网络型寻衅滋事罪的定性

2015-04-14潘修平赵维军

江西社会科学 2015年8期

■潘修平赵维军

网络型寻衅滋事罪是指编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。其犯罪对象是政府单位、不特定多数人，所造成的社会后果是导致社会公共秩序严重混乱。传统刑法中没有明确指向网络谣言的打击，形式上似乎只有“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”一个罪名，用于严厉制裁意在制造社会恐慌信息，扰乱社会秩序的行为。［1］现有的罪名体系在打击网络谣言等类型犯罪方面存在“短板”，司法机关开始尝试寻找和套用新的罪名去解决网络谣言案件的定性问题。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等形式案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第2款将编造、散布虚假信息，造成公共秩序严重混乱的行为纳入寻衅滋事罪的范畴。①“秦火火”案是网络型寻衅滋事罪第一案，在该案中，法院认定：秦志晖在7.23动车事故后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，不仅造成网络空间的混乱，也在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作。秦志晖的行为足以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构成要件。通过司法解释和司法实务，寻衅滋事罪这一传统罪名向网络空间延伸，但其所具有的 “口袋罪特征”使其能对网络谣言无所不包地一网打尽，也可能导致刑法的规范性、协调性进一步丧失，导致公民的言论表达权受到实质损害，导致司法实践处理程序和处理结果飘忽不定。［2］

“如何将现实社会中的评价规则体系引入并适用于网络空间，让普通公众和法律人都能够对传统刑法的网络化适用在观念上达成共识，是理论界与实务界共同面临的难题”。［1］网络型寻衅滋事罪的定性，主要涉及公共场所、严重扰乱社会秩序、信息的虚假性、主观过错等概念的认定，对上述概念的科学判断是合理界定网络型寻衅滋事罪的事实与理论前提。

一、公共场所的扩张

随着信息网络技术的发展，网络空间与现实空间的联系越发紧密，“双层社会”正在形成。“双层社会”的形成，使得网络行为不再单纯是虚拟行为，它被赋予越来越多的社会意义，并对现实空间形成了巨大的辐射效应。“双层社会空间”的形成，使得传统犯罪由“现实空间”一个发生平台增加为“现实空间”和“网络空间”两个平台，一个犯罪行为既可以是全部犯罪活动都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实空间两个平台，两个犯罪平台的并存迫切需要让传统刑法能够适用于两个平台之上的解释路径和套用规则。［1］“双层社会”理论为网络型寻衅滋事罪的定性研究提供了理论依据。因此，网络型寻衅滋事行为侵犯的法益实质上是 “现实空间”的延续，只是行为部分或全部地发生在“网络空间”。

传统的寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章第一节，属于妨害社会管理秩序的犯罪。根据刑法第293条的列举，寻衅滋事罪第一、二款系侵犯人身权利，第三款系侵犯财产权利，第四款系侵犯公共场所秩序。寻衅滋事罪的具体客体与一般客体之间是特殊与一般的关系，也即，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害以达到对社会秩序破坏的目的。［3］并非所有侵犯人身权利和财产权利的行为都侵犯了社会秩序，实务中主要通过三个方面来分辨：（1）殴打对象是特定还是不特定；（2）殴打地点是否在公共场所；（3）主观上是否具有流氓动机。［3］

在网络型寻衅滋事罪中，犯罪行为无法直接侵犯人身权利及财产权利，主要体现为第四款侵犯公共秩序型的犯罪。此时，我们可以理解为：网络信息社会下技术带来了公共场所的扩张，网站、论坛、群（包括但不限于QQ群和微信群）均可以认为是新型的网络公共空间。而且，司法实务也对公共场所的扩张予以了确认。虽然网络具有虚拟性，但网络空间绝非 “法外之地”。相反，网络环境下信息传播渠道的多维化使得网络谣言可以在短时间内迅速扩散，突破传统谣言传播的时空限制，对社会秩序具有更大的破坏性。这些违法行为产生的危害后果已经达到了“严重扰乱社会公共秩序”的程度，有些甚至对国家的公共安全构成了威胁。因此，通过对公共场所这一基本概念合理的扩大解释，将寻衅滋事这一传统罪名适用于网络谣言的刑罚规制中，在一定程度上可以减轻网络谣言对社会公共秩序的危害。

