外国法律和判例作为我国司法审判指导规范的理论构建

摘 要:随着经济全球化的不断深入,各国法律制度也呈现出相互影响和包容的趋势,外国法律或判例在我国的司法审判适用也成了国家间司法交流与合作的重要内容。当需要将外国法律和判例作为我国司法审判指导规范适用时,一方面成立专门的法律翻译机关对法律内容进行查明,还原外国法律和判例应有的原则和精神;另一方面要对外国法律和判例进行实质性分析,明确适用的程序和标准。同时兼顾公共秩序保留原则,禁止法律规避,以维护国家司法权独立和统一。

文献标志码: A

文章编号: 1008-293X (2015) 04-0098-04

收稿日期: 2015-03-04

作者简介:强星星(1990-),男,安徽芜湖人,安徽大学法学院硕士研究生。

外国法院判决的承认和执行问题,其实在国际私法领域已经被广泛探讨,并形成了既定的适用原则和方法 [1],尤其我国2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布,不仅明确了我国涉外法律适用的基本原则,也明确了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域关于法律适用的具体条件。但我国在审理本国案件时是否可以援引外国法律和判例作为司法审判的指导规范以及如何适用将成为我国司法审判机关需要面对和解决的问题。文章从外国法律和判例的法律效力出发,分析外国法律和判例成为司法审判指导规范的理论依据和适用条件,为我国如何运用外国法律和判例指导司法审判活动进行理论途径的构建。

一、外国法律和判例的国际私法效力

一般而言,法律是国家有权机关颁布的,以权利和义务为主要内容的,并以国家强制力保证实施的法律规范的总称。 [2]毋庸置疑,法律具有国家性和地域性等基本特质,一国的法律只在本国地域范围内才发生具体的法律效力,这是被普遍遵守和普遍认同的原则。然而当一个国家的法院或其他纠纷解决机构需要处理一个涉外的案件,不论是民商事案件还是刑事案件,常常遇到一些特殊法律问题需要解决,比如司法管辖权的确定,具体法律规则的选择适用,外国法的查明,判决的相互承认和执行等,这就牵涉到一个重要的问题——外国法律和判例的法律效力问题。

外国判例是指,某一外国法院代表其主权国家对有关案件所做出的任何判决,不仅包括民商事领域,又包括行政事务方面和刑事方面的判决。 [3]外国法律是指某一外国法院在审理具体案件时所依据的本国已颁布实施的任何法律规范的总称。在国际私法领域,一国法院对于特定法律问题的审理并做出判决,属于独立行使国家司法权的行为, [4]这种行为只限于本国境内,不能自动延伸到国外,不具备域外承认或者执行效力。

然而随着国家间交往的日益频繁,一国的判决需要到另一国去执行的情形越来越多,而一国法院需要参照外国法院判例来指导内国法院判决的情况也不断增多,尤其是同属同一个法系的国家之间,外国法律和判例对内国法院的审理有着不菲的参照意义,对于中国而来说,我国是否可以援引外国法律和判例来指导我国法院审理案件,或者外国法律和判例是否可以成为司法审理的依据,这是亟需我们面对和解决的问题。

二、大陆法系和英美法系关于法律适用的异同

大陆法系以制定法为主要法律表现形式,而英美法系则主要以判例为法律表现形式。制定法一经制定,在相当长的一段时间内不会发生更改,这将导致制定法律时存在的某个问题将在很长一段时间内得不到解决。而判例法系中的判例却可以很好地解决这个问题,判例因为形式上是各种法律原则和精神的总结,发挥着对制定法的解释和补充作用,运用起来比较灵活,对于发挥法官的主观能动性有着重要影响。

在外国法律和判例作为指导规范援引和适用的过程中,也应该看到不同法系关于援引方式的区别。一般而言,中国大陆以及中国台湾属于大陆法系国家,援引其他大陆法系国家的法律和判例时可行性较高,但援引英美法系国家的法律和判例进行司法审判应用则难度相对较大,但反过来,我国香港地区属于英美法系地区,援引大陆法系的法律或者判例进行适用的阻力可能会稍大,但英美法系的判例和原则则可能更好进入其司法领域。因为无论是从法律传统、法治理念和精神还是法律条文的表现形式上来看,英美法系均存在巨大差异。

