行政规划法律属性的三维度量——以司法救济为导向

朱军（东南大学 法学院，江苏 南京211189）

行政规划法律属性的三维度量
——以司法救济为导向

朱军
（东南大学 法学院，江苏 南京211189）

行政规划作为现代行政行为法发展的产物，其在行政法领域的地位越来越突出，但是该行为定性的复杂程度制约了其发展，尤其是在缺少司法救济空间的情况下。行政规划行为在时间、空间、内容以及考察视角上的不同，导致了其在行为定性上存在争议。过程维度的阶段型界定、层级维度下的递进性界定和内容维度下的铺陈式界定，在司法救济上各有千秋。处理好不同维度下行政规划的性质与司法救济的关系，是行政规划法领域至关重要的问题。

行政规划；行政过程；司法救济

随着社会变迁和行政法学的发展，单纯的性质单一的依职权行政行为和依申请行政行为分类已经难以适应于社会的发展和行政机关行政方式的多元化。而作为行政机关职能变迁史见证之一的行政规划①此处行政规划在大陆法系国家以及我国台湾地区称为行政计划。的发展则更是体现了“计划行政”理念在行政法学上的深刻映照。在大陆法系国家，行政计划的研究由来已久，而无论是“计划”还是“规划”其浓重的行政色彩是显而易见的。而在我国，“行政法学界对行政规划尚无深入研究”［1］。但是，随着有关行政规划、征地拆迁、公共建设的发展，行政法学界尤其是年轻学者对于行政规划的重视程度也有很大提高。虽然最近行政规划的研究趋势在视角上呈现多样化，在成果方面已经较为丰富，但关于行政规划的基本问题还没有理清，更难说统一。而对于一个法学概念、术语来说，其最基本的问题就在于定性。此在行政规划的研究方面更为突出，因其与一国经济发展模式和社会治理方式紧密相关，且不同历史阶段其所反映的行政执法理念不甚相同，进行比较研究和借鉴也可谓困难重重。仅就行政规划范围的内涵和外延来说，大陆法系国家行政习惯和法律规定也多有差别。

行政规划的研究出发点是为了规范行政机关的行政行为，保障规划相关行为中相对人的合法权益，而其最终的落脚点也在于利用实体、程序等方面手段使有关行政规划的行为合法化、程序化、规范化。也就是说，无论从其出发点还是落脚点考虑，行政规划的司法救济都可谓是重中之重。但是，司法救济离不开其法律属性的界定，尤其是我国行政诉讼法有关具体行政行为和抽象行政行为的划分更凸显行政法上行为定性之重要。

根据上述介绍，笔者认为，行政规划的法律属性在我国特有的诉讼体制下应予以重新梳理和定位。笔者试从三个维度对行政规划目前的研究加以论述和探讨，并建议从行政规划司法救济的角度予以重构。

一、过程维度下阶段型界定：行政过程论角度

行政过程论起源于日本，最早是日本著名行政法学者远藤博也教授、盐野宏教授等倡导提出的。其主要针对行政法的发展，原有的静态研究行政行为以及注重结果的行政行为研究范式难以应对公民对于行政参与权的诉求。正如周佑勇教授所言：“在现代社会，行政主体与行政相对人之间的关系已经从结果拓展到了过程，使得相对人拥有了程序上的参与权和了解权。”［2］而对于行政规划来说，其过程性、参与性程度很高，并且程序的重要性显然

并不弱于实体。从该角度出发给予行政规划以定性具有现实意义。立足于过程论的内涵，笔者认为行政规划应分为以下阶段：

第一，规划前准备行为，即行政机关根据社会发展情况，依据法律授权而应该对某一区域内事务加以规划。也即规划必要性和有无规划权的考虑。此时行政机关所从事的一系列行为，如规划权力确认、社会调查、民意汇总、发布公告等，都是一种行政事实行为，其并没有特定的行政相对人，只是履行一般工作程序。此类行为也当然不具有可诉性，也无司法救济之适用空间。

第二，规划制定行为，即与制定规划相关的行政机关做出所有行为。此时规划制定行为由于机关不同，其规划本身的属性和位阶也不同。我国台湾地区的行政计划内涵中就包括预算，而“预算决议属于广义立法权”［3］。此时的规划制定权则属于立法机关，其做出的行政计划性质则应属于广义法律层面，而从形式意义上来看此处称之为“行政计划”已有些许不妥。此时的救济渠道显然已经超出了行政本身所能包含的意义，也很难纳入现行行政诉讼法规定的受案范围。当然，其他类型的行政规划制定行为属性为何，存有争议。有学者认为，该阶段制定行为可谓 “规划确定行为”，“对行政规划的性质有着决定性影响的是‘确定规划'阶段，这个阶段是行政规划的完成阶段，规划的确定意味着规划的完结。如果说行政规划具有‘最终处理性'的话那么就是‘确定规划'使行政规划具有了最终处理性。”［4］笔者大体上同意上述观点，但其所谓的 “最终处理性”，笔者认为其操作性亦有待于商榷。