2013年7月两高发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用若干法律问题的解释》对公共场所的种类作了列举，包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或其他公共场所，其中“其他公共场所”的兜底条款将网络空间纳入“公共场所”留出了解释空间。所以说，将网络空间解释为“公共场所”属合理解释，但是进行扩大解释并无必要。

首先，从本质上来讲，在网络空间内实施的造谣生事行为与实体空间内实施的造谣生事行为并无二致。网络只不过是行为人实施违法犯罪行为的手段和工具。［4］在信息网络普及之前，“在公共场所起哄闹事”的行为实施地与危害结果发生地一般都是在同一公共场所。但随着信息网络的迅速发展，网络的工具属性、公共属性日益凸显，利用信息网络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。［5］网络型寻衅滋事的犯罪行为与犯罪结果的发生有一定的时空差异性，这是由网络空间所具有的传导效应所决定的。在对网络型寻衅滋事行为定罪量刑时，更多的是考虑网络谣言的传播对现实社会公共秩序的影响程度。

其次，网络谣言在网络空间中的散布并不会影响其他网络用户在网络空间中的自由活动，最多会造成人们心理上的恐慌与忧虑，这种恐慌与忧虑并不必然会造成网络空间秩序的混乱。

最后，如果将“网络公共空间”纳入“社会公共场所”的范畴，那么网络型寻衅滋事罪的结果要件就成为 “造成网络空间秩序的严重混乱”。网络空间的虚拟性使得对网络秩序的破坏不会直接造成空间物理秩序的混乱，所以“造成网络空间秩序严重混乱”没有一个客观评判标准。冒然将“网络空间秩序”作为谣言型寻衅滋事罪的犯罪客体，将导致个别案件中司法裁量尺度不一，出现同案不同判的结果。

职是之故，笔者不建议通过扩张解释的方法将“网络公共空间”纳入“社会公共场所”的范畴，因为这样的扩大解释会进一步加大寻衅滋事罪“口袋罪”的倾向，不仅对网络型寻衅滋事的事实认定没有帮助，反而会加大事实认定的复杂性。网络造谣构成寻衅滋事罪，只能是因为网络谣言的影响力延伸到现实社会中，造成现实社会中人们的恐慌，损害现实社会中的公共秩序。

二、严重扰乱公共秩序的标准认定

“秦火火”案的争议点在于：《解释》第5条将刑法第293条第4款中的“公共场所秩序”扩大解释为“社会公共秩序”是否合理？“造成公共秩序严重混乱”是成立网络型寻衅滋事罪的结果要件，但是如何认定“公共秩序严重混乱”并无规范标准，公共秩序是否被扰乱在很大程度上要靠司法机关工作人员的主观判断。［2］标准的不明确很容易引发在具体个案中的司法擅断、独断，使司法公信力遭受质疑。

（一）“公共秩序”的内涵

有学者从“权利保障论”的角度出发去界定公共秩序中的“公共”概念。公共场所和公共秩序之中的“公共”概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众。［6］国家机关形象应该归属于国家利益之中，而不属于公共秩序的范畴，社会公众对国家形象评价降低并不会直接损害公众生活的平稳与安宁。公共秩序中的“秩序”主要是指不特定多数人所形成的有条不紊的生活状态；“扰乱公共秩序”是指打破了不特定多数人平稳安宁的生活状态，使正常的公共活动和社会生活无法正常进行。道德秩序属于思想领域，对于他人价值观、思想产生影响并不涉及公共秩序的问题，［7］所谓的道德秩序也不属于公共秩序的范畴。

