司法效率的逻辑基础与实现方式

2015-04-14程关松

江西社会科学 2015年8期

■程关松

我国正处于社会重大转型期，各种纠纷矛盾错综复杂、交叉重叠，必须建立多元纠纷解决机制才能高效地维护社会秩序，保障公民合法权益。与此同时，全面依法治国要求将纠纷的解决更多地纳入法治轨道，这意味着涌入司法程序的案件越来越多。为解决倍增的诉讼与有限的司法资源之间的矛盾，国家将高效作为司法体制改革的一项重要目标。高效是司法效率的一种良好状态，为实现高效的司法体制改革目标，必须正确认识司法效率的逻辑基础，妥善处理司法效率与司法公正的关系，创新提高司法效率的实现方式。

一、司法效率的逻辑基础

在传统的司法体系中，由于社会关系相对简单，矛盾纠纷较少，通过熟人关系筛选后进入司法程序的案件有限，效率无需作为基础性概念承担构造司法体制的功能。但在现代社会，人际关系高度分化和复杂化，并在市场、货币、权力和网络媒介作用下网状化，产生了越来越繁复的矛盾纠纷，需通过司法途径及时解决，以便及时恢复人际交往，发挥财富效用。在此背景下，效率在司法中的地位不断凸显，具有重要构造功能。

按照传统司法理论，司法的根本价值是维护社会公正，而不是司法效率，效率是经济的根本价值。这种理论在维护司法公正的本质方面具有重要理论意义和实践价值，但忽视了司法运行的客观规律。众所周知，司法权是一种基于事实与法律规定的判断权。联邦党人认为：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断。”[1](P391)可见，司法权的本质是判断。我们知道，司法判断不是一个及时性的结果，而是法律思维和法律方法在司法领域中的运用过程。在司法活动过程中，法官必须按照法律规定的步骤和方法，并根据法律预设的时间和空间情景作出符合法律规定和案件事实的职业判断。司法判断过程是一个程序性约束过程，遵循程序约束是司法活动的基本要求。“程序法的对象不是人们的实体权利和义务，而是用来申明、证实和强制实现这些权利义务的手段，或保证在它们受到侵害时能够得到补偿。”[2](P17)程序法是国家根据程序性要求制定的规范司法活动及其过程的法律。司法效率只存在于司法程序之中，离开程序法要求就谈不上司法效率。

从司法权的构成来看，司法权包括两个方面：一是授予公民诉权；二是授予司法机关职权。诉权是公民的一项基本宪法权利，是保障个人权利实现的终极手段。司法活动是司法机关的职权与公民的诉权在法定程序内相互作用的过程。在司法活动过程中，法定步骤、方法、时间、空间都有特定的法律意义，它们约束职权的行使，保障诉权的实现。凯尔森认为，正是“程序法的一般规范，司法权力才被委托给法院。没有这一规范，也就不可能承认判决具体条件的那个人是‘法官’，是法律共同体的一个机关，不可能承认他的判决是法律，是一个属于构成法律共同体的法律程序的有拘束力的规范。”[3](P163)司法过程和司法行为由程序法所决定。

司法程序贯穿于整个司法过程的始终，司法权运行于司法程序之中，需要花费一定的时间、人力和财力，始终存在司法成本问题。司法的程序性决定司法活动和司法行为需要支付一定的司法成本。波斯纳认为：“法律程序（legal process）像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人(Private individual)，而不是利他主义者或者政府官员。”[4](P678)在这里，波斯纳分析了驱动司法程序的经济动机。经济思考总会在司法裁判过程中起着重要作用。根据新制度经济学的研究，在司法活动中，不存在交易成本为零的情形，司法活动和司法行为内在地存在司法成本，产生司法效率问题。根据科斯定律，在存在交易成本的条件下，能使交易费用最小化的法律是最适当的法律。故任何旨在提高司法效率的改革，如果脱离或弱化司法的程序性对司法效率的内在决定性作用，不可能是理性的司法改革路径。旨在提高司法效率的改革应以理性的程序设计为基础。

