法治现代化视阈下礼法合治传统的创新传承

2015-04-14吴大华

江西社会科学 2015年8期

■苗丽吴大华

中华法系在我国传统社会数千年司法行政合一的法律实践中，形成了“礼法合治”的法律思维，“以深厚的法文化的积淀为基础的，体现了中华民族的智慧和创造力”［1］(P134)。这种德礼为本、法律伦理化的儒法思想观念，法理融合情理哀矜折狱的司法人文精神等特质，是本土礼法传统显著区别于近现代法律的地方。然而在中国清末法律变革、移植西法的百年法律现代化进程中，中华法系注重伦常、法律道德化，礼法合治的法律治理模式，始终与外来的西方近现代法治体系存在距离与冲突，并遭际否定及被渐趋消解的命运。

本文意图在分析礼法传统内涵特质的基础上，以清末民初时期社会变迁为历史维度，理性看待传统礼法与现代法治的冲突，探索礼法传统为当下社会转型时期现代法治建设提供借鉴的法文化精神、制度资源与思想源泉，及两者如何融合的传承创新路径。

一、礼法合治的内涵及特质

在清末社会变迁以前，“礼法合治”思想贯穿于传统法律理论与实践之中，形成了中华法系的法律道德化、引经决狱重伦常、义务本位等民族特色鲜明的伦理法特质和人文法传统。从根本上来说，“礼法合治”的法律思想和制度，内蕴了刑名儒者群体哀聸折狱的司法风貌和法律人文精神。

（一）“礼法”观念的正本清源

整体看，学界单纯用现代“法”的概念和含义僵化地诠释中国传统法的研究范式，并不能在理论上厘清传统与现代法治之间的冲突，也缺乏将制度层面的“法”与精神层面的“礼”相结合探讨中西法律精神的差异，而这对理性看待礼法传统中道德与法律混同、德治与法治的共治、德治即人治关系等法律问题至关重要。

目前，相关解释“礼”与“法”的历史连接，探源传统法精神与价值方面的观点纷呈，但对以何种标准辨析传统礼法观中礼法一体的特征，更集中地研究中国传统法的精神，尚未达成界定“礼治”与“德治”、“法”与“律”，及“礼法”等概念内涵的共识。［2］与其拘泥于概念的澄清、厘定，不如基于现实任务，以问题为导向，更多地将研究重心放在“礼法合治”传统应该如何创新传承，助推法治现代化上面。

在某种程度上，我们需要将制度与价值观密切结合，才能摆脱以西方近代法治概念批判与曲解中国礼治、法治传统中“德治”“礼治”即人治的误区，避免纠缠于概念表征。同时，厘清传统法文化的道德观、伦理观、自然观、人治观、正义观等历史内涵及特质，才有助于区分礼治主义与法治主义的界限。如梁启超认为：对礼、法为行为标准、观察点不同，就会误以为儒家言礼“尽排斥法治”，事实上，前者“崇信自然法，而思应用自然法以立人定法”；在效用上，儒家“言礼之效用，与法家言法之效用正同”，只是在礼治所不能实施的范围以法治之，即“以礼治为主点，以法治为补助”。［3］(P48-53)

（二）“礼法合治”的法律特质

中华法系是一个“礼法”体系，“礼法合治”蕴含着法律道德化、引径决狱重伦常、义务本位等法律特质。

首先，“礼法合治”体现和凝聚了中国古代治国理政的政治哲学和法律智慧。儒家把“民惟邦本，政得其民”的为政理念融入“中平”“仁义”的立法思想理念中，形成法律道德化、“德主刑辅”的法制传统。由于古代社会家国一体，伦理政治基础是家族本位、血缘地缘关系，所以这种礼法合治或礼法并用的治理方式可以达到“以礼制法”之目的。这尤其体现在乡里社会基层治理稳定方面，不仅利于节约司法资源，也能达到执政者长治久安的社会效果。

其次，引经决狱的司法实践体现了礼法精神。刑名儒者在狱讼实践依据“经权”进行审判、定罪量刑，实行以礼教为中心的调解息讼手段，形成儒家伦理化的法律信仰，不仅易于从心理上消灭犯罪苗头，也较好地达到了使其遵纪守法的司法效果。延续至19世纪中叶清末，中国司法主要不是强调负担法律义务，而是“排忧解难、伸张正义”的重礼轻法的态度。［4］(P8)