（二）将“公共场所秩序”扩张为“公共秩序”具有一定的实践合理性

“公共秩序”属于“公共场所秩序”的上位概念，其外延要比“公共场所秩序”大得多。“公共秩序”一般泛指维护和保障社会公共生产、生活正常运行的秩序，“社会管理秩序”、“生产秩序”、“工作秩序”、“交通秩序” 和 “公共场所秩序”都是公共秩序的下位概念。“公共秩序与社会秩序”是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的理解缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有机能。［8］(P935)《解释》作出如此规定，难免有以司法解释替代立法之嫌，一定程度上加剧了寻衅滋事罪的“口袋化”倾向。［1］

但是，由于网络型寻衅滋事犯罪行为与危害结果的发生之间有一定的时间间隔，并且网络型寻衅滋事犯罪行为所产生的危害结果是持续性的，在行为发生之时，我们很难预测其危害结果的辐射范围。由于寻衅滋事者散布的虚假信息与社会公众的实际生活息息相关，虚假信息的出现必然会打破 “不特定多数人平稳安宁的生活状态”，造成社会秩序的混乱。法律有必要对这种行为进行干预，将“公共场所秩序”扩大到“公共秩序”，对界定网络型寻衅滋事罪、打击针对不特定对象的网络造谣行为有一定的现实意义。

（三）“严重扰乱社会公共秩序”的程度认定

对“严重扰乱社会公共秩序”的事实认定有一个上限和下限。上限是从罪责刑相适应的角度来看，寻衅滋事罪的法定刑决定了它在客观方面不能造成重伤、死亡的危害后果。［9］(P288)对其下限认定有一定的困难性。对于寻衅滋事罪的情节严重、情节恶劣缺乏可以依据的、相对明确的标准，标准的模糊性必然造成司法实践可操作性的缺失。［10］(P35)对“严重扰乱社会公共秩序”的下限解释应该在刑法规范的逻辑内以不超过大众心理预期为标准进行解释。一般认为，刑罚权介入“严重扰乱社会公共秩序的行为”，是因为其行为具有一定程度的社会危害性。但是“社会危害性”也是一个高度概括性的词汇，需要对其进行进一步的限定解释：（1）任何权利行为都不应视为犯罪；（2）单纯违反没有利益体现的行为，不应视为犯罪；（3）任何社会相当的行为，不应视为犯罪，而对相当性的判断，应从公众承受能力和固有文化上加以考虑。［11］

总之，对网络型寻衅滋事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断，应以行为时的全部具体状态为依据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等，是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。［12］(P91)具体到涉及网络型寻衅滋事的事实认定，既要关注网络谣言散布的时间、被关注的程度，又要关注网络谣言在现实社会中对公共秩序的损害发生的时间、地点、持续时间。

三、虚假信息的界定

网络型寻衅滋事行为是指编造虚假信息在网络上进行发布或者明知是虚假信息仍然在网络上进行散布的行为。与侮辱、诽谤罪不同，涉嫌寻衅滋事罪的网络虚假信息主要是指抨击对象不确定的网络虚假信息。

一方面，“虚假网络信息”仅指 “事实性描述”的虚假性。信息的“虚假性”是指信息中所涉及的基本事实属于子虚乌有、肆意编撰的信息。《解释》第5条所涉及网络型寻衅滋事罪项下的“虚假信息”必须是一种虚假性的“事实描述”，以区别于批评性意见和评论。批评性意见和评论是个人主观性价值评价，基于自身社会经验和知识层次的不同，不同的人对同一事件会作出完全不同的价值评判。严格意义上说，批评性意见及评论没有真正意义上的真假之分，我们最多只能判定哪一个评论意见更加客观化。所以在涉及寻衅滋事的虚假信息认定中，只把认定对象限制在 “事实性描述”之上。“事实性描述”应该是对事件的信息还原，是一种客观性描述。如果犯罪嫌疑人散布的网络信息与实际情况不相称，那么信息的虚假性就可以被证实。法院在认定是否存在网络型寻衅滋事行为时，应该针对“事实性描述”的真伪性进行鉴定，并单独认定“虚假事实信息”的捏造、散布、传播行为是否造成了社会公共秩序的严重混乱。