司法活动是一项专门化的活动，它由司法主体的司法行为推动。由于司法主体的理性有限，并不能完全呈现案件事实，为保证司法活动实现法律所要求的公正，程序性约束成为公正价值实现不得不支付的代价，这是人类做出的理性选择。在司法程序中寻求司法活动和司法行为的效率是由司法的程序性属性决定的，司法效率也只能在程序改进过程中才能获得正当性与合理性。

二、司法效率与司法公正的辩证关系

司法活动存在效率，司法改革的重要目标是高效地实现公正，为此必须妥善处理效率与公正之间的关系，正确认识效率与公正的一致性以及效率与公正的价值排序问题。

传统司法理论认为，司法的终极价值是追求社会公正，效率不是司法的价值目标，二者并不具有一致性。现代司法理论认为，“迟到的正义非正义”，效率已内化为公正的重要标准。传统司法理论忽视了司法的程序性在复杂化社会对公正的能动作用。如果没有司法程序的运行，公正将无从实现，而司法程序内在地存在成本问题，效率反映了司法的程序性与公正的关系，表现为公正的一个维度。波斯纳认为：“程序制度在精确和成本之间追求最大的交换值。”[5](P262)公正与效率本质上具有一致性，效率通过理性的程序设计提高了公正的层次。如果公正与效率本质上不具有一致性，那么司法程序的价值必将消失，司法权将演化成一种赤裸裸的暴力，司法权也不会存在。社会公正的追求如果诉诸赤裸裸的暴力，法治状态将不存在，社会公正也不会实现，因此司法公正是以司法效率为重要维度的公正。

尽管公正与效率内存关联，但司法活动和司法行为的根本价值是追求公正，经济活动的根本目的是追求效率，二者仍然存在一定程度的矛盾。根据平等与效率相互关系的理论，司法效率属于矫正正义所必须支付的代价，并不具有司法本体论意义。波斯纳也认为，当效率用以表示使价值最大化的资源配置时，它作为社会决策伦理准则也是有局限性的。[6](P15)效率不能独立于公正而存在，也不具有优先性。一些冤假错案的发生正是因为颠倒了公正与效率的关系，违背了这一认识。

现实生活中，效率与公正之间既存在一致性，也存在非一致性。二者的一致性与非一致性的变化依赖于法律权利界定、程序规定与分配成本之间的关系。当权利界定和程序规定理性化时，分配成本降低，二者的一致性上升，紧张关系下降；当权利界定和程序规定非理性化时，分配成本增高，二者的非一致性上升，紧张关系上升。司法改革的目标就在于追求二者的辩证统一。

当司法情势发生急剧变化，公正与效率之间会出现紧张关系，司法政策必须做出价值选择，产生价值排序的需要。我们知道，自司法机能形成以来，公正一直是司法活动和司法行为的最高价值目标。但20世纪60年代以后，由于社会高度复杂化和技术化，社会风险不断增加，以致形成所谓的风险社会。为降低社会风险，高效解决社会矛盾纠纷，司法效率价值凸现，以致出现了效率优先的极端化观点。这种观点认为：“法律资源配置上的效率优先意味着：在整个法律价值体系中，效率价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。”[7](P246)该观点的错误显而易见，将经济领域中的自愿交易原则直接引入非自愿交易的法律领域，犯了怀海德称之为“错置具体感的谬误。”[8](P38)就是竭力倡导司法效率的波斯纳也不赞成将效率价值作为司法的最高判准。他认为：“帕累托优势状态意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿和价值这一分配的函数，这限制了效率作为社会利益的终极准则。”[6](P16)还有一种较为温和的观点认为，效率与公正的价值排序依赖于司法所处的社会情境，它们并没有等次上的差异。这种观点颇为流行，成因极为复杂，错误亦需细辨。哈耶克认为，任何程序性保障措施的价值都必须以接受法治的价值为前提条件，如果无助于法治价值的实现，任何程序性保障措施都没有存在的价值。[9](P277-278)效率只有有助于促进公正的实现时才有价值。