第三，规划实施行为，又可谓规划执行行为。此处规划无论是作为一种法律性的规范性文件还是作为行政行为，其本身已经上升到了“依据”的高度，此时考虑司法救济显然已经超越了对行政规划本身的讨论。规划执行过程中很可能会出现一系列问题，如：土地征收、房屋拆迁等。可见，此时的行政行为形态也已经以另一种方式出现，如行政处罚、行政强制、行政征收等。此类广义“规划类行政行为”可以纳入其他方面另行探讨。

第四，规划后续执行行为，其内容更为庞杂、琐碎，但其定性较为简单：纯粹行政事实行为、传统类型行政行为等。以行政过程论为视角对行政规划行为进行解构，从各个不同阶段加以分析并对其性质进行界定，能让行政规划行为本身更易于理解；以司法救济为主轴附带以时间递进为线索建构起行政规划的过程脉络，也能让行政规划行为本身变得更为清晰。但笔者认为，此方法有以下弊端：其一，正如上面在论述过程中所述，即使将行政规划行为划分为不同阶段进行定性，其实在划分阶段的同时也已经间接地或者是隐含着已经定性。这种“反向逻辑”显然并不能有助于问题的解决，反而进一步带来定性上的混乱。其二，在决定行政规划行为属性的关键阶段——规划制定行为 （规划确定行为）出现了核心要素的难以确定，也即所谓的“最终处理性”问题。通过计划确定，得以对规划的合理性进行统一考虑，并且对于包含所有准许和后续措施做出决定。但是我们不可忽视的是我国的行政规划领域并没有如德国一般的确定程序，因此也无法单纯立足于确定行为来对行政规划行为进行定性。其三，这种阶段式的解构完整行为显然难以避免其可能带来的体系混乱现象。也即只有解构而无重构。这样势必无法为行政规划行为进行司法救济这一终极目的提供服务。

二、层级维度下递进型界定

(一)法规性规划与非法规性规划

此种分类是从形式上对于规划行为所做的整理。前者是指以法律、法规的形式表现出来的规划，属于广义的概念法学范畴；后者指的是通过其他文件形式表现出来的。正如学者认为的：“在实践中，行政规划存在的具体形式有时被冠以‘规划'或‘计划'字样，但有时不一定冠以‘规划'或‘计划'字样，而是以一定的公文形式表现出来，诸如‘目标'、‘政策'、‘纲领'等。”这里所谓的行政规划具体含义，也与大陆法系行政计划所包含的内容相似。

有关法规性规划，也即把规划视为法规命令，其产生的法律效果是针对不特定多数人的抽象效果，类似于法规命令所具有的效力。“行政规划公布后，对于公民权利的限制和侵害，仅仅具有抽象的可能性，并非必然的要发生。要是这种可能性变为现实，必须要依照规划的内容、方法、步骤或措施等由行政机关做出具体行政行为，规划才能对有关公民产生具体的法律效力，抽象的法律效果才能被具体化。”［5］我国台湾地区法律事务中也有此类观点，如台湾 “行政法院”1977年判字第738号判决谓行政机关基于自身的职权，公告实施一种计划，是针对一般不特定的人为一种抽象的规定，并没有针对特定的人和具体事件进行个别的、具体的处置，因而不属于具体行政行为，不得对其提起诉愿［6］。非法规范性规划的内涵较为丰富，接下来将进一步分析。

(二)行政法律行为与行政事实行为

行政事实行为是指“行政主体以不产生法律拘束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为”［7］，也可谓“与精神作用及其内容无关，对客观地做出行为的事实或其结果，发生一定的法的效果的

行为”［8］。把非法规性规划的一部分纳入到行政事实行为，而另一部分则属于行政法律行为亦即行政行为。行政规划有强制性规划和非强制性规划之分，后者对于一般大众来说其并不具有侵害性，因此也就不会产生司法救济的问题。