最后，中国传统法具有个人义务本位的特质。这种强调个人尽其义务价值观的基础是宗法社会人与人之间尊卑伦常、等级关系，表现为社会生活以个人伦理道德的自觉为主导，合乎道德就是遵守法律，否则责以刑罚。司法与伦理道德的融合使守法观念内化于道德自觉，起到稳定社会的积极作用。但由于传统法律内容中民事性质的法规极少，又重刑轻民，违者需负刑事责任，若法律运用不慎则易导致司法权力擅断而使个人权利不能被充分保障，以致没建立起来个人权利观念。

二、清末民初社会变迁下礼法传统的现代性遭际

中国近代社会的急剧变迁，孕育于传统文化下的礼法合治，经历了清末法律变革的“礼法之争”，西法东渐下“全盘西化”的法律移植及彻底断裂的过程。“礼法合治”在中国法律传统近现代化演进过程中，不断被国人、学者以西方现代法治观念、法律思维为标准进行反思、评断，乃至充满误读、拷问、否定（相对西方法治而言，时人视本土礼法合治为人治）。

（一）社会变迁下的礼法传统演进

中国近现代法制的转型之前，这种“礼法”传统的观念、法律制度与内容一直未有重大变化。当晚清的法律变革取径西法，移植神圣人权、民主法治、权利本位的西方现代法治制度时，国人则不可避免地将维护“三纲”、君主神圣及义务本位的礼法传统与之比较优劣，并随之激烈批判、抛弃传统。对西方的法治主义，梁启超赞之为“今日救时唯一之主义，立法事业，为今日存国最急之事业”，并称“其刺戟我思想供给我智识者又不一而足”，声言自今以往，我国将开启法系大革新时代。［3］(P5)

清末社会西学东渐、新学涌动引起了生活方式的变迁、文化生活的演变和乡土观念更新，学者张仁善认为传统礼法规范正是基于社会动因和文化动因受到冲击，导致清末礼法分离。［5］因此，学者们强调法律与社会的关联，主张应关注中西社会的差异对立法、司法等法治理论与实践的影响。

可以说，礼法传统因近现代转型取径西法的法律变革而终结是时代必然的结果。但事实上，礼法合治是儒家文化中历经沉淀与创新而产生的。当我们溯源中国数千年礼法融合的法律思想内涵和发展过程时，可以发现礼法传统对其所处的社会变迁能不断地“适应性调整”，［6］(P2)而这一点很容易为我们所忽视。

（二）礼法传统与西化法律的冲突

礼法传统与西化法律的冲突主要存在于礼法观念和传统权利、权力观念两方面。

一是传统礼法观念与现代法治之间的冲突。“礼”与“法”作为法的起源和内容，“礼法合治”适应中国农耕、宗法社会根深蒂固的“重礼轻法”传统法制观。伴随清末的社会变迁，礼法传统在晚清政府为变法图强，而采取引进西方近现代法治立宪、行宪和司法独立等法律变革中消解。但是，本土传统“礼法”思想的藩篱仍支配与束缚新立的现代法制施行，这也是西化法律未能真正发挥规范社会生活功能的阻力所在。

二是传统权利、权力观念与现代法治理念的冲突。在传统的家国一体的宗法社会，法律在调整人与人之间关系时，个人附属于家庭而没有独立的法律主体地位。对儒家或法家而言，个人利益服从家族利益，家族利益服从国家利益均是正当的法律逻辑。无疑，这种压榨个人私权、公权至上的法律文化不能孕育出保障公民个人权利和自由的现代法治文化。其后清末的宪法性文件和国民政府的训政也同样彰显这种国家本位观。这表明西方宪政思想的“人本主义”被剥离出我国法律近现代法治思想体系的核心，由此，导致个人权利在法律理念和实践中的缺失。

虽然礼法传统与西化法律之间存在冲突，但亦有学者尝试从传统社会结构层面进行分析，肯定礼法传统与传统社会的适应性，否认了“长期流行的‘人治’说，将传统统治形态评价为一种不同于近代西方式法治的特殊法治。”［7］（P2）

（三）理性看待社会变迁对礼法传统演进的影响

清末以降的社会变迁，我国采取移植西方法律为主的外源型法律近现代化路径，从而使本土礼法传统的自然进化过程被打断。不同法律传统在法律近现代转型过程中深受社会变迁的影响，其过程是法律文化彼此交流、相互影响而逐步适应的。事实上，正是中国礼法传统的自我更新机制使其在历史发展过程中具有阶段性和连续性。由此，不能否认礼法传统既有其固定性的一面，也有其可塑造性的一面。