以上我们从司法的内部构造角度分析了效率与公正的辩证关系，发现了效率内化为公正重要维度的背景和历程，这一内涵也能从宪法体系的功能派分和法治机构的机能分化角度得到印证。现代宪法体系明确划分出立法、行政和司法功能，不同法治机构承担相应机能，除了权力运行制约的考虑之外，借助于职业化和专业化分工提高法治效率也是宪法体系的重要价值目标。尽管如此，宪法分工仍会考虑不同法治机构运行的特点，使立法权、行政权和司法权各有侧重。一般情形下，立法权的配置侧重慎思善决，行政权的配置侧重果断有效，司法权的配置侧重慎察明断。由于社会急剧变化，法治机构产生一种相互借鉴的需要，行政机关越来越多引入公正机制，司法机关也越来越多引入效率机制，这是社会复杂化的客观要求，是社会发展的趋势。然而，具有不同功能的法治机关的权利属性和运行方式毕竟不同，效率的表现方式和实现方式仍然存在差异。司法机关应该避免与其他法治机关比效率。司法效率不是与其他法治机关相比较的效率，必须根据自身需要确立效率的内容和实现方式。司法过程和司法活动有它独特的价值追求和运行方式，绝不能为效率而效率，而是追求高效的公正。如果司法改革将公正嵌入效率结构之中，而不是将效率嵌入公正之中，势必消弱宪法体系的功能派分系统，混淆法治机构的功能，最终出现功能混同的局面，损害宪法权威，也会危害审判独立，削弱司法的基础。

我们认为，司法公正是司法权的本质，根植于司法权是一种判断权。司法效率是司法运行的过程性实现，根植于司法权活动的程序性要求。司法效率应是嵌入司法公正结构的效率，必须服从司法公正的要求。相对于司法公正而言，司法效率不具有本位性和优先性的品质，而只是司法公正的助成要素。

三、司法效率的实现方式

决定和影响司法效率价值实现的要素和因素极其复杂。司法效率的构成要素根植于司法程序之中决定效率的高低改造不合理程序是其主要方式；司法效率的影响因素是以司法程序为中介而作用于效率的，这些因素往往与不合理的司法运行方式或者不正当的司法行为结合在一起影响司法效率。司法效率可以从两个方面得以实现：一是根据时代变化的需要，改善和重构司法效率的构成要素。二是通过司法的程序性改造阻隔司法效率的影响因素。当然，要完全实现司法公正制导下司法效率问题，除司法改革自身以外，还需要各方面全面深化改革的系统配合。

（一）正确认识司法的社会效率与私人效率的关系

司法的社会效率与司法的经济功能密切相关，司法的经济功能主要通过司法的社会效率表现出来，而司法的社会效率则通过司法的私人效率表现出来。司法的社会效率对经济的作用具有间接性，并不表明司法活动应直接参与到经济活动之中。那种将经济活动中的效率优先原则直接引入司法活动之中，认为司法效率优先，为了司法效率可以牺牲司法公正的观点，实质上是混淆了司法的社会效率与司法的经济功能的概念以及它们的不同表现形式。

尽管司法的社会效率是通过司法个案的私人效率表现出来的，但二者仍然可能存在冲突，司法的社会效率的追求有时可能牺牲个案的私人效率，但这不是一个司法效率与司法公正的冲突问题，也不能认为这是为了追求社会效率而牺牲个案的公正问题。这种冲突反映了司法效率价值体系的内在冲突，是司法效率整体制度设计与具体制度运行的关系问题。波斯纳认为：“法律制度的资源配置功能反映为政府对这种制度支付部分成本提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷，那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是适合的，但是它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为规则。”[4](P679)实际上，司法的社会效率属于法律制度的价值目标，但当司法效率的制度形成之后，制度运行层面也就不再存在为了社会效率而牺牲私人效率的制度空间。如果每一个司法个案都追溯司法的社会效率，势必导致司法效率体系的功能混乱和司法运行规则的变化无常，最终也会损害司法的社会效率的实现。理想的司法效率实现方式是保证社会效率与个案效率的统一，但当司法的社会效率与个案效率出现冲突时，司法必须首先保证个案效率的实现。

