中西方贿赂犯罪刑罚策略的行为法经济学分析

2015-04-11余高能

陕西理工大学学报(社会科学版) 2015年4期

余高能

(西北大学法学院，陕西西安710127)

贿赂犯罪是一类具有严重社会危害性的职务犯罪，如何制定切实有效的反贿赂犯罪刑事法律，是一个有着重大理论和现实意义的课题。单纯的法学研究只关心社会公正和制度建构而对犯罪行为本身和法律的实际效果缺乏科学认识。与之相比，心理学通过分析行为动机和信念揭示人类行为的认知过程，经济学长于成本收益分析和利益诱导。行为主义法与经济学(behavioral law and economics)则将此三者有机结合，以经济学和心理学的理念和方法研究法律制度，使人们对法律问题的认识更贴近现实，使法律制度的建构更富有实效(effectiveness)。

行为主义法与经济学对于研究贿赂犯罪及其立法再合适不过。贿赂犯罪涉及行贿受贿双方一系列的决策互动和博弈，如是否行贿、是否接受贿赂、是否为行贿人谋利益、被欺骗后是否举报等。其间，既有合作的空间又有风险和不确定性，如来自犯罪人内部的投机行为、举报行为和来自外部的侦查和审判活动。在犯罪人决策过程中，某些心理因素起着关键性的作用:是否主动行贿涉及信任问题，是否为行贿人谋利益涉及互惠心理，是否举报涉及高成本的报复行为。而对于双方来说，决定介入贿赂犯罪意味着给社会带来负外部性问题。对于立法者来说，思考的方向和策略则正好相反。所有的法律机制都应当经过认真设计，以使其对贿赂犯罪人不利并使犯罪决策变得更加困难。也就是说，切实有效的反贿赂犯罪立法应当以行为主义法与经济学理论为指导。

行为法经济学或称行为主义法与经济学在西方正方兴未艾。除开从总体上对犯罪和刑罚的行为主义法与经济学研究外，国外对于贿赂犯罪及其立法的行为主义法与经济学研究也不乏其例。例如互利性、负外部性以及刑罚对贿赂犯罪决策的影响［1］，贿赂行为的契约特征［2］，策略性地设置贿赂犯罪的核心要件［3］，刑罚幅度与非法获利数额的关系［4］等。相比之下，国内对于贿赂犯罪及其立法的行为主义法与经济学研究显得凤毛麟角。本文从传统逻辑和行为法经济学两种截然不同的角度对中西方贿赂犯罪刑罚策略加以对比分析，揭示各自的利弊优劣，以便为刑事立法提供一种新的理论参考。

一、中西方贿赂犯罪刑罚策略的异同

(一)差异:与受同科和与受异科各有侧重

比较中西方关于贿赂犯罪的刑事立法，一个明显的差异就是行贿罪与受贿罪的法定刑设置。中国刑法中行贿罪的法定刑相对于受贿罪总体上明显较轻，而多数西方国家的刑法则采取了与受同科的原则。《中华人民共和国刑法》第164条和第389条分别规定了给予公司企业人员行贿罪和向国家工作人员行贿罪，第163条和第385条则分别规定了相应的受贿犯罪。就私营部门而言，犯受贿罪数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;犯行贿罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。就公共部门而言，犯受贿罪的，其法定刑分为四个档次，最高法定刑为死刑并处没收财产，而犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。比较这些规定，可以发现无论公共部门还是私营部门，无论从刑种还是刑度上看，行贿罪的法定刑较之对应的受贿犯罪均明显较为轻缓。

与之不同，多数国家的刑法典中受贿罪与行贿罪法定刑在总体上或主刑的规定上保持一致。《德国刑法典》［5］第331条受贿与第333条行贿的规定各有两款明确了法定刑，二者内容一一对应并且法定刑完全相同，各自的第1款都是“处3年以下自由刑或罚金”，各自的第2款都是“处5年以下自由刑或罚金”。《法国刑法典》［6］第432-11条、第433-1条、第433-2条分别规定了几种情形的贿赂犯罪，但每一条都同时包括受贿与行贿，而且都只规定受贿罪的法定刑，对于行贿罪的规定则都是“处相同之刑罚”，即处10年监禁并科150000欧元罚金。类似的还有《朝鲜人民民主主义共和国刑法典》［7］。该法第242条规定:“非管理工作人员行贿或者受贿的，处2年以下劳动改造。”第257条规定:“管理工作人员行贿或者受贿的，处2年以下劳动改造。贿赂数额巨大，或者强迫他人给予贿赂，或者机关责任人受贿的，处4年以下有期徒刑。”《意大利刑法典》［8］第321条为行贿人规定与受贿人相同的法定刑:“第318条第1款、第319条、第319条-2、第319条-3以及与第318条相联系的第320条规定的刑罚，也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予或者许诺给予钱款或其他利益的人。”《菲律宾刑法典》［9］第212条规定:“任何人向公职人员提供前述条款中规定的对价、许诺、礼物的，处与受贿公职人员相同的刑罚，但剥夺资格与暂停资格除外。”英美刑法在法定刑设置方面对于行贿和受贿历来都是一视同仁。它们通常将行贿犯罪和受贿犯罪规定在同一法条之内并为二者设置统一的法定刑，或者分条规定各自的罪名但使用专门的法条规定统一的法定刑。前者如英国1906年《预防腐败法》第1条以及《美国法典》第18编第201条的规定，后者如英国1889年《公共机构反腐败法》及2010年《贿赂法》。