早在清末民国时期，居正、蔡枢衡等法律人针对“全盘西化”的弊端，提出了应立足于我国本土法律传统吸收西方法律资源的主张。居正在任职国民政府司法院长时，针对“民初发生传统与现代的断裂”不利于法律进展，司法不能发挥整合法律与社会作用的消极一面，提出对“法律或者法系的中国认同”，及“重在‘现在的中国’的国家意识”等法治思想，并强调“发扬固有道德”对“养成守法习惯”的重要性，“强烈的推行各种司法民族化的主张”。［8］(P132-140)这种重视传统的法治精神，不仅影响到当时司法制度总体的发展特征，对我国当前法治现代化建设如何增强中国本位意识、主体意识，正确对待礼法传统，仍不失镜鉴作用。

然则，这种西方法治与中国传统礼治对接、冲撞、排异的冲突，至今尚未完成协调、融合，并成为我国法治现代化的阻力。该过程的曲折，从一个侧面反映了礼法传统现代性的艰难历程，也是中国长达百年之久现代法治演进缓慢的症结。

三、社会转型下法治现代化与礼法传统的对接

当今社会转型，我国法治现代化建设面临融通中西法律文化冲突的现实问题，亟需我们在新的历史条件下创新传承本土礼法传统中法律与道德、法治与德治合治的合理成分。但长期以来，我国在法治现代化过程中，存在过度引用西方法律文化的价值和标准来拷问、检讨、批判中国传统司法专制人治的反传统现象。

（一）社会转型下的法治现代化与礼法传统的冲突

传统代表着连续性，而现代则代表某种突破性。所以，对历史演变到今天所产生的新问题，传统往往很难直接有效地解决，而“现代”则能为之提出新方案、新观点。吉登斯认为现代性具有与所有类型的传统秩序不同的独特基本方面，在现代性条件下，变迁的速度很快，“断裂性”为其首要特征。由此，某些现代社会的组织形式难以简单地在一些民族国家此前历史时期的政治体系里找到原型。同样，作为现代工具理性的法律，取代了实践和情感的合理分化；不再有实践理性和审美判断。［9］(P248)

梳理19世纪以来欧洲各国的现代转型历史，法治现代化成效较显著的国家对传统多以“和平演变”或改良性方式渐趋推进转型。传统呈现断裂而缺少连续性的国家，其法治现代化进程就会比较困难和曲折。从日本、东南亚法律现代化的得失经验可窥：当法律作为现代化工具被引进时，为了适应其社会传统的需要，首先要采取“脱去输出国特有的文化而获得普遍化的特征”的改造措施。棚濑孝雄认为日本明治时期通过保留大和民族精神，把法律和法律文化作为实现或过滤社会变革的一个因素是可取的，“事实上，日本之所以取得现代化，是因为它把法律的运用维持在最低的限度内”。［10］(P249-251)

中国清末迫于时代境遇变法图强之前，固有礼法传统的“道德法律始终混而不分”特征未有较大变迁。由于变法图强的目的论导向，限于时间紧迫，从而使得目的本身就成了手段，割裂传统选择西径就成为当时的历史选择。在当代社会转型时期，理性检讨礼法传统与我国移植“西方”近现代化法律之间的深层原因，是我们创新的基础和前提。

（二）法治现代化如何对接礼法传统

在中国近百年的法治现代化演进中，我国学者不断探寻如何立足传统学习西方现代法治。在对接礼法传统上，梁启超作出“吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑”［3］(P5)的论断，认为应该重视传统法理。但李贵连指出梁启超“把先秦法治当作近现代法治，实际上是没能分清法治和治法”，“总体上看，近代中国相当缺乏对整个法治理论体系的探索”，认为沈家本虽明白传统法治与近代法治的区别，但侧重在操作层面的司法审判独立下功夫，并不涉及权力分立，没有建立法治理论体系。［7］(P221)

比之民主法治国家依法行政要求合目的、正当性，现代立法、司法明确以公民权利本位、程序正义为首要。我们不必以今日法治的目光来非议礼法传统的礼法合一、重伦常、义务本位、情理法裁判表现出的人治或德治观念，造成息讼、漠视财产权利、强调义务的弊端。在法治现代化的语境下，我国经济、政治、文化与法律制度渐趋合理、民主法治思想逐渐成熟。传统礼法合治的现代性转化，需要吸收传统司法过程中的经权审判、仁恕、情理法裁判体现的民本、公平正义、“执法为民”等法价值观，实现对法律传统的创新传承。

