行政法的高级法研究

2015-04-14关保英

江西社会科学 2015年8期

■关保英

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）确立了我国的法律体系，在这个法律体系中行政法是其中的一个部门。但行政法与宪法的关系更为密切，被认为是实施宪法的根本动态法。行政法在部门法中是一个特别的门类，它的法群性、法阶性、法圈性、开放性等都是其他部门法所不具备的。在行政法这一部门的内部还可分成若干层次①，如果将行政法体系比作一座金字塔，它的顶端就是宪法或者宪法性文件。《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”

就《立法法》的规定来看，行政法的高级法应当是宪法，但是行政法典则体系的形成和规范的构造除了必须把宪法作为高级法之外，还应当有着其他决定行政法内容的高级规范。因为宪法作为实在法中最高的法也有着相应的高级法及其背景。②［1］(P11)、［2］(P227)由此可见，行政法的高级法不仅仅是一个实在法的问题，在实在法之上还有一些相应的行为准则构成了行政法的高级法。

行政法的高级法在我国学界鲜有研究，应当说它是我国行政法学研究中的一个较大疏漏，这个疏漏对行政法实在法体系的形成以及行政主体的行为方式都是有所制约的。正因为行政法的特殊性，导致行政法的立法主体非常复杂，不象刑法、民法那么单一，因此强调行政法的高级法背景是一国形成完备的行政法体系的大前提。例如，当我们在行政实在法中谈到行政恶法时往往就不是一个能够在行政实在法体系中得到判定或者解决的问题。从这一角度讲，行政法的高级法对于一国行政法体系的理性构造、对于一国行政主体的行为方式等都有着非常重要的价值和意义。

一、行政法的高级法形态

行政法的高级法是指在行政部门法及其体系之上并制约乃至于指导行政实在法的那些较为高级的行为准则或者渊源体系。这是我们对行政法高级法所下的一个定义，对该定义的解读应当从四个方面切入。

其一，行政法的高级法具有法源性。行政法的高级法从其外形来看并不能够与行政实在法相等同，它是外在于行政实在法的东西，但是它作为行政实在法的高级法是行政法的法律渊源，这种渊源不仅仅指或者不是指行政法自身的表现形式，而是指行政法规范和行政法典则所产生的源头。我们知道，行政法由若干法典构成，每一个行政法典又由若干法律条文构成，每一个条文又由一些具体的行为规范构成，这些行为规范在规制行政主体和行政相对人的行为方面是具体的、可操作的。正由于这一点，人们在行政实在法的研究中将关注焦点集中在它对行为的规制上和权利义务的设定上，而疏忽了每一个行为规范在法理学和法哲学上的来源或者源头。事实上，行政法典、行政法条和行政法规范哪怕是一个相对具体的东西，都可以追索它赖以形成的源头，这些源头就具有该典则的高级法属性，因此我们认为行政法的高级法对于行政实在法而论具有法源性。

其二，行政法的高级法具有行政权规制性。行政法的高级法仅从其称谓来看，它就应当具有法律属性，而所不同的是行政实在法是一种成文的、受国家强制力保护的正式法律渊源，而行政法的高级法尽管也具有法律属性，但不能与行政实在法同日而语。也许与行政实在法相比它更加具有抽象性和概括性，但是我们不能因为行政法高级法的这种抽象性和概括性就否定其对行政权的规制力。行政法的高级法必然与行政权有着天然的联系，它对行政权的规制方式在有些情况下是自然而然的，在有些情况下则是人们有意识地选择的，这也是它与行政实在法的重要区别。但它与行政实在法有一个基本的共性就是能够规制行政权，能够对行政过程产生这样或者那样的作用，对此有学者做过这样的表述：“政府已经在某种程度上为治理奠定了基础。也就是说，集体决定很少是由某个领袖如总统或某个团体如内阁单独作出的；相反，政策在付诸实施的过程中通常还会加以修改，那些参与政策实施的人们，即使身居政府之外，也参与了治理。治理，即管理复杂社会的职责，涉及许多公共部门或私人部门机构之间的协调与合作。”［3］(P7)应当说任何一个部门法都有着自己的高级法，在有些情况下诸多部门法可能有共同的高级法，而在大多数情况下每一个部门法都有属于自己的高级法。能够作为行政法高级法的那些行为准则，便是能够规制行政权的行为规则，这也是行政法高级法与其他部门之高级法的区别所在。