从法律体系上来说,判例法国家法律的基本思想是承认法律本身是不可能完备的,立法者只可能注重于一部法律的原则性条款,法官在遇到具体案情时,应根据具体情况和法律条款的实质,作出具体的解释和判定。其基本原则是“遵循先例”,即法院审理案件时,必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据;对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题,如果再遇到与其相同或相似的案件,在没有新情况和提不出更充分的理由时,就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决,直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止, [5]这与大陆法系国家完全遵从法律条文,从法律条文和相应的法律解释出发,运用推理等多种法律解释方法去运用法律解决问题有着本质不同。

三、外国法律和判例作为司法审判指导规范的理论依据

(一)外国法律和判例作为司法审判指导规范符合国际民商事交往需求

21世纪,世界经济一体化已然成为国家间交往的趋势,民商事交往进一步扩大,跨国公司等大型企业的跨国经营和服务,产生更多的民商事行为,如遇纠纷,分处不同法系的跨国企业之间产生的矛盾和纠纷以及法律适用问题会越来越多,法院在审理案件的时候就应该全面考虑,不能仅仅以法院所在地的法律作为审判的依据,因而外国法律和判例作为审判时的指导规范也是民商事交往等现实问题的需要。

(二)外国法律和判例作为司法审判指导规范符合“国际礼让说”

国际礼让说,是17世纪荷兰的国际私法学说,其主要内容有:第一,任何主权者的法律必须在其境内行使,且必须约束其臣民,而在境外则无效。第二,凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民。第三,如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让原则,行使主权权利者也应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做才不损害自己及其臣民的权利或利益。 [6]由此可以看出,外国法律和判例的援引只要不损及本国臣民的权力或利益都是可被接受的,是符合国际私法中“国际礼让说”理论的。

(三)外国法律和判例的适用符合国际私法中“既得权说”

关于国际私法中的“既得权说”,英国国际私法学家艾伯特·维恩·戴西认为“既得权说”成立须具备以下条件:第一,凡依有效法律取得的任何权利,英国应该予以承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院不应承认与执行;第二,如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公告政策和道德原则,以及国际主权相抵触,作为例外,可不予承认与执行; [7]第三,如果为了判定某种既得权利的性质,应该依据产生此种权利的该外国法律;由此可知,为了保护某种既得利益,依据此种权利产生的该外国法律在司法领域的适用是可行的,至少在承认“既得权说”理论的国家是可行的。

四、外国法律和判例成为我国司法审判指导规范的条件

国际私法中,承认或者执行的前提是基于一国法律的明确承认,或是国家之间的双边条约约定,抑或是遵守国际公约规则的要求。也仅在此条件下,外国的法律和判例才有可能具有与内国法院判决同等的法律效力。但一国法院援引外国法律和判例也应符合相应的条件,外国法律和判例援引的条件应遵循以下几点。

(一)援引的外国法律和判例是基于弥补我国法律空缺之需要

尽管我国是大陆法系国家,法律成文化,但因为法律条文的制定本身滞后于社会现实的变化,故法律条文对复杂多变的社会状况的规范作用存在不确定性,也容易形成法律空缺。而关于运用外国法律和判例进行司法适用,重要原因则必须是目前我国关于该法律问题的处理没有直接的、确定性的法律条文之规定,而外国法律和判例关于这一法律问题有翔实的理论和实践基础可供参考,对于弥补我国法律空缺有着重要作用,这也是我国可以援引外国法律和判例进行司法适用的基本前提。

(二)援引的外国法律和判例不能与我国的强制性法律规范相抵触

法律具有强制性,是以国家强制性保障实施的,援引的外国法律不能与我国的既有的法律相抵触,不能违反宪法和法律的强制性规定。从这一原则出发,我们在适用外国法律和判例的时候应当对其内容进行实质性审查,排除其与我国法律制度相冲突的法律原则条款,以确保在实现个案公平公正的同时维护我国的司法主权和法律权威。