学界对建设中国特色社会主义现代法治中如何应对礼法传统，就如下观点和内容基本达成共识：一是在社会由传统向现代转型中，如何解决移植的西化法律与传统法治资源的矛盾与冲突，是本国法律更新与发展必须面对的法律问题；二是重新探讨与审视被现代法治视角误读的传统司法文明及人文精神；三是在现代国家治理法治化中融通传统礼法的德治、善治；四是现代性法治对传统礼法文化的融通。

四、法治现代化建设对礼法合治传统的创新传承

礼法合治的传统必须进行创新传承，才能助力法治现代化，而这种创新传承主要是从道德与法律关系、司法人文精神、国家治理方式、法文化四个纬度展开。

（一）道德与法律关系的创新传承

清末法律变革虽引进了西方全套最新的道德法律化立法体例，却带来了严重的法律执行问题。对此，王伯琦认为根源在于中西的道德差异，故法律形态相似，却内质迥异。一方面就法律产生情形而言，我国历史上缺失道德严格立法，礼法传统中的“道德始终处于领导地位，道德就是法律，法律倒反可以不是法律”；“只有具体道德规范的实践体会”，司法不需要严守法律规则。而西方是“观俗立法”，法律是“治国平天下”的工具，根据法律与社会道德观念脱节的现实，吸纳与转化传统自然法中道德规范来补充法律，能动调节二种力量，把“原属于道德范围的情事，渐移入于法的范围”，渐趋完成了严格理性立法，个人同时成为法律和道德的主体。另一方面，中国近代移植西方的超前立法，由于“我们的道德观念落后在法律之后很远”，导致了道德化法律未获遵守和执行难，且几十年始终未与我们的传统思想碰头，也“未在中国生根”。［11］(P406-407)

从西方近代各国道德化、社会化最新立法的根本法律内质差异分析，可知西方法治发展的基础是以个人主义理论为前提，个体发展才有社会发展。对于礼治传统中如何开启现代法治，王伯琦认为，“在我们的传统思想里，亦未始没有根源，如君子这概念里就含有很多的这种人格观念”，指出努力整理、发扬固有文化可能实现中西文化的沟通，并提出通过法学教育启迪民众、培养独立人格，以及加强执法者的逻辑能力等重要举措。［11］(P249)

虽然礼法传统提倡的伦理道德法律化，与近现代立法要求的道德与法律分离不相协调，但传统的伦理法思想、观念、制度却不是惰性力量，且能为当今现代法治实践中道德法律化立法和法律与道德冲突的解决提供法理渊源。因此，除应克服传统礼法在现代性转化过程中的消极影响，还要拓展传统的“礼”到社会道德层面，发挥其相应规范作用。

（二）司法人文精神的创新继承

中国礼法传统中引经决狱的伦理司法，与现代法治以事实为依据、以法律为准绳的司法原则存在冲突，但亦不应忽视哀矜折狱、德法融合裁判、情理执法等司法人文精神的价值与功能，其中民本主义、执法正义、人文精神对现代司法实践仍产生着持久影响。

第一，中国礼法传统之司法人文精神对当前司法制度、司法文明的建设具有借鉴价值。学者张晋藩强调重新检视被现代法治误读的传统司法文明，称古代司法活动中“明德慎罚”“仁政”的以人为本原则，五听、限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则与制度，蕴含的“人文精神堪为世界古代法苑中的一株奇葩”。［12］

第二，中华法系中的传统正义，“应当也可以吸纳西方正义论的基本自由、平等、权利原则”，实现“其固有的正面价值”的转型。俞荣根从儒家礼法与德刑关系所涵摄的人与法的关系，探讨了传统礼法中慎刑、恤刑的刑罚制度、制度正义、规则正义衍生出任人和任法结合的必要性，［13］主张传统对维护社会公平正义，解决当代法治实践中执法不公，法律与道德冲突及人文精神缺失等问题，具有重要理论参考价值和现实镜鉴作用。

第三，礼法传统中司法职业群体哀矜审判所体现的恪守官箴操守、注重道德人伦等积极因素，应被发掘与传扬，有效充分地吸纳或转化到现代法治司法职业活动中，成为当代法治社会法律人员职业道德、法文化精神源泉。如在法律实施中运用“道德与法律共治”策略，进行“和解”“息讼”，坚持做到罪刑均衡、罪刑相适应。在传统向现代法治转型时，由于礼治传统的法律制度与现代民主法治所要求的法治内容有本质的不同，因此，司法过程中的法治与德治的具体思想内容都不是传统的简单延续，而是开创性地批判和过滤传统司法文化。