有关行政规划是行政行为抑或是事实行为方面，笔者认为可以采取两种标准。其一，“权益保护说”：即从保护相对人权益角度出发进行鉴别。如果该规划行为对于相对人或者一般公众的实质利益发生直接的侵害，且这种侵害对于行政机关来说是能够预见或者能够避免发生的，则该规划行为即为行政行为，否则应该称其为事实行为。此说也符合诉讼法有关“法律保护可得利益”的精神。但此处涉及到反射利益的问题，也即公民基于行政规划行为所得的反射利益应否得到保护。反射性利益，是指法律为了公共利益目的而在运行的过程中及事实上使个人获得的利益。“法律保护利益说”认为：“因为法律并不以保障私人利益为目的，因此个人对于行政机关并不享有对其的请求权”［9］。根据此学说，司法只为法律保护的利益（即权利)提供救济，对于其他的利益如反射性利益等皆不提供救济管道。而现代国家普遍采用的“值得保护利益说”的主张与“法律保护利益说”不同，“它认为在判断提起撤销诉讼者是否具有法律上的利益时，不应以实定法的规定作为判断标准，而要看受违法行政行为损害的利益是否值得以司法的途径予以救济保护。这样就把某些事实的利益，如反射性利益等包括了进来”［10］。其二，“程序标准说”：即行政程序（规划行为制定程序）应属于事实行为还是行政行为。笔者认为，规划行为制定的程序与行政执行规划行为性质一样，都属于一种事实行为而非行政规划行为本身的内涵。程序本身并不能对当事人的实质利益做出改变，此处并非否定行政程序的重要性。

(三)具体行政行为与抽象行政行为

排除行政事实行为，规划行政行为又可以分为具体行政行为和抽象行政行为两类。此处的划分也是与我国行政诉讼法关于受案范围的限制规定相契合。将行政规划视为具体行政行为，即此类行为对行政相对人的实质利益产生影响，并发生行政法上的权利义务关系。此处将规划行为视为具体行政行为势必会产生一定疑问，一般意义上的具体行政行为发生的法律效果是产生、变更或消灭相对人的权利或义务，但是显然行政规划是很难做到的。此处有学者认为：“其特殊性在于它产生的直接法律效果是对相对人的权益进行影响和限制”［11］。此说法有一定的合理性：首先，它符合诉讼法上权益保护扩大化的趋势，对公民权益进行范围更大、程度更深的司法救济。其次，该说法也有利于更好地规制行政规划，使之纳入到司法监督的范畴，对其法治化、规范化起到一定作用。最后，能够有效解决我国目前行政程序法缺失带来的“程序失范”危机，从而在一定程度上缓解社会矛盾。

此处的抽象行政行为与上述提到的法规性规划之间的关系也很微妙。法规性规划是一种广义理解的规划行为，其是否为行政行为尚有待商榷。从上述结论可知，法规性规划是一种立法机关做出的具有法律性质的行为，其与具体行政行为在主体、效力层级、效力范围、监督手段、救济方式等方面存在很大区别。由此可知，作为抽象行政行为的行政规划本身仍属于行政行为的范畴，只不过其在不能直接诉讼而获得司法救济层面与法规性规划“不谋而合”。

三、内容维度下铺陈式界定

有关行政规划的性质，上述两种表达方式有其各自的优势，但是适用范围不是很广泛。按照行政规划已有的内容作性质上的分类，以一种简单的铺排而展开则较为常见。

德国学者平特纳教授依照行政规划的内容和性质分为四类：其一，具有普遍约束力的计划。其中又可分为阻止性计划，用来禁止违反计划的行为，而不是积极提倡的行为；创设性计划，规定一定的行为；具有普遍约束从属效力的工程计划。其二，影响性质的计划。既不禁止又不强制，而是旨在助长推动某项工作。其三，具有内部约束力的计划。又可分为不同层次的土地计划；预算案。其四，信息性质或远景设计。不产生约束力，但应促成一定的预测，如中期财政计划、州发展规划等。

我国台湾地区学者李惠宗教授在其《行政法要义》一书中，对行政计划进行定性分类时亦采用此种方法，其中提到了六种性质的行政计划。(1)法律规范性质行政计划。某些行政计划具有法律规范的性质，直接拘束国家各机关及人民之效力，如预算书。(2)法规命令性质的行政计划。法律授权于行政机关就法律执行的细节予以具体化的计划，乃具有法规命令性。(3)行政规则性之行政计划。行政规则包括关于机关内部之组织、事务之分配、业务处理方式、人事管理等一般性规定，以及为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准。(4)地方自治规章之行政规划。(5)行政处分之行政计划。通常其具有一般性与抽象性，但行政行为不因其具有一般性与抽象性即可否认其为行政处分。(6)事实行为之行政计划。属事实行为，不发生规范效力之行政计划,如：行政执行计划、有属行政指导性质的 “诱导性计