（二）推进司法程序理性化

司法程序是人们设计用来实现权利义务的形式和条件。作为一种人为事物，司法程度由事实要素和价值要素构成。事实要素是人为事物的客观层面，价值要素是人为事物的目的层面。西蒙认为：“对人为事物，特别是在设计它们的过程中，通常既用描述性的方式，也用规定性的方式讨论之。”[10](P11)司法程序的事实要素是技术性层面，具有合理性和非合理性之分，合理性的司法程序有利于司法效率的提高，而非合理性的司法程序则会降低司法效率。韦伯将司法程序的合理性基础界定为司法程序是将一般规则适用于具体案件，凡不存在这种明确区分的，司法程序就没有合理性。[11](P50-51)

合理的司法程序有利于司法效率的提高，但有效率的司法程序未必理性。理性的司法程序不仅包括技术性要素的合理性，还应该包括价值的正义性。从司法程序的价值要素来考察，司法程序可分为正当程序和非正当程序。实体正义寓于形式正义之中，程序正义以实体正义为基础。哈耶克认为：“司法程序所意在确保的乃是法院必须根据规则而不能根据特定目的或价值的相对可欲性来进行判决。”[9](P277)同时，正当程序也有能动性和相对独立性。罗尔斯认为：正当程序关键的是有一个决定什么结果是正义的独立性标准以及一种保证达到这种结果的程序；纯粹程序正义的巨大实践优点是在满足正义的要求时，不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。[12](P86-87)从程序正义的价值取向来看，程序正义的价值取向是公正而不是效率。正当程序是国家必须支付的制度成本，由于人类理性有限，必须通过支付这种制度成本来换取司法过程中错误的降低和人权保障的加强。司法过程的辩证运动规律要求以程序公正保证实体公正，而司法效率趋向于程序简约。但交易费用为零的行为不是司法行为，因此，司法效率的制度设计必须激发司法程序对司法公正的保障功能。

（三）创新诉讼方式应对“诉讼爆炸”

“诉讼爆炸”是指大量案件涌入司法程序，司法体制不能高效运行，从而出现部分案件无法及时审结，审结案件不能及时全面执行的司法情形。司法活动追求效率的重要动因之一就是“诉讼爆炸”的压力，它反映了司法资源稀少与司法效率的关系。尽管效率问题并不是一个新的司法问题，但效率问题的解决从来也没有现在这样急切。

“诉讼爆炸”现象的成因极为复杂，原因是多方面的。由于社会急剧转型，社会生活高度复杂化，利益分化显著，矛盾冲突倍增，加之公民权利意识高涨，冲突双方寄希望于通过司法途径公平解决纠纷和保障权利的愿望不断加强，“诉讼爆炸”现象不可避免。“诉讼爆炸”现象使司法效率与公正的非一致性因素不断加剧，因此，把效率作为一个极其重要的司法价值目标就成为人们的普遍要求。

“诉讼爆炸”现象在司法领域中集中地表现为审判延迟。对于审判延迟，人们常常引用“迟来的正义是非正义”这一古老的法谚。对此，我们应进行类型化分析。如果迟来的正义源于司法程序之外的故意延迟或者是由于司法腐败行为所致，这种迟来的正义本身就是非正义。培根认为：“须知偏私左袒会使审判变苦，而拖延耽搁则会使审判变酸。”[13](P215)溢出司法程序之外的司法腐败和司法拖延行为不是司法效率自身的问题，而只是利用司法程序漏洞或者是滥用司法程序的违法犯罪行为，本质上是社会问题在司法领域中的反映。司法体制改革能在一定程度上通过程序的完善和制度创新弥补司法漏洞，防止对司法程序的恶意利用，但不可能根除此类现象。此类问题必须置于全面深入改革之中，如果将司法效率问题与利用司法效率问题混为一谈，必将对司法形成不公正的评估与评价，产生不切实际的改革期待，扭曲司法体制改革和司法制度创新的方向。