另一方面，“虚假信息”的认定需构建反向排除标准。涉嫌寻衅滋事的网络谣言大多是抨击政府机构、社会慈善机构的言论，具有一定的公意性。对这种言论，公权力机关必须保持最大限度的容忍。司法机关应设立一些反向、排除化标准来明确限定虚假信息：（1）意见性言论排除在外；（2）批评性言论排除在外；（3）合理的推断排除在外；（4）基于恐慌情绪下的言论不属于谣言；（5）单纯的情绪表达排除在外；（6）基于公共媒体报道、权威人士发布以及其他具有公信力信源的信息传播行为，不应视为传播谣言的行为。［11］

四、主观过错的认定

传统寻衅滋事罪中对行为人主观过错的描述只有“肆意、随意”这些概念模糊的词汇，涉嫌寻衅滋事罪的行为人主观过错认定大多依靠法官的个案认定。行为人利用网络来进行寻衅滋事犯罪只能是出于主观恶意。这种主观恶意必须通过行为来体现，现实中的行为类型实际上分为两种情况:一是通过网络，以网络为工具、手段进行滋事，破坏公共秩序，即行为人在网上“起哄”或者“故意惹起他人起哄”，群众在网下“闹事”;二是在网络上滋事，破坏公共秩序。［13］

行为人在捏造、散布虚假信息时的主观状态是网络型寻衅滋事罪的犯罪构成主观要件。主观状态的判断是司法实务中的疑难之处，必须借鉴英美法中的“真实恶意原则”来认定主观的过错。

民主社会是一个多元、开放、容忍的社会，政府机关及其工作人员不仅要乐于接受那些中肯、温柔的批评建议，更要能够接受那些冒犯、讽刺性的批评建议。在网络型寻衅滋事罪的主观过错认定过程中，可以借鉴美国法院在一系列涉及公众人物的新闻诽谤诉讼中确立的 “真实恶意原则”。1964年的 “纽约时报诉萨利文案”，布伦南大法官在判决意见中写道：“我们认为，宪法保障要求有一项联邦的法规来禁止政府官员向有关其职务行为的具有诽谤性的不真实言论索取损害赔偿责任，除非他能够证明这种言论具有‘真实的恶意’——明知虚假或者不计后果地漠视真伪。”［14］在该案中，美国联邦最高法院确立了真实恶意原则：如果诽谤之诉的原告是公众人物，他要想胜诉就必须证明该报道的真实恶意。在“纽约时报诉萨利文案”后的十几年中，美国法官将“真实恶意原则”不断加以扩张，将其适用范围先后扩大到刑事审判和涉及公众人物、公共利益的案件。［14］为了避免网络谣言的司法救济演变为公权力打击异己的“合法手段”，故对具有公意性的网络造谣行为课以更加严格的证明责任，不仅需要证明信息的虚假性，还要证明被告的“真实恶意”。

“真实恶意”包括直接故意和间接故意。网络型寻衅滋事是一种捏造并散布虚假事实信息，意在扰乱社会公共秩序的行为。直接故意是指原告刻意追求社会公共秩序混乱结果的发生，明知信息虚假而故意发布和传播，这可以适用于捏造并散布虚假信息的主观故意认定。如果行为人只有捏造虚假信息的故意，而没有将其发布网络公共空间上的故意，行为人就没有实施网络寻衅滋事行为的故意。间接故意是指漠视信息的真伪性并进行传播，这可以适用于虚假信息散布者的主观故意认定。网络虚假信息的每一次传播过程都是一次“公开”的过程，每一次的传播都会扩大网络寻衅滋事行为的危害后果。如果虚假信息传播者在明知信息失真并且可能造成人们恐慌和社会公共秩序混乱的前提下，仍然转发的，那么行为人就具有实施网络寻衅滋事行为的主观故意。在具体个案中，法院也可以借助犯罪嫌疑人所散布网络谣言的措辞来判断其“真实恶意”。如果行为人在散布虚假事实信息的基础上还不计后果地发布一些具有煽动性质的偏激性言论，那么行为人就满足了网络型寻衅滋事罪的主观要件。

