财产性利益突破性的归入财物范畴的观点应运而生。换言之，如果财产性利益本身就是财物的一种，司法实践又出现了诸多侵犯财产性利益的犯罪，当然的可以并且应当适用刑法的相关规范，何以会产生如此大的争议？日本刑法条文明确将财产犯罪对象分为财物和财产性利益两类正是基于以上原因。此外，持肯定论依据《刑法》第265条以及盗窃罪相关司法解释论证其观点的合理性，且不说司法解释是否能够作为学理和规范的依据，就连《刑法》第265条的规定属于注意规定这一观点就值得质疑。 ①其实，认为财产性利益应当属于盗窃罪犯罪对象的理由主要在于司法实践中侵犯财产性利益行为的剧增，司法机关和肯定论的学者试图通过将将财产性利益解释为财物的方式破解司法困境。这一思路值得警惕。不可置否，随着社会的发展，财产形式的扩张，侵犯财产性利益的行为与日俱增，对这类行为的规制要求迫切。然而，罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪”，即使社会危害性再大，刑法没有明确规定为犯罪的，必须做无罪处理，这是现代刑事法治的基本内涵。司法实践的迫切只是为违法行为犯罪化的立法提供依据，而不能作为解释规范的依据。对于司法，必须坚持“规范在前，价值在后”的立场。因此，无论从应然角度还是实然角度，盗窃罪的犯罪对象“财物”都不应当包含财产性利益。

（二）案件定性

由上述分析可知，解决本案争议的关键在于COA标签是否属于盗窃罪的犯罪对象。COA标签作为微软正版操作系统的唯一证明，是用户享有正版操作软件所有权利的凭证。换言之，失去了COA标签，对于原来的电脑而言，一般的使用、升级、打补丁不受影响，但是无法再重装，并且失去证明自己是合法购买唯一凭证，不能享受正版软件的后续服务。也就是说，犯罪嫌疑人刮走了COA标签，就可以使用上面的序列号，在注册后即完全享受一个原来正版客户的所有权利。因此，COA标签具有价值，其在性质上属于财产性利益。如上文所言，笔者认为财产性利益不是盗窃罪的犯罪对象。因此，窃取COA标签的行为不构成盗窃罪。质言之，笔者认为，本案中犯罪嫌疑人不构成犯罪。

四、余论

不可置否，窃取COA标签的行为具有相当的社会危害性，作无罪处理是否适当是一个值得深思的问题。

罪刑法定原则作为刑法的“帝王”原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。“刑法之父”贝卡利亚将罪刑法定原则视为刑法的第一要义，其指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。” ［15］在追求自由和人权的今天，无论是刑事立法还是刑事司法都必须严格遵循罪刑法定原则。

然而，不禁令人担忧的是，虽然我国刑法已经取消了关于类推的相关规定，在司法实践中，尤其是新兴的经济类犯罪中，常常会发生这一现象：某一行为社会危害性十分严重，但在刑法条文中却无法找到规制该行为的明确规定，司法机关对此苦心寻找罪名，甚至不惜越权解释相关罪名。刑讯逼供、恣意裁判、冤假错案屡屡发生，无疑都是以“社会危害性”来作为其寻求自我正当性的依据的。毫无疑问，这样的司法理念是值得警惕的。

法治社会的建立，要求刑法必须坚守罪刑法定这一基本原则。正如陈兴良教授所言，“公正有一般公正与个别公正之分。在法律上,如果一般公正与个别公正能够兼得，当然十分理想。但在现实上，两者有可能存在冲突。在这种情况下，我们应当以追求一般公正为主，在保证一般公正的前提下实现最大限度的个别公正。……但由于一般公正与个别公正在性质上的差别，有可能出现根据一般公正标准处理具体案件的时候，个别公正无法实现。这样因为，凡事都有例外。对于这种例外情况，刑法往往难以顾及。……在认定犯罪的时候，严格坚持法律标准，以是否具有刑事违法性为根据。尽管可能使个别具有较为严重的社会危害性的行为无法受到法律制裁，但这是为维护法律的尊严、实现一般公正所付出的必要的丧失。” ［16］法治不是无代价的。坚持罪刑法定原则，刑法在个案中牺牲个别公正是一种必要的、正义的牺牲。笔者认为，对于本案，亦是如此。