民办幼儿园法律地位探讨

何善平

（陕西学前师范学院学前教育系，陕西西安 710100）

民办幼儿园法律地位探讨

何善平

（陕西学前师范学院学前教育系，陕西西安 710100）

现行法律法规将民办幼儿园规定为“民办非企业”，会带来与《民办教育促进法》相抵触、法人属性不明确、双重登记管理、管理与发展冲突等问题。将民办幼儿园法律地位确定为民办事业单位法人可以有效解决这些问题。从事业单位法人构成要件看，其核心要件是公益性的组织目的。根据事业单位的财产所有权性质，事业单位可以分为公办与民办两种类型。在法律地位上，民办幼儿园是公益性教育机构，具有独立法人资格、完全的民事权利能力与民事行为能力、完全的民事责任能力和诉讼主体地位。

民办幼儿园；法律地位；公益性组织

在法人类别上，我国所有公办教育机构，从幼儿园到大学都属于事业单位法人，是公益性事业。公办教育机构的法律地位相对明确。《民办教育促进法》第3条规定：公益性事业包括民办教育，民办教育是社会主义教育事业的组成部分。所谓组成部分意即构成要素之一。所以第5条规定：民办与公办学校法律地位同等，其办学自主权依法得到国家保障。上述法律规范的适用对象理应包括民办幼儿园，但现实是法人、合伙或个人举办民办幼儿园进行登记注册时，却是依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条（以下简称《条例》）进行登记注册，其登记管理机关是各级民政部门，而不是到教育行政机关进行登记。民办幼儿园的法律地位是“民办非企业单位”（以下简称“民非”）。民非是什么样性质的组织？其法律地位如何？是不是反映了民办幼儿园的法律属性？是否有助于民办幼儿园的发展？这些都值得研究与探讨。

一、相关概念界定

1.事业：与“企业”相对而言的行业，特指由国家或私人团体进行经费保障、提供社会公共产品的社会工作。根据《辞海》［1］的解释，“事业单位”属于不实行经济核算的单位。因此，“事业”的服务对象为社会公众，提供的产品具有公共性，行业性质具有公益性。

2.企业：企业与事业相对，根据《辞海》［1］的解释，企业的服务对象为具有特定需要的消费者，提供需要消费者付费的生产、流通或服务产品，而且需要进行独立经济核算，行业性质具有营利性。在英文里，“enterprise”除了与汉语具有相同意义之外，有时也用来泛指公司、学校、社会团体乃至政府机构等。

3.民办非企业：依据《条例》，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。民非不得从事营利性经营活动。民政部门是民非登记管理机关。可见，“民非”主要从事社会服务活动，提供社会服务产品，这种产品具有非营利性但不一定具有公益性，即不一定具有公共产品性质，消费者需要付费、付低或不付费，情况比较复杂，总之，与“事业”的本质属性相比有较大的差异性。

4.法律地位：指作为民事法律行为的组织在法律上所享有的民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。

5.事业单位法人：根据我国《民法通则》，事业单位法人是指按照国家法律、法规、规章的规定设立，具备法人条件，经事业单位登记管理机关核准登记成立的面向社会直接为国民经济和社会提供服务，以社会效益为主要目的的社会组织，具体指从事非营利性的各项社会公益事业拥有独立财产或经费的各类法人，包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻出版等公益事业的单位。事业单位法人按其所有制形式，可以分为公办事业单位法人、民办事业单位法人、混合所有制事业单位法人等。显然，民办事业法人具有公益法人的特点。

6.民办幼儿园：准确地说，应称之为民有幼儿园，“民办”仅指称经营权、管理权；“民有”指称财产所有权，在一定意义上，民有幼儿园可以“公办”，国有幼儿园可以“民办”，因为财产所有权所包含的占有权、经营权、收益权与处分权可以相互分离。为了行文方便和读者理解，下文将“民有幼儿园”通称为“民办幼儿园”。