其三，行政法的高级法具有相应的有形性。行政实在法都是有形的，都是能够通过一定的形式设定权利和义务的。当然，一个行政实在法设定权利和义务的具体状况可能会因为立法技术的不同而有所变化，同时法律规范本身也有着非常复杂的结构，这也制约着其设定的权利和义务的状况：“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。”［4］(P193)与之相比，行政法的高级法也是由一定的行为规则构成的，也能够体现出相应的权利和义务，也能够形成一定的行政过程。总而言之，行政法的高级法也必然是有形的，它的有形性与行政实在法的有形性可能在个别环节上有所不同，但就作为法的属性而论，二者的有形性并无质的区别。当我们强调有形性时是指该规范能否提供相应的规则，能否设定相应的权利义务，进而能否形成行政秩序。若我们所探讨的行政法的高级法处于无形状态之中，这样的探讨将无任何价值和意义。

其四，行政法的高级法具有法逻辑上的上位性。在一国行政实在法体系中是有上下位之分的，例如《立法法》就规定了行政法律是行政法规的上位法，行政法规是地方性法规的上位法，也是政府规章的上位法，而地方性法规则是地方政府规章的上位法，等等。③行政法作为一个整体，它的上位法则是宪法。法的上位性和下位性在我国法学界已经成为一个日常用语和公认的法之间的逻辑关系。行政法的高级法仅从其称谓来看，它在法逻辑上就要高于行政实在法。当我们说行政法的高级法是行政实在法的上位法时，我们千万不能从造法主体的地位和手中握有权力的角度去认知。具体地讲，如果一种相对高级的行为规范从产生的逻辑顺序上要先于行政实在法，我们就可以说它是行政实在法的上位法；还如，一个行政实在法从其技术准则上来讲是有源头的，那么这个源头就是该行政实在法的上位法。进一步讲，行政法的高级法作为行政实在法的上位法是从规范之间的逻辑关系上去认知的，而不能够仅仅从造法主体的地位来认知。

上列若干方面对于我们把握行政法高级法的内涵有着非常重要的指导意义，从理论和实践上讲，行政法的高级法应当具有下列形态。

（一）作为宪法准则的高级法

现代主权国家通常都有一部宪法，这也构成了这个国家的基本宪法制度。但是除宪法典以外还有诸多宪法性的法律文件，它们虽然不是宪法典的内容，但与宪法典有着相同的法律地位，例如我国的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》等。④［5］(目录)宪法典是行政法的高级法，这是没有争议的，而且这常常也由各国的实在法制度所认可。但同时我们应当看到，相关的宪法性文件由于具有宪法的属性，它也是行政法的高级法。在行政法学界，人们要么将宪法作为行政法的渊源之一［6］(P149)，要么认为行政法是对宪法的具体化，或者行政法在法律效力上不能与宪法相抵触，等等。这种关于行政法与宪法关系的认知将焦点放在了法形式方面，而从法实质的角度来看，宪法则是行政法的高级法，这既是一个命题，也是行政法与宪法的一个价值判断。该命题和价值判断包含着非常深刻的内容，它要求我们必须对行政实在法的合宪性进行每日每时的考量，也要求我们从宪法原则、宪法制度、宪法规范等方面每日每时地对行政法典和行政法治过程进行考量。虽然从行政法的学理上人们不会否认宪法是行政法的高级法，但是至少我国学界常常忽视了从法哲学和法理学的高度去处理宪法作为行政法高级法所演绎出来的相关问题。这也是导致我国行政法中恶法相对较多的一个缘由。

（二）作为自然法的高级法

自然法无论在大陆法系还是在英美法系都是一个公认的概念，在法理学界关于自然法的认知有古代的自然法、近代的自然法以及现代的自然法之区分［7］(P85)，不同时代的自然法有着不同的内涵。其之所以能够从古代一直延续到现代就因为它的诸多内容有着非常强的生命力。在笔者看来，自然法从法形式上来讲是高级法，它在有些情况下超越了国家法，在中世纪甚至超越了教会法，之所以会有这样的超越，是因为自然法中包含着相对永恒性和普世性。即是说，自然法中的诸多内容既是某种规律的体现，又代表着人们的一种主观诉求。从这个角度讲，自然法的概念已经超越了法律体系和法律规范本身，它甚至具有政治上的价值和属性。近代资产阶级革命所使用的一些理论基础就与自然法密不可分，正是这些强大的自然法的理念和内容动摇了封建统治的基础，也动摇了封建社会之下专制法律制度的根基。现代自然法不能说是对古代自然法的恢复，它在内容构造上和解释方法上超越了古代自然法，这便是诸多学者把自然法和社会正义等等联系在一起的原因。至于自然法究竟包含什么样的内容，也许我们永远也无法给出一个人们公认的答案，但是在行政法的体系构造中，自然法是行政法构造的高级法之一。虽然我国在宪法和行政实在法中都没有认可自然法是行政法的高级法，不可争辩的事实是，我国行政法在典则制定上往往要寻求更加合理、科学的东西，尤其在现代高科技时代，诸多技术准则直接转换成了行政法规范，还有一些技术准则是行政法规范制定时的基本来源。这都说明行政实在法的形成或者有意识地或者下意识地将自然法作为它的高级法，而且可以肯定地讲，这个过程并不是一个简单的历史现象，换句话说它还会持续很长的历史时期。