诚然，如果迟来的公正是由于司法的程序性缺陷产生的，从人权司法保障角度考察，迟来的正义还是正义。但如果加入效率评价，司法公正则缺乏应然的境界，当这种公正能通过程序理性化和程序正当化提升境界时，国家必须进行程序性改革提高司法效率。如果这种公正实现的样态并不存在程序性改进的空间，则所有公民必须认识到这是法治社会必须付出的代价。司法与任何社会建制一样都有其局限性，不可能解决社会的一切纠纷冲突，社会的一切纠纷冲突也不可能都通过司法途径解决。法治并不意味着司法调整范围无所不包，司法保障社会权利义务关系，匡扶社会正义，维护社会秩序，也并非意味着司法万能。在我们这样一个社会急剧转型，矛盾冲突交叉重叠的复杂化社会中，如果对司法效率抱不切实际的幻想，必将不利于维护司法权威，影响司法体制改革的方向。

由于诉讼的结果直接关系到诉讼当事人实体权利的处分及其效用，有效处理诉讼延缓就尤为重要。如何正确处理司法程序中的审判缓慢和案件数量危机呢？波斯纳考察了用经济方法增加法官数量，按情形提高诉讼费标准，提高争讼最低限额，优先诉讼原则，案件等级化，以及对证据法进行经济分析等各种方法的利弊。小岛武司则从人权保障和司法效率相结合的角度论证了小额审判与集团诉讼，示范诉讼与模型诉讼，先例的运用以及一定程度上的优先诉讼等方面的主张，提出了处理“诉讼爆炸”的合理化建议。以上原则和方法对处理我国司法中的具体问题不无借鉴作用。同时，我们认为，充分发挥调解、和解等传统资源优势，建立严格的案件分流制度和司法人员的专业化分类制度，有效发挥司法程序的筛选功能具有重要价值。司法程序设计必须防止所有案件无论繁简都要游弋于所有司法程序之中的问题，这会使大量的时间、人力和财力皆无端地耗费在整个司法过程之中。

（四）坚持审判独立原则

审判独立是司法制度的基础，是法治的重要组成部分，它不仅有利于公民权利保障，防止权力滥用和权力腐败，以及实现社会公正，维护社会稳定，而且还有重要的效率价值。从效率角度分析，如果审判独立受到其他组织、社会团体和个人的干涉，则会破坏程序公正和正常的司法程序，造成枉法裁判，增加司法的错误成本，降低司法效率。要解决审判独立问题，必须大力推进司法体制改革，最大限度减少地方保护主义和部门狭隘利益对司法权的侵扰和蚕食，从体制机制上保证法官依法独立审判权利的实现，坚定捍卫审判独立原则。

审判独立不仅取决于宪法对司法权与立法权和行政权分工的明晰程度，而且也取决于司法权与地方政权的关系。地方政权对司法权的干涉程度是由利益集团与地方政权之间的关系决定的。如果利益集团不能长期从地方政权中寻求到持久的利益保障，审判机关在地方政权框架内的独立性就会提高。因为经济主体与地方政权之间不存在长期的利益纽带，地方政权为了经济主体的利益而干涉司法就缺少内在的激励动因。如果利益集团依赖从地方政权寻求持久的利益保障，且地方政府的财政保障又依赖于利益集团的经济支撑，司法机关在地方政权框架内的独立性就会降低。经济主体与地方政权之间存在长期的利益纽带，地方政权为了经济主体的利益也是为了自身的财政保障就存在内在的激励动因。在我国，无论是过去的计划经济时期，还是现在的市场经济条件下，地方与中央的财税关系均使得地方政权干涉司法存在强烈的激励动因，且这种动因与法院的干部制度、经费来源、请示汇报制度、庭务会和审委会讨论和决定制度相结合，审判独立原则难以坚持。为此，必须改革司法机关与地方政权之间的结构性安排，防止地方保护主义对审判独立原则的侵扰和蚕食。