划”。上述分类较为精细，可谓是该方法的代表者。并且根据其分类和表述，我们可以对其司法救济的可能性加以探讨。前两种法律规范性质和法规命令性质都具有“立法”色彩，显然无司法救济的可能。而是否可以依据宪法对之进行立法不作为的宪法审查，则属于另一问题，不做详述。而第四种地方自治规章之行政计划应参照之。第三种行政规则性和第六种事实行为，在我国大陆行政诉讼法中皆属被行政诉讼法及其相关司法解释明令排除于诉讼之外的行为。而第五种行政处分之行政计划，应属于大陆地区理解的具体行政行为意义上的行政规划。

上述铺陈式表述行政计划的性质，是从内容的角度上对行为的具体含义进行的分类描述。但该类分析也有其天然的弊端。首先，必须要对行为本身定性，这种分类或许称不上实质意义的性质分类。另外，这种简单的铺陈对于分析现实中发生的行政规划行为的个性和特征没有方法论上的意义，其应对新型行政规划行为面前将失去应有的功能，而又必须诉诸解释学的手段。

四、结语

面对行政规划的复杂性质，要想对其进行司法救济，定性难这一“鸿沟”必须跨越。以上三种维度的思考都具有一定程度的理论和实践意义，但是其各自弊端也在司法救济这一如检验真理的 “照妖镜”面前“无处藏身”。单纯依赖其中任何一种路径都无法完成定性到司法救济这一“鸿沟”的“贯通”。因此，只有综合运用以上三维度的“立体”思考方法，在实际定性中，运用利益衡量和价值判断的科学方法，对行政规划行为的性质具体把握。其中两个方面最为重要：第一，法律效果的考量，也可称为“约束力”、“拘束力”层面的考量。无论任何方法，对于行政规划行为作出评价都离不开法律效果。行政行为的核心也即法律效果的表达，如果无现实层面的效果则救济毫无意义。如果规划行为本身产生一定法律效果，也即致使行政相对人的权利义务关系产生、变更或消灭，则在行为构成上就应作为行政行为，也即进入了司法救济的可能视野。第二，利益、权益保护考量。就某一行为来说，无论实体上还是程序上，对于作为弱势的相对人利益的保护都明显是一大趋势。而评价行政规划行为过程中也离不开权利、权益保护的基本点。从权利到权益的实质进展，对于行政规划的司法救济可能性的评价具有价值判断层面的实质意义。

［1］应松年.当代中国行政法［M］.北京:中国方正出版社,2005:1043.

［2］周佑勇.作为过程的行政调查——在一种新研究范式下的考察［J］.法商研究,2006(1):129-136.

［3］李惠宗.行政法要义［M］.台北:元照出版公司,2005:426.

［4］王青斌.论行政规划的法律性质［J］.行政法学研究,2008(1):24-29.

［5］平特纳.德国普通行政法［M］.朱林,译.北京:中国政法大学出版社,1999:161.

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［7］陈秀清.行政计划制定之手续与行政救济［J］.宪政时代,1988(4):57-78.

［8］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社,2005:361.

［9］金东熙.行政法I［M］.赵峰,译.北京:中国人民大学出版社,2006:146.

［10］郭庆珠.行政规划的司法救济空间探讨［J］.学术论坛,2008(1):138-142.

［11］陈秀清.行政诉讼法［M］.台北:翰卢图书出版有限公司,1999:79.

Study on the Three-dimensional Measurement of Legal Attribute for Administrative Planning:Taking Judicial Remedy as an Orientation

ZHU Jun
（School of Law,South East University,Nanjing 211189,Jiangsu,China）

As a product of the development of modern administration law,the status of administrative planning in the field of administrative law is more and more prominent,but the behavior of the complexity of the qualitative restricts its development,especially in case of lack of judicial remedy space.The administrative planning behavior in time,space,content and their different perspectives lead to controversial on behavior qualitative.No matter the phased definition of course dimension,the progressive definition of hierarchy dimension or the elaborate definition of content dimension,each of them has its own merits.It is a crucial problem in the field of administration planning to deal with the relations between the nature of administrative planning under different dimensions and the judicial relief.

administrative planning;administrative process;judicial remedy

D922.1

A

1007-5348（2015）01-0105-04

（责任编辑：曾 耳）

2014-11-15

朱军（1990-），男，河南永城人，东南大学法学院硕士生；研究方向：宪法学与行政法学。