（三）作为行政伦理的高级法

行政伦理是制约行政权行使的一些内在化的东西，这些行政伦理反映了行政过程中行政主体之间、行政主体与公职人员之间、行政主体与行政相对人之间一种较为理性的关系形式，这些理性的关系形式所反映的是行政过程中的合理性。换句话说，它们还没有直接成为行政实在法。人们常常认为，行政伦理属于社会评价体系，而这种社会评价体系是道德范畴的东西。即是说行政过程中什么东西是善的，什么东西是恶的，什么东西是正当的，什么东西是不正当的，等等，其有一个法律之外的或者之上的评价指标和体系。这个指标和体系在通常情况下不是一个法律上的问题，而且它们也有可能永远不会成为法律上的问题，但它们却与行政法及其正当性有着非常密切的联系：“那种非常好的法律观，即能够建设性地推进法律实践的法律观，总是认为合法性与正当性是有联系的。”［8］(P3)行政伦理准则由若干层次构成，有些伦理准则与行政权的行使具有普遍联系，无论在哪个国家都是可以适用的；另一些伦理准则，则可能仅仅适用于某一特定国家；还有一些伦理准则则与行政的区域性和行政的部门性有着密切关系。这三个范畴的行政伦理准则究竟哪一个层次可以成为行政实在法的高级法则是一个需要探讨的问题。我们知道，行政法作为法律体系的行为规则，就其对行政权的规制而论，应当是较低层次的规则。正如《联邦党人文集》的作者所指出的：“如果天使统治人类，对政府的任何制约都是多余的。”［9］(P264)这便表明，在规制行政权的行政法规则之上还有着相应的道德规范，这些道德规范当然是行政法的高级法。

（四）作为传统行政文化的高级法

传统文化的概念在法学体系和部门法学体系中是普遍存在的，而且人们常常很愿意用传统文化来解释一国的法律现象和一国部门法的现象。在笔者看来，传统文化是一个相对较大的概念，一国的民风民俗甚至生活方式和历史上形成的关系模式等等都是传统文化的内涵，对于行政权的行使而论也有着特定的传统文化，我们把这样的传统文化叫作行政权行使的传统文化。例如我国行政权在行使中就有着诸多的历史传统，常常将公权行使者称为“父母官”，这便是一个行政上的传统文化。该传统文化所表明的是被管理者对管理者的高度信任和尊重，它所反映的是管理者在管理过程中的高度权威和被管理者的无条件服从，而该传统文化在西方一些国家看来则是不可思议的。行政上的传统文化不一定形成具体的行政准则，但它们却必然制约着一国行政实在法的形成，必然能够对一国行政实在法产生作用。我们认为，尽管有些行政上的传统文化并不一定具有完全的进步意义，但它们对行政实在法的制约却是无可争议的，这便使行政传统文化也具有行政法的高级法地位。