（五）丰富指导性案例

我国是一个制定法国家，立法层面不承认判例法的法律地位，但在司法实践中，可以通过指导性案例引导法官的审判活动，提高司法效率。[14]指导性案例是在借鉴英美判例法，发挥我国判例传统的基础上，根据我国法治发展的实际情况建立起来的一种微观调整机制。[15]判例法是从先例发展起来的一种司法制度，在司法裁判中具有客观约束作用，指导性案例对法官的影响侧重于主观约束，是典型案件的主观化过程。在司法活动过程中，指导性案例对新案的影响包括两个方面。

一是指导性案例为新案确立判断标准。如果这种判断标准对新案的约束是刚性的，作为审判的重要依据，则成为“判例”。由于它是一种法律化了的判例，最终难以达到弥补制定法不足的目的，这正是中华法系历史悠久的判例法由盛及衰的原因。关于判例法与成文法，庞德认为：“这二者之间是相互依赖、互相矫正。所以无论任何一方，长时期占据法律领域而变得过于固执和刚硬，则其必要的灵活性需求助于对手方可恢复。”[16](P122)如果这种判断标准对新案的约束是柔性的，成为司法传统的一部分，指导法官的自由裁量权，其灵活性才有可能与法律的确定性相互补充，保持其活力。由于非法律化的案例始终保证其实验性特征，也就成为一个开放性的实验系统而能将过去的司法经验和新的司法要求进行比照，同化或顺应。

二是指导性案例为新案提供技术性资源，使新案的程序简约成为可能，从而提高司法效率。波斯纳认为，判例规则有利于促进效率，一个可能性解释在于法官和立法者在制定法律规则的程序上存在着差异。[4](P682)指导性案例为新案提供技术性资源的基础在于案件的类似性。类似性是案例与新案之间的逻辑中介，每个案例对未来的同类或类似案件都具有某种指导性力量。指导性案例对新案的约束是通过理性化方式实现的。[17](P16)在理性化过程中，案例由个案转化为一种制度性资源，新案在利用这种制度性资源的过程中产生一种资源共享的效率。

在司法活动中，案例不能通过赋予其外在法律权威的方式作用于新案，因为这种法律化的方式消解了案例的特质与功能。波斯纳认为：“必须将运用案例提供信息同运用案例作为权威，即根据前例决断的方针相区别。”[5](P115)案例只有内化为法官的素质才能作用于新案。案例通过使法官形成“制度化的头脑”而使个人判断融入整体司法经验之中，从而减少个人臆断对裁判的负面影响并提高司法效率。将案例转化为法官职业人格的方式可以避免“法官造法”和司法分享立法权的合法性不足问题。同时，将案例转化为法官的职业人格，形成一种司法传统，还为法官的素质提高植入了一种内在镜鉴。在每一个可能成为案例的案件形成过程中，如果法官考虑到他将受到继承者的肯定或批判时，该法官就不得不在其职业生涯中产生一种不断提高素质的动机和珍视名誉的渴望。

我国有着悠久的遵循先例的法制传统，中华法系曾是一个判例法极为发达的法系。历史上，制定法与判例法“两者的配合，使法律的确定性和适用上的灵活性相统一，既有效地调整着变动中的社会关系，也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态，因此制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一”[18](P5)。然而，由于历史上，法制只是专制统治的一种工具，判例成为维护专制统治的一种更严峻的手段，对人民的危害有时比制定法更烈。从价值层面上看，判例的创制未体现法治精神，故在中华法系的近代化嬗变中将其摒弃自有其历史必然性。从技术层面上看，中华法系的判例法对新案的约束过于刚硬，其法律化实为制定法的一种表现形式，消解了判例法的特质和功能，窒息了判例法的活力。如何创造性地利用我国判例法这一传统法律资源，涵化其法治精神，增强其活力，建立适合中国现实的案例制度，已成为我国司法改革的一项重要课题。

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