(二)共同点:特别自首制度集中适用于行贿方犯罪

虽然贿赂犯罪作为典型的对向性犯罪，存在受贿者与行贿者双方，但从各国(地区)立法通例来看，贿赂犯罪特别自首制度所适用的犯罪类型主要集中在行贿罪与介绍贿赂罪这两个罪名。对于受贿罪，多数国家(地区)都没有设置特别自首制度。《中华人民共和国刑法》第164条第3款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。”第392条第2款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条“关于正确贯彻宽严相济刑事政策的问题”规定:“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数。在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。”中国台湾地区《贪污治罪条例》第10条规定，犯行贿罪后六个月内自首的，免除其刑;逾期六个月自首的，减轻或免除其刑。1996年《俄罗斯联邦刑法典》［10］第291条规定:“如果公职人员进行索贿，或行贿人主动向有权提起刑事案件的机关举报行贿事实的，行贿人可以免除刑事责任。”《阿尔巴尼亚刑法典》第213条第2款规定:“在追究刑事责任以前己经自首的行贿人，不负刑事责任”。《蒙古刑法典》第131条附则规定:“行贿或者介绍行贿的有罪人，如果是在行贿以后即行自首的，免除他的刑事责任。”印度1988年《反腐败法》第24条规定:“在审理公务员受贿案件时，如果某人供认他已经送给该公务员合法报酬之外的酬金或者物品，那么，不得对其提起诉讼。”《捷克斯洛伐克刑法典》第184条规定:“仅因他人向自己要求交付或者应许贿赂的，或者自动并立即将贿赂行为向检察长或者人民公安机关报告的，不负交付贿赂和间接贿赂的刑事责任。”［11］《保加利亚刑法典》［12］第263条规定:“如果由于公职人员的勒索而赠送、建议或者允诺贿赂，并立即自动向政权机关告发的，不受处罚。”

二、贿赂犯罪刑罚策略的传统逻辑

(一)与受异科:基于行受贿双方作用与危害不同而承担不同的法律责任

与受异科的传统逻辑主要可以归结为两个方面。其一，对于行受贿双方作用与危害的不同评价。有观点认为，行贿是本，受贿是标，受贿行为是行贿行为的直接结果，没有行贿就没有受贿，严惩行贿的策略是治本措施。这种认识在1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》中有所体现。该条例第六条第三款规定，“凡胁迫或诱惑他人收受贿赂者，应当从重或者加重处刑。”但是进一步考察双方与所侵害法益的关系，可以发现只有执掌公共权力且滥用这种权力的人才能最直接、最容易、最经常地侵害这种权力。其他人想要利用公共权力谋取私利，只能通过执掌公共权力的人员间接实现。就对公共权力法益的侵害而言，行贿只是一种外因，相对受贿居于次要地位。尽管除了索贿之外，往往是先有行贿才有受贿，行贿人为始作俑者，但是如果掌握公共权力者面对诱惑不动摇，行贿人就不能得逞。受贿罪主体的特定身份和特定义务决定了其必须承担比行贿者更重的法律责任。刑法必须重点打击直接使侵害行为得以完成的受贿行为上。对此，沈家本早就指出，“夫法者，官吏主之，法之枉不枉，官吏操之，则其罪亦官吏任之。不论所枉者何事，皆应以官吏当其重罪，此一定之法也。”［13］奥地利刑法称行贿罪为“引诱违反义务罪”［14］，明白无误地揭示了行贿罪的实质是引诱公务员违反义务，表明了行贿行为相对于受贿行为的从属性质。其二，依责问罪、从严治吏的考虑。正如沈家本所指出，“以执法之人而贪利曲断，骫法而法坏，故问罪加严，尚是整饬官常之至意。”［13］