二、行政法的高级法与行政实在法的关系

行政实在法所指的是一国的行政法典则体系，它所包含的内容是有关行政法的静态方面，即是说，我们把行政法进入到法治过程中以动态形式表现出来的那些因素排除在行政法体系之外，这实际上就是行政法体系和行政法治体系之间的区分。⑤我们所讲的行政实在法仅仅包括静态的行政法典则体系，它与行政法的高级法的关系是本文研究的重点问题，也是行政法渊源理论中的深层问题。二者关系的分析具有下列若干进路：一则，从法哲学的角度分析与从法形式的角度分析。所谓从法形式的角度分析是指我们从行政实在法的典则、条文、规范等具体内容来考察其与行政法高级法的关系，这个考察要回答二者在规范形式上的具体状况，例如我们可以从行政法的规范中拿出一个具体的规范并寻找它与哪一个高级法有着直接的关联性，它是从哪一个高级法中产生出来的，等等。这个分析有着强烈的技术色彩。从哲学的角度分析，则是指行政实在法与行政法的高级法之间在哲理上的关系，要阐明行政实在法之所以能够从行政法的高级法中演绎出来，行政法的高级法之所以能够成为制约行政实在法的因素，等等。这两个范畴的分析应当是相互补充的，二者都不应当有所偏废，一方面，如果我们不能够从法形式上将二者的关系疏离出来，就有可能制约行政法规范的形成；反之如果不能从法哲学的角度将二者的关系阐释清楚，则无法判断行政实在法中何为良法，何为恶法等。在现代政府的行政治理中，恶法与良法的区分是十分关键的，正如有学者指出：“在实践中，行政管理者每天都做出无数决定，他们承担着职责，管理我们的复杂社会，例如，为无家可归者分配住房、分配校舍、颁发规划许可证、给予进入国境的许可等。重要的是，这样的决定应根据事先公布的准则，应可以通过诉讼来修正，尽管决定只要是由决策者依法、合理作出的，在法律上提出挑战也不可能成功。”［10］(P73)二则，从应然的角度分析与从实然的角度分析。行政实在法和行政法的高级法都是不以人的意志为转移的客观存在，它们虽然在外形上表现出极大差别，但是都是有形的，都是相对独立的事物。当然它们的独立仅仅是相对的，而不是绝对的。正因为二者的相互独立性，我们可以从实然的角度对其关系进行分析，就是它们在法治实践中所表现出来的实际关系形式。如一国行政实在法与它的高级法究竟具有哪样的为人们所公认的关系形式，它们在对行政权的规制中是以什么方式表现出来的等，这种实然性是我们考察二者关系时首先要做的事情。与从实然的角度分析相比，另一个分析角度则是二者的应然关系，就是行政实在法和行政法的高级法应当保持什么样的关系形式。实然性的分析是分析的基础，而应然性的分析则是一个相对较高的分析境界，因为通过对应然的分析，可以使我们对更高层次的高级法引起足够的重视，对高级法判定行政法中的恶法与良法起到具体的指南作用，无论实然的分析还是应然的分析都是不可或缺的。三则，从体系的角度分析与从个案的角度分析。上面已经指出，行政实在法与行政法的高级法是两个独立的事物，因此可以说行政实在法是一个体系构成，当然行政实在法的体系构成是严谨的和有形的，而行政法的高级法也应当是一个体系构成，这个体系构成则可能具有一定的松散性。但不能否认的是二者都是一个相对周延的东西，这就有利于我们先从体系的角度对二者进行分析，即行政实在法作为一个体系与行政法的高级法作为一个体系的关系形式。与这个分类相对应的是个案上的分析，就是具体的典则体系上的分析，或者具体的行为准则上的分析，例如在行政实在法中有一个公务员法及其体系，而公务员法的决定因素是什么，就是决定它的高级法是什么。应当说行政实在法体系中的每一个典则、法律条文、规范都能够对其进行高级法及其背景的分析。上面这些分析进路是非常重要的，当我们要准确地回答行政实在法与行政法的高级法的关系时，上列若干方面均不可以偏废。上列方面也决定了行政实在法与行政法的高级法之间的关系是非常复杂的，笔者试就二者的基本关系形式作出下列表述，这些表述不一定是周延的，但至少为二者关系的分析提供了一个思路。

第一，行政法高级法作为行政实在法的知识库。行政实在法在法律形式上是由法典和规范等具体的行为规则构成的，这些行为规则既形成了相应的行政法关系，又设定了行政过程中新的行政秩序，更为重要的是它分配了行政主体与行政相对人之间的权利和义务：“行政法关系乃是各当事人间依据行政法规所形成，以权利义务为内容的实质法律关系。”［11］(P145)这都表明行政实在法具有很强的规范性，这样的规范性常常是以刚性原则表现出来的，这是一方面。另一方面，行政法体系以及行政法典乃至于行政法的具体行为规则还常常包括诸多无形的东西，这些无形的东西有可能是一种行政法方法，也有可能是一种行政法价值，还有可能是行政法中的其他文化因素。如果说行政法中那些刚性的东西是行政法硬件的话，那么行政法中的方法论或者价值判断或者行政法文化则是软件的东西。用辩证哲学原理来分析，行政法中的软件和硬件是有机的统一，二者不可以分割。在通常情况下，行政法的软件似乎存在于意识之中，而行政法中的硬件则存在于行为之中。进一步讲，行政法的软件是首先形成和存在的东西，而硬件则是后来形成的东西，也就是说一国行政实在法在制定中包括了非常丰富的行政法知识，正是这种行政法知识决定了行政实在法的形成。行政法的高级法便可以作为行政实在法的一个知识库，行政法高级法中所包含的大量价值判断、相对抽象的行政法文化直接或者间接地对行政实在法发生作用。诸国在行政法制度中表现出了极大的差异性，究其原因便不能不说其与该国行政法的高级法的状况是密不可分的。也就是说不同的行政法的高级法背景决定了不同的行政实在法。由此可见，行政法高级法作为行政实在法的知识库对于一国行政实在法及其体系的构建是至关重要的。