五、防止网络型寻衅滋事罪扩大化

鉴于寻衅滋事罪在司法实践中有沦为口袋罪的倾向，当寻衅滋事罪适用于网络空间时，一旦司法解释无限制地扩张，有可能对言论自由的边界造成侵犯。为了避免网络型寻衅滋事罪成为政府的“禁言”工具，有必要从正反两方面来防止可能出现的网络型寻衅滋事罪的扩大化倾向。

一方面，有必要以罪刑法定的原则来对网络型寻衅滋事罪的犯罪构成要件进行合理解释，尽可能量化和明确网络型寻衅滋事罪的定罪和量刑标准，弱化网络型寻衅滋事罪的口袋罪特征。网络空间具有公共性，但并非所有网络空间均是公共秩序；网络空间的言行产生现实空间的危害后果，需要特殊的因果关系。［15］从近期来看，应通过细化司法解释来明确网络公共场所应如何确定；从远期来看，可以通过刑法修正案来确保罪刑法定原则。

另一方面，有必要建立言论自由损害最小的原则来反向约束网络型寻衅滋事罪的不当适用。言论自由的行使是有边界的，言论自由权利行使一方面以他人的名誉权为边界。另一方面以国家利益和社会公共秩序为边界。美国著名的“明显而当前的危险原则”就是对这一点最好的诠释，奥利弗·霍姆斯大法官在施纳克诉美利坚合众国一案的判决中这样写道：“对言论自由最严格的保护，也不可能保护在剧院里谎称失火而引起恐慌的人，哪怕仅仅是可能导致暴力结果的话也不能得到保护。”［16］(P120)对网络谣言的法律规制应该采取对言论自由损害最小的方法。对涉及公共利益和公共秩序的网络谣言要有最大程度的容忍义务，对其构成要件作尽可能严格的解释，尽全力保障社会公众言论自由这一宪法权利。

另外，要想从根本上杜绝网络谣言，就必须建立公开、透明的信息公布渠道。目前的众多谣言，如郭美美事件等，都与相应的政府部门透明度不够密切相关。谣言的目的是为了寻找被正规渠道遮蔽、掩饰、过滤、延迟了的信息真相。［17］“谣言止于真相”，如果公民可以及时、有效地从正规渠道获取事实真相，那么网络谣言就缺少了繁衍的“温床”。

注释：

①《关于办理利用信息网络实施诽谤等形式案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。《刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的；(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

［1］于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景［J］.法学,2013(10).

［2］孙万怀，卢恒飞.刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估［J］.法务时评,2013,(11).

［3］陈兴良.寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开［J］.中国法学,2015,(3).

［4］王志祥，柯明.关于利用信息网络实施寻衅滋事犯罪规定的争议问题评析［J］.华北水利水电大学学报（社会科学版）,2014,(5).

［5］林涛，李晓，吴小军.利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事犯罪的区分认定［J］.人民司法,2014,(18).

［6］曲新久.论“刑法”中的公共安全［J］.人民检察,2010,(9).

［7］卢恒飞.网络谣言如何扰乱了公共秩序［J］.交大法学,2015，(1).

［8］张明楷.刑法学(M).北京：法律出版社，2011.

［9］陈兴良.刑事法判解(第1卷)［M］.北京：法律出版社，1999.

［10］徐岱,张维.刑事政策下的寻衅滋事罪立法及完善——以《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》为视角［J］.当代法学,2010,(6).

［11］时延安.以刑罚威吓诽谤、诋毁、谣言？——论刑罚权对网络有害信息传播的干预力度［J］.法学论坛,2012,(4).

［12］张明楷.寻衅滋事罪探究（上篇）［J］.政治与法律.2008，(1).