(二)与受同科:强调行受贿双方的行为关联与对向关系

与受同科的传统逻辑主要体现在对于行为关联与对向关系的强调。贿赂犯罪作为一种“权钱交易”，天生就是一种双向活动。受贿与行贿互为条件、互为因果，具有对合性，二者侵犯的直接客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性。在贿赂犯罪中，两个不同主体的不同行为共同侵害公共权力法益，受贿亵渎公共权力，行贿腐蚀公共权力，离开任何一方，公共权力的法益都难以受到实际的侵害，所以刑法应当同时处罚两种行为。在索贿的情况下，法律虽未将行贿方的行为规定为行贿罪，但这并不能否定双方的依存关系［15］。同时，受贿与行贿之间的依存关系和紧密联系，意味着二者在犯罪的性质、特点、程度、规律上相同或相关，就侵害的作用而言，二者难分伯仲，这就要求刑法在应对二者时的共通性和相关性，其直接体现就是二者法定刑种类和幅度在总体上的一致性。总而言之，对向关系是与受同科刑罚策略的主要理论根据。

三、贿赂犯罪刑罚策略的行为法经济学分析

(一)与受异科:有利于分化瓦解犯罪与发现犯罪和获取证据

从行为法经济学的角度看，与受异科的刑罚策略能够充分利用贿赂困境来分化瓦解贿赂犯罪。作为贪利性犯罪，贿赂犯罪人通常都以追求个人利益的最大化为目标，但也不排除报复心理的存在;在犯罪交易中，双方的成本与收益呈非对称性;双方均面临着来自内部与外部的双重风险，是“存在于法律阴影下的契约行为”，同时又具有相互依赖性;基于其受害人的间接性，贿赂犯罪的社会危害具有一定的模糊性;基于其固有的秘密交易属性，贿赂犯罪证据大多具有间接性。在贿赂犯罪中，行受贿双方各自都面临着两种困境。在是否行贿的问题上，行贿人面临行贿带来的诱人利益与担负受对方欺骗或被司法机关发现之风险的二难选择;事后在未达目的时，行贿人面临寻求报复与承担其高昂代价之间的二难选择。受贿人同样面临两种困境。在是否接受贿赂的问题上，受贿人面临诱人的贿赂与冒被司法机关发现之风险的二难选择;在是否为行贿人谋取利益问题上，受贿人面临行贿人举报与外部侦查两种风险。立法者应充分利用贿赂犯罪人双方所面临的不确定因素，极力摧毁犯罪人之间的相互信任、增加各自的犯罪成本，减少贿赂犯罪的负外部性。利用贿赂困境比调控刑罚幅度更为有效，因为前者是贿赂犯罪所固有的，而后者则有其极限。与受异科的刑罚策略可以充分利用行受贿双方固有的对立、矛盾关系，通过确定行贿人罪轻甚至无罪，为其设立足够的利益，保护贿赂犯罪中的一方而打击另一方，从而对贿赂双方产生巨大的离心力，促使双方关系向怀疑、提防和不稳定方向发展，提高贿赂风险，最终达到遏制贿赂犯罪的效果。

除此之外，从发现犯罪和获取证据的角度看，与受异科也有着十分重要的现实意义。由于贿赂犯罪大多是行贿人与受贿人单独接触，隐密程度高，对外信息稀少，无特定被害人，难以被司法机关获知。定案的主要依据往往只有腐败分子的供述、证言和贿赂物，确认受贿者的罪行，最有力的证据往往是行贿者的证言;而确认行贿者的罪行，最有力的证据则往往是受贿者证言。由于受贿人往往担任一定职务，有的甚至有相当高的级别，而行贿人一般未担任职务或级别相对较低，将行贿人作为首先突破的对象并由此突破受贿人显得更为容易或可行。司法实践中，从行贿人处获取相关证据对查办贿赂案件至关重要，很多情况下甚至是侦破受贿案件的前提和基础。因此，为了打击受贿犯罪，有必要对行贿人从轻处理。

与受异科与特别自首制度在立法目的和理论依据上有相通之处，二者均以分化瓦解犯罪人为出发点，但二者的法律性质和对犯罪决策的影响却存在明显差别。从法律性质上看，与受异科是法定刑上的区别对待，是立法上的差异，而特别自首制度司法者需要考虑的量刑情节。也就是说，法定刑方面的从宽是无条件的，而量刑方面的从宽是以自首为前提的，是有条件的。从对犯罪决策的影响看，与受异科对于行贿人的影响力以及带给受贿人的不确定性更为显著，因为其从宽幅度和确定性均明显大于特别自首制度。

(二)与受同科:有利于发挥刑罚的表达功能与公正的效用

与受同科忽视了行贿受贿双方关系中的和谐性和统一性，个案效果明显较差。与受同科意味着行受贿双方中的任何一方在证明对方构成犯罪的同时也在证明自己犯罪，其结果常常导致行贿受贿双方利益更趋一致，使二者关系从矛盾、对立及不稳定状态向合谐、统一及稳定状态发展，它不但使双方满意成功的交易也难以暴露，而且使双方不满意不成功的交易难以暴露出来，因为以自身为代价使对方受到惩罚不符合大多数人的行为决策逻辑。可见，与受同科这种理想化的刑罚策略在实践中似乎很难实现。