第二，行政法高级法作为行政实在法的参考系。行政实在法的制定是一种立法行为，该立法行为用相对狭窄的视野来考察则是国家立法机关的行为方式和行为结果。⑥换句话说，立法机关或者行政法规范的制定机关通过行政立法行为使行政实在法得以形成。以此而论，行政法规范的形成是立法权发生作用的结果，然而，这仅仅是行政法形成的现象方面，而非行政法形成的本质方面。那么，什么是行政法形成的本质方面呢？在笔者看来就是一国行政法体系的形成、行政法典则的形成、行政法规范的形成，并不那么简单，并不仅仅是立法机关的权力行使的结果，正如马克思所指出的：“立法者不是在制造法律，在发明法律，而是在表述法律。”［12］(P376-403)此论非常精辟地揭示了法律的形成过程，法律条文的形成是第二性的东西，而在条文的背后存在着诸多第一性的东西。这些第一性的东西既决定了实在法形成的逻辑关系，又使行政实在法的形成有了参考因素。我们认为，行政法的高级法是行政实在法在形成过程中最为重要的参考因素。诸多行政法典的制定都已经有了相对主观的素材，而这些素材并不首先由制定它的立法机关所掌握，而存在于社会机制和社会系统中，至少这些主观的东西使行政实在法的制定有了可参考的因素，这便是二者关系的第二个方面。

第三，行政法高级法作为行政实在法的依据。行政实在法与行政法的高级法具有上位和下位法的关系原理，对于这种上下位关系有学者曾经做过这样的描述：“根据自然法，惟一的有效性概念就是根据自然法的效力概念，即道德有效性。自然法律家只能判断某个法律具有道德有效性，即正当，或者具有道德无效性，即错误。”［13］(P21)笼统地讲，行政法的高级法作为行政实在法的上位法，尽管这样的表述有些抽象，但是在行政法的高级法中，宪法典则及其规范体系则非常典型地反映了二者作为上位法和下位法的关系形式。既然行政法的高级法是行政实在法的上位法，那么它作为行政实在法的依据就在逻辑上不存在任何问题。一方面，作为行政法高级法的宪法规范可以直接成为行政法的渊源，即成为行政实在法的规范形式⑦；另一方面，行政实在法不能与它的高级法有所抵触，如果一个行政实在法中的典则或者规范与某个高级法有所抵触，那么它就必然不能够发生法律效力。这是行政实在法必须依据行政法的高级法而制定的基本内容。在行政法治实践中，行政实在法以行政法的高级法为依据，还可以从其他方面进行解释和说明。例如一个行政实在法是否包含合理性的价值就应当用行政法的高级法作为判断的标准。我们知道，任何一个国家的行政实在法中都存在典则的合理与不合理问题。进一步讲，行政实在法中不合理的典则和规范的存在是一个不争的事实，由于行政实在法与诸多社会利益群体发生关联，这便使人们常常无法判断一个行政实在法的合理与否。如果我们能够用高级法作为行政实在法依据的这个原理来分析一个具体的规范或者行为准则，就很容易得出正确的结论。

第四，行政法高级法作为行政实在法的补充。行政实在法与其他部门法一样，其规范都存在一个相对滞后的问题，所谓相对滞后是指法律规范与其调整的事态之间总是存在着一定的时间差。即是说，既成的法律规范往往不能够很好地应对未来发生的事件，往往不能处理新的关系形式。［14］(P125)行政法也存在这样的滞后性问题，我国行政法从大的方面讲覆盖了行政权的所有方面，覆盖了行政管理的主要方面，覆盖了行政过程的主要环节；而从微观上讲，必然存在行政法典则没有调整到的行政事项这样的状况。对于行政法规范的规制状况而论，行政权的行使则是相对灵活的。当一国立法机关赋予行政机关相应的权力时，主观上希望行政机关能够很好地处理行政事态，能够很好地运用手中握有的权力，而不仅仅是要求行政机关被动地适用法律。这一点在现代福利国家表现得尤为突出。⑧也就是说，行政权在行使时有些权力是有明确的实在法上的依据的，而有些权力行使过程则可能没有明确的实在法依据，在这种情况下，行政权是放任自流呢，还是有所调控呢？显然只能选择后者而非前者。这就为行政法的高级法直接弥补行政实在法的不足提供了空间，从这个角度讲，行政法的高级法对行政实在法具有补充作用。这个关系形式似乎降低了行政法的高级法的地位，但从其对行政权的规制力来讲，也充分体现了它的有用性。