重新探讨与审视被现代法治视角误读的传统法律文明，要求我们不能消极地批判传统司法过程中道德与法律合一，把天理人情置于国法之上等弊端，而是在现代法治的语境下，正确地评鉴、整理、发掘礼法传统中的典型司法人文价值观，使传统中的法律经验、智慧等积极因素更好地得以继承与发扬。

（三）国家治理方式的创新传承

礼法合治作为中国传统王权专制下的一种国法与伦理、礼法相融合的法律治理模式，与之相协调的则是德治与礼治共治的法律逻辑。其治理主体是一个由文人学士组成的官僚群体，在司法行政合一的社会治理中形成一套“天理、人情、王法”的法文化,并经历史凝聚了儒家传统德治、人本的政治法律文化精神。同时，这种治国思维获得了当时社会大众的认同，形成了相对稳定的法律信仰、法律权威、司法制度等。但君权和礼治可以随时地侵入和控制社会每一阶层的所有领域存在历史局限性，因此，必须与不适应现代法治的人治、专治传统决裂，挖掘“德”“法”相济的法律传统和思想。

近年来，随着我国法治现代化进程的推进，单纯运用西方法治模式出现了道德与法律不能共治、社会公平正义乏力的现实困境。为回应社会对民主、民生、民本的诉求，在2014年，中共中央、国务院提出“国家治理体系和治理能力现代化、法治化”的目标。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对下一步如何建设法治国家作出总体性的规划和部署，提出高度重视运用法治思维和法治方式，以确保在法治轨道上推进改革，并把“促进社会公平正义、维护社会和谐稳定”作为要解决的重大问题。［14］

为解决现代国家治理法治化所面临的问题，习近平总书记提倡汲取“礼法合治”传统的营养成分，其遵循的理路是在民主与法治语境下汲取传统儒家的和谐法治观，并辅以现有的政治体制和法律运行机制，改革、完善相关配套措施。莫纪宏、张文显、姜明安等学者也探讨了传统“礼法合治”与以现代法治为核心的“法治与德治共治”法律思维的差异，并主张随着传统的“礼治中国”演进到当前的“法治中国”，国家治理体系发生根本性变革，法治思维也应理性转变，只有针对社会转型中国家治理结构中德治与法治平衡关系，甄别两者的异同，才能实现国家现代性法律治理模式思维的创新。

建立道德和法律共治的规范化、民主化法治运行机制，并探讨如何在传统与现代演进与互动中，防止道德缺失对社会秩序侵蚀，这本身就是传统法治资源现代化的重要组成部分。因此，从“国家治理法治化”视角看，创新挖掘与利用传统的“德法共治”，可使其在现代法治建设中承继与创新。

（四）法文化的创新继承

相比西方文化而言，楼宇烈认为中国没有宗教文化背景，中国人对“法”和“法制”缺少一种情感或理性认识。法家“一断于法，刻薄寡恩”不能长久推行法治，而荀子提倡隆礼重法至汉代以后的儒家积极吸取法家的东西，主张刑德兼用，礼法并重，形成的人文精神是中国传统文化的重要特征。正如西方把法律视为神圣而遵守，我们把对“法的遵守建立在对法的道德认同以及道德的自觉自律基础之上。”［15］由此，中西立法的最终目的都要靠道德自觉实现守法，也即需要继承和开发礼法传统中伦理、人本精神并理性转化为现代法治建设所用。

礼治与法治共治的历史传统积淀了丰富的儒家人文精神、教化思想、伦理观念、道德理念等传统法文化，可以说法律与文化彼此独立又无比包容。如何使传统儒家礼法合治中“德治”“法治”的法文化、人文精神转化到法治现代化的和谐善治之中，需要我们关注传统礼教与现代法治文化的差别，而这一差别主要体现在权利本位与义务本位、是否重视逻辑等法律价值层面和法律方法层面。

总之，为适应法治现代化的国家治理目的，需要调整礼法传统的运作形态及其内在机制，使传统的“礼法合治”转向现代的“依法治国与德治结合”，重新思考传统礼法文化的地位、作用以及国家治理法治化、现代化，形成一整套以和谐为理念、以礼为依据、以德为根本、以人为依托的治国理民思想。

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