(三)援引的外国法律和判例要符合我国法律原则和法治理念

依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导是我国社会主义法治理念的基本内容, [8]援引的外国法律和判例应当与我国的基本法治理念和法律原则相适应,依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,外国法律和判例的内国司法适用也应当本着“民本”思想,从公平正义这一大局出发,不得与我国基本的法律原则和社会主义法治理念精神相冲突。

(四)援引的外国法律和判例能够更好地实现个案的公平

公平、正义是法治的最终追求和目的,援引外国法律和判例的目的应当是为了解决争议案件,努力实现社会的公平正义,保护正当权利人的合法权益。在具体案件的审理中,程序公正固然重要,但实体公平较之于程序公平而言,对案件事实的查明更为有利,也更有利于实现法益的保护,实现个案公平。

五、外国法律和判例作为我国司法审判指导规范的要件

(一)明确外国法律和判例的查明和适用标准

由当事人申请或者法院依据职权主动提出申请查明外国法,考虑到外国法律和判例原文一般均为非中文,这就需要国家成立专门的法律翻译机关以确定外国法律和判例所适用的语境,还原外国法律和判例应有的法律原则和精神。专门的法律翻译机关翻译人员应当从外国法律和判例所保护的法益出发,寻找法律和判例的最原始的初衷和目的,对外国法律和判例进行精准的翻译,明确其产生的背景和保护的法益是否符合我国具体司法的要求。并将得出相应的数据和结论交由我国具体司法审判的过程的司法审判人员进行比对,以是否“有利于查明案件事实”为标准确定是否采纳结论。

(二)对外国法律和判例中涉及国际条约和国际惯例应当转化适用

我国加入世界贸易组织(WTO)以后,它将赋予更加广泛意义上的司法审查,成为WTO各项规则得以实施的最重要保障之一。国际条约融入国内法律体系主要有转化(transformation)和并入(adoption)两种方式。 [9]无论是转化还是并入,都是从立法层面来讲的,即一国的立法机关采取何种方式使国际条约在国内法层面取得约束力。一项国际条约在经过缔结、加入、批准等程序之后,首先取得在国际法层面的约束力; [10]如外国法律涉及是有关国际条约和国际惯例的内容,则需要对其相应部分进行并入或转化适用。因此只有经过转化或者并入,将涉及国际条约和惯例的外国法律转化或并入到中国的法律体系之后,成为我国司法审判的指导规范才成为可能。

(三)要注意公共秩序保留原则,禁止法律规避

我国法院在审理案件需要援引和适用外国法律和判例时,出于社会公共利益的考虑,应当对外国法律和判例中违反我国社会公共利益和法治精神的条款进行排除,不予适用,这里所说的公共利益即包括国家层面的,也包括个人层面的合法权益。法律规避又称“法律欺诈”,是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度,不加禁止或限制,不仅它们的立法根本没有作出规定,而且其司法实践多不对此进行审查。 [11]这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多,不仅影响了各国法律的威严,对于实现个案的公平都是不利的,因而外国法律和判例成为我国司法审判指导规范时,应当注意到这个问题,不能让控诉一方滥用法律规避而逃避法律责任。

外国法律和判例的援引和司法应用是国际私法和法理学的一个重要问题,这不仅关系到一国司法审判权独立的问题,也关系到各大法系之间的区别与融合。当需要将外国法律和判例转化为我国司法审判指导规范时,一方面需要对援引的法律和判例进行实质性分析,要求适用的法律和判例符合我国的法治理念,不能与我国的强制性法律规定相冲突,另一方面应当成立专门的法律翻译机关或查明机关,还原外国法律和判例应有的原则和精神,并将其结论交由司法审判机关进行权衡适用。在外国法律和判例作为指导规范适用的过程中,对不能直接适用的外国法律和判例须进行相应的转化。除此之外,适用该指导规范还应当注意公共秩序保留原则和禁止法律规避现象的发生。本文只是针对外国法律和判例的适用进行理论上的初探,实际运用领域还有待于进一步的研究和完善。