三、行政法高级法的法治适用

进入21世纪以后，行政法治在全球发生了非常深刻的变化，从较大视野来考察，这种变化集中反映在两个方面：一个方面是人们对行政主动性的祈求。所谓对行政主动性的祈求是指人们希望行政权在行使中应当比以前更加积极和主动，更加能够渗入到社会生活的诸多领域。而这种积极性和主动性祈求的缘由在于行政权已经由20世纪末期的契约行政转化为了给付行政和服务行政。在契约行政的模式之下，行政主体与行政相对人之间更像一种私法上的契约关系形式，二者地位平等，权利和义务相对应，正如马肖所指出的：“正当程序条款的主题可以被解释为追求平等、非人格性和可预期性，这些主题构成了我们最基本的法治理念。”［15］(P52)与契约行政相比，给付行政和服务行政则升华了行政的职能和行政的功能。它要求行政系统要积极地为社会公众提供福利和其他利益，尤其要对处于弱势的社会公众或者群体提供行政救助。这种积极的行政权行使理念也使行政法的基础理论发生了深刻变化。我们知道，西方法治发达国家的行政法从自然公正原理而产出，并根据自然公正原理演绎了相关的内容，其中用行政法控制行政权就是行政法的基本方法论：“议会为社会确立了普遍性规则的框架，那么行政机关就应当按照这些规则进行管理。如果行政机关不依此行事，法院就有权利保证行政机关在议会制定的法律范围内活动。”［16］(P5)而在服务行政的大背景之下，控权理念已经不是一个时髦的东西，因为它已经不能够适应行政权发展的变奏。另一个方面是行政法渊源理论的若干演化。人们认为在专制国家时代，行政系统享有广泛的自由裁量权，因此有关的习惯是行政法的主要渊源；到了民主国家时代，则要求行政权的行使必须有章可循，必须有实在法上的依据，所以成文法成为行政法的核心渊源；进入福利国家时代以后，行政系统由于要为社会公众提供相应的福利，所以行政法的渊源便由原来的制定法发展成了软法，至少可以说软法在规制行政权方面有了一定的空间。这样的变化都表明行政实在法处于一种相对危机的状态，而行政实在法的危机性便使行政法的高级法在规制行政权方面有了巨大的存在空间。笔者注意到，行政法上述两个方面的变化是一个全球化的潮流，这个潮流已经深深地影响到了我国的行政法治。我国在21世纪初期提出了行政职权剥离的概念⑨，该概念的含义是政府行政系统的诸多职能可以由其他社会主体来承担，这个概念的变化也必然会影响到行政实在法的体系构成。2013年12月的中共十八届三中全会提出了社会治理的概念，就是由原来的社会管理转化为现在的社会治理。毋庸置疑，社会治理的概念是整个社会治理机制的变化，也是行政法治在运作中的一个变化，该变化使治理过程更加民主、规范和科学。那种机械地用行政法控制行政主体的权力行使的理念已经有所松动，而那种用行政法直接管理社会公众的传统管理法理念更是失去了存在的空间。这都刻画了一个命题，那就是行政实在法必须得到新的解释。在笔者看来，行政法的高级法不但能够很好地在新的历史条件下解释行政实在法，而且能够给行政法治带来新的契机。那么，行政法的高级法给行政法治究竟会带来什么呢？笔者试从下列方面分析。

第一，行政法高级法具有行政法规范的整合性。行政实在法规范与其他部门法相比显得非常复杂，这主要因为行政实在法的立法主体具有多元性，法律形式具有多层级性［17］(P11)。人们常常用法群性表述行政法在形式上的特征，所谓法群性就是指行政法是由诸多规范构成的法律群，这个特性决定了行政法规范之间存在冲突的概率要比其他任何部门法大很多。我国在2000年制定了《立法法》，当时制定该法有一个大背景，就是在我国法律体系中存在着严重的法律典则不一致的情形，而这种不一致则破坏了我国法制的统一，在法律典则不一致的表现中，行政法的不一致显得尤为突出，因为其他部门法的立法权是相对集中的，而行政法的立法权则非常分散。《立法法》关于法律规范冲突的若干规定也主要是针对行政法的。⑩