然而，刑事立法在考虑刑罚的个案效果时却不应忽视刑罚对社会整体所产生的道德影响。除了威慑功能之外，刑罚同时也会对每一个社会成员产生一定的道德影响。从某种意义上说，“刑法本身及其适用补充和强化了正规教育以及其他非法律途径对人们产生的道德影响。”［16］费因伯格(Feinberg)认为刑罚具有其他制裁措施所缺乏的象征意义或表达意义:“刑罚是一种代表权威部门自身或以其名义施行刑罚者表达憎恶、愤怒态度，以及反对、斥责等评判的传统机制。”［17］他将此称之为“刑罚的表达功能”(the expressive function of punishment)。也就是说，刑罚有助于塑造个体通过社会化所获得的基本的社会价值观念和社会规范。此外，我们不能忘记公正本身所具有的经济价值。套用经济学的术语，公正本身就是一种效用(utility)。美国刑法学家保罗·罗宾逊(Paul H.Robinson)将其称之为“公正的效用”(Utility of desert)［18］。直觉告诉我们，公正的刑罚应当比不公正的刑罚更能有效地预防犯罪。“严格责任、行政犯以及针对轻微犯罪的明显不均衡的刑罚，从经济学角度看似合理，但却存在破坏法律公正性、削弱刑罚威慑功能的风险。”［19］宽大行贿者有利于查处腐败分子，避免了司法机关一无所获，社会效果好，但其法律效果却值得怀疑。揭发受贿的行为本身属立功行为，应该从宽处理，但是当绝大多数行贿者都被免于处罚时，惩罚和预防行贿犯罪的刑法条款实际上就被架空了。

在论及刑罚的分配原则时，保罗·罗宾逊区分了道义性该当(Deontological Desert)和经验性该当(Empirical Desert)。二者均聚焦于“犯罪人的可谴责性”，认为刑罚应当与犯罪人的可谴责性相匹配。道义性该当源于先验的道义观念，提出了独立于个体或者共同体的纯粹正义原则，具备了最大限度的道德性和普适性，但由于道义性该当之正义论证过于纯粹和抽象而致该理论不具备可操作性。经验性该当在衡量刑罚时并非依据先验的道义观念而是依靠共同体正义直觉，它通过对共同体的正义直觉进行经验性总结而得出某一犯罪人的可谴责性在刑罚连续体中的恰当位置。经验性该当意图通过对犯罪行为施加社会影响来规范社会公众的行为，有很强的操作性和实效性。这种“正义直觉”是公众通过社会生活而内化的正义性情感，能极大增强刑法之效力［20］。他同时还指出了刑罚配置中的一个重要现象:人们往往对于某一具体犯罪刑罚尺度的相对值有着共同的看法而对于其绝对值难以达成一致的见解［18］。由此出发，立法者在配置贿赂犯罪的法定刑尺度时除应考虑法定刑尺度的绝对值外，也应对法定刑尺度的相对值给与足够的重视。

四、影响刑罚策略选择的关键因素

对于两种刑罚策略的评价与选择需要考虑三个方面的问题。第一，公正优先抑或效率优先?与受异科是否会影响司法公正和社会正义?“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”［21］然而，绝对的司法公正永远只是立法者与民众心中的终极理想。现实社会中，为寻求正义而有所妥协的协商性刑事法律制度正在逐渐被人们所接受。这种妥协在刑事实体法中表现为对于特定对象的特殊待遇以及自首、立功、时效、赦免等制度;在刑事程序法中表现为辩诉交易、污点证人制度、简易程序制度以及刑事和解制度等。第二，防患于未然抑或降低损害?在打击贿赂犯罪的问题上，遏制源头与侦查需要之间存在着明显的冲突。对于刑法来说，惩治贿赂犯罪不是一次性的博弈(one-shot game)，而是长期的多次的重复博弈。除了注重单个贿赂案件的个案效果之外，立法还应当考虑反腐败工作的长远效果和整体效果，而与受同科所强调的正是这一点。单从理论上讲，遏制源头比侦查需要更为重要，与受异科的刑罚策略显然不利于从源头上预防贿赂犯罪;但是从现实的角度看，只有发现并证明已经发生的贿赂犯罪，使其受到实际的惩罚，刑法预防犯罪的功能才能最终实现。与受异科正是从这个角度出发的，尽管其对侦破贿赂案件的积极效果有待证实。第三，社会文化背景。中西方有着完全不同的社会文化背景。中国社会中的官本位与等级特权思想非常浓厚，而西方社会中的平等观念广泛存在。与受同科的刑罚策略能否与中国社会无缝链接也是一个需要研究的问题。

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