从一国法律体系来看，《立法法》和宪法都具有将规范予以整合的功能，但是用一国的实在法来整合部门法规范、来调控部门法之间的冲突似乎是有缺陷的，因为在有些情况下，法律体系本身很难对恶法作出感应，很难对冲突的法律作出合理选择，因为有些相互冲突的法律尤其相互冲突的行政法规范从行政实在法的角度看，冲突双方都具有合法性，这便决定了对行政法规范的整合应当借助于实在法之外的规则体系。行政法的高级法就有整合行政法规范的功能，尤其一些行政伦理准则、一些自然法要素都能够很好地使行政法规范有更高的价值上的选择，行政法合法性的判断标准在行政实在法层面上只能作出形式上的认定，而一些实质要件上的认定就必须和它的高级法结合在一起。

第二，行政法的高级法具有裁量幅度的依据性。行政自由裁量权是行政法的基本问题之一，通常情况下行政自由裁量是指行政实在法为行政职权的行使规定了一个上限和下限，行政主体在上限和下限之间做出一个选择，在这个选择中，对行政主体的要求就是选择的合理性。尽管英美法系国家强调行政法的功能和作用就在于控制行政自由裁量权，然而对一个权力的具体行使过程而论，行政实在法常常是无能为力的，就是说行政实在法并不能够为自由裁量权的行使提供一个具体而明确的答案，提供一个具体的选择标准。因为行政实在法所能做的就是将上限和下限规定清楚，那么用什么样的规则来控制行政主体的选择呢？来控制选择过程中的具体幅度呢？这就牵涉到合理性问题。一个选择是否合理便可以用行政伦理准则、行政法上的自然法和其他高级法来作出判断。在美国的法律理论中就有一个用原则来制约规则的理念，当美国法律强调这些原则时，其中有些原则属于法律范围之内的东西⑪，而有些原则则是法律范围之外的东西，因为原则本身就是相对抽象而非具体的。我国学界近年来非常关注对行政自由裁量权的控制问题，学者们探讨了诸多控制自由裁量权的基准，而我国诸多地方也制定了控制自由裁量权的基准⑫。在笔者看来，行政自由裁量权的控制基准仍然是一个幅度问题，仍然为行政主体的选择留下了空间，说到底，行政自由裁量权控制中的技术要素必须与行政法的高级法结合在一起，这是行政法的高级法在行政法治中的又一个功能。

第三，行政法的高级法具有空白地带的弥补性。在法律渊源的理论中有两个范畴的渊源，一个是正式渊源。所谓正式渊源，就是体现在正式法律文件中的那些渊源形式，将法律渊源划分为两大类别：“即是我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和合乎需要的。所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现以官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。”［18］(P395-396)这些体现于正式法律文本中的法律形式都是行政实在法的内容，所以可以说正式的行政法渊源就是行政实在法。与之相对应另一个是非正式渊源，即没有体现在法律文本中但能够对行政行为起到规制作用的渊源形式。［18］(P395)在我国行政法的渊源体系中，行政技术准则、行政习惯和惯例、行政政策、行政正义标准、行政客体的本质和原则等都是行政法的非正式渊源。［6］(P168-170)在行政法进入服务行政的时代以后，行政实在法在对行政权的规制中表现出了一定程度的不适，这也正是学者们近年来提出和倡导软法规制力的一个原因。深而论之，行政实在法对行政权的规制在行政法治实践中必然会留有诸多空白地带，而且可以肯定地讲，随着服务行政和给付行政的深化，这样的空白地带会越来越多而不是越来越少。那么我们应当怎样来应对行政法的这种空白地带呢？显然真正意义上的真空地带是不可以在行政过程中存在的，也就是说行政权的行使当然要受到相应的行为规则的约束。在行政实在法的约束还不能到位的情况下，行政法的高级法便可以对这样的空白地带予以弥补。

第四，行政法高级法具有主动行政的指导性。行政法在其产生的初期，是一种绝对控权的理念和制度形态，就是通过行政法对行政权进行有效约束，使行政主体仅仅扮演守夜人的角色，人们将这种行政法理论称为“红灯理论”，就是行政职权在面对社会公众时应予以刹车。后来人们提到了“黄灯理论”，就是一方面行政法用来控制行政权，另一方面行政主体渗入到社会生活中应当以相应的程序而为之。后来的“绿灯理论”则强调为了使行政主体为社会提供公共服务，可以在受到较少制约的情况下介入到公共生活空间之中。上面已经指出，进入21世纪以后人们强调服务行政和给付行政就是让行政权的行使由被动变为主动，在这里就有一个非常敏感的问题，那就是当我们倡导行政权行使的主动性时，行政法规范究竟要扮演什么角色呢？是不是让行政法对行政权的规制淡出呢？在笔者看来，我们应当作出否定的回答。我们可以让略显滞后的行政实在法在对行政权进行规制时不再像以前那样将焦点集中在控制行政权上，甚至让一些滞后的行政法规范淡出行政法体系、淡出行政法的规制过程，而行政法的高级法作为一种相对恒定的东西、作为一种包含了正义价值的东西，应当强化对行政权的规制。即是说当行政主体主动行使行政权时，应当从行政权的高级法中寻求更多的支持和指导。

注释：

①根据《立法法》的规定，我国的行政法体系分成四个层次：第一个层次是行政法律，就是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的行政法文件；第二个层次是行政法规，就是由国务院制定的正式的行政法文件；第三个层次是地方性法规，就是由地方省级人民代表大会等制定的行政法文件；第四个层次是政府规章，包括部门规章和地方规章两个范畴。应当说明的是该法没有将行政规范性文件作为行政法体系的构成。

②美国学者就系统研究了美国宪法的高级法背景，宪法的高级法究竟怎么样确立，这是一个较为复杂的问题。在西方法学理论中，常常将有关的自然法作为宪法的高级法，也有学者将一些伦理准则作为宪法的高级法。

③《立法法》虽然对我国的法律体系进行了层次上的构造，而且确立了上位法和下位法这样的概念和相互关系，但是《立法法》在上下位法关系的确立上还存在一些疏漏。例如政府规章与法律之间不存在相邻关系，而它们的上下位关系究竟如何处理呢，该法并没有给出一个明确的答案，这便导致在法治实践中，一些较低层次的下位法常常直接援用法律，乃至于宪法的相关条文。在笔者看来，《立法法》应当确立严格的上下位之间的相邻关系，通过相邻关系的确立，使法律体系的结构显得更加严谨，层次更加分明。

④最高人民检察院法律政策研究室所编撰的法规大全中提出了《宪法及相关法》的概念，其将这类相关法做了较大的拓展，如《国籍法》《戒严法》《集会游行示威法》《引渡法》等都被视为宪法性法律。

⑤法律体系与法治体系是有严格区分的，法律体系在通常情况下所指的是通过立法行为建构法律典则体系，它是一个相对静态的东西。而法治体系则包括了立法行为、执法行为、守法行为等与法律运行有关的治理体系，它应当是一个相对动态的东西，一国的法律理想和法制目标应当是后者而不是前者。

⑥从理论上讲，行政法作为一个部门法，其立法权应由立法机关行使，但是在现代以行政权为核心的国家政权体系中，行政系统享有了非常大的行政立法权，这是现代国家的一个普遍趋势。

⑦宪法关于行政权与其他国家权力关系的规定、宪法关于行政系统在国家政治体制中地位的规定、宪法关于行政系统内部构成的规定、宪法关于行政机关所能够行使职权的规定、宪法关于公民权利与义务的规定、宪法关于基本国策的规定等都是宪法中所体现的行政法的规范行使。

⑧现代福利国家的概念已经在有关国家的宪法中有所体现，例如德国基本法就确定了德国作为福利国家这一国家特征，而在福利国家的行政权行使中，行政的积极性是一个非常显著的特征。

⑨行政职权剥离是指行政系统将一些传统行政权从自身手上转移出去，让其他社会组织或者事业单位来行政，这是行政改革的一个重要方式，通过行政职权剥离，减少行政系统对私人空间的干预。

⑩参见《立法法》第79条、第80条、第82条、第83条、第84条、第85条等。

⑪所谓原则制约规则是指法律主体在适用法律时若遇到规则之间的争议或者该规则在一个具体案件中不能合理地确定法律权利和义务时，法律主体便要从有关法律原则中寻求答案，也许在该案的处理中，规则的内容是明确的，但它也应当受到原则的制约。

⑫例如《青岛市市南区财政局行政处罚自由裁量基准制度》、《陕西省建设行政处罚自由裁量权适用规则》、《海南省行政处罚自由裁量基准制度》、《双峰县水利局行政处罚自由裁量权基准制度》。

［1］(美)爱德华·S.考文.美国宪法的“高级法”背景［M］.强世功，译.北京：三联书店，1996.

［2］(美)丹尼斯·帕特森.布莱克维尔法哲学和法律理论指南［M］.汪庆华，等译.上海：上海人民出版社，2013.

［3］(英)罗德·黑格，马丁·哈罗普.比较政府与政治导论［M］.张小劲，丁韶彬，李姿姿，译.北京：中国人民大学出版社，2007.