二、将民办幼儿园归属于“民非”带来的法律问题

（一）“民非”法人属性不明确

根据我国民法，按照法人财产来源和法人成立目的的不同，作为民事权利主体的法人，可以分为企业法人、行政法人、事业单位法人和社会团体法人。学校、幼儿园一般归为事业单位法人。但在英美法系中，往往根据法人成立的依据不同将法人分为公法人和私法人。公法人依据公法设立，如政府；私法人依据私法设立，如企业，私法人可依据社团也可依据财团成立，因而有了社团法人和财团法人之别。在法人中，有的从事公益性事业，提供不需要消费者付费或消费者付低费的公共产品，有的提供需要消费者付费的营利性产品，从而产生了公益性法人和营利性法人。与营利性法人相对的公益性法人，以提供社会公共产品、服务社会公共利益为主要目的，其提供的产品具有公益性或准公益性，如教育机构、学术团体、宗教组织、慈善机构、工会、保护消费者利益机构等。公益法人以积极为消费者提供公共产品、积极履行公益职责作为成立的积极要件，这与企业履行社会责任作为其附带功能有很大的差别，即积极要件与消极要件的区别，公益法人不能兼具公益和营利两个目的，如果以公益为目的，仅以经营营利事业为手段，不以营利为目的，即仅仅营利而不能将利益分配给出资人，则仍为公益法人。

首先，民办非企业“单位”定义不准确，“单位”一词在立法上于1986年的《民法通则》以“法人”而代之，法人相对于自然人而言，“单位”作为团体的另一个称呼，相对于个体而言。根本上，“单位”不具有民事法律关系主体的法律属性。《条例》第12条规定了三种登记证书，分别是《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》，显见，“民非”包括了法人团体、非法人团体（合伙）以及非团体（个体）三种组织形态，以个体名义登记的“民非”不能称之为“单位”，合伙能否被称为“单位”也值得质疑。合伙是否为团体，在学说上一直有争论，通常认为合伙与团体有本质的区别，“前者以实现构成员个人之目的为出发点，以相互间债权的契约关系予以联接，构成成员之个性显著；后者超越构成成员之目的。以独立之单一体呈现于社会，构成员之个性薄弱”。［2］当然也有相反观点，例如，台湾学者刘得宽认为：“合伙者，可谓为脱离个人后，其独立存在性极薄弱之团体；社团者，乃具有团体独立目的及有机单一性之独立存在性极强的团体”。［3］

其次，“民非”法人性质不明。《条例》没有明确“民非”是公益性法人还是营利性法人。根据《条例》第2条规定：“民非”的构成要件包括，举办主体为企业事业单位、社团与非法人团体、个人；“民非”的财产来源特指为非国有资产；组织性质是非营利性社会组织，主要从事社会服务活动。该构成要件缺少定义“民非”法律属性的最关键因素，即没有指明设立“民非”目的，是公益性目的还是非公益性目的？非营利性组织不等同于公益性组织但包含公益性组织，因为有些非营利性组织并非以公益为目的。公益性组织提供社会公共产品，具有“免费”或“低费”的特点；非营利性组织为“赢利而不分红”的组织，除具有公益性组织的从事社会服务活动这一特点外，还具有“赢利”的特点。因为《条例》没有规定“民非”的目的，所以，无论是按照我国民法现有的法人分类，还是按照一般法理学的分类，“民非”既不能认定为公益法人，也不能认定为营利法人。

所以，将民办幼儿园登记为“民非”，既不能准确定义其作为“单位”的法律属性，也不能明确其组织的法人性质，从而导致其民事行为的合法性依据不足，也导致一些民办幼儿园借“民非”之名，行企业之实，更导致民办幼儿园作为教育事业的组成部分背离公益性这一根本目的。

（二）与《民办教育促进法》相抵触

首先，按照“民非”登记的幼儿园不具有法人成立的法定条件，《民办教育促进法》第9条明确规定：民办学校应当具备法人条件。其法人构成的实体要件除与公办学校相同的要件外［4］，主要区别在于举办主体。具有法人资格的社会组织和具有完全民事行为能力的个人均可举办民办幼儿园。《民办教育促进法实施条例》还规定可以合伙举办民办学校，但是按照《条例》规定的三种登记证书制度，个人和合伙举办民有幼儿园不得登记为法人团体，不具有法人资格。如此，个人和合伙举办的民有幼儿园如何与公办学校具有同样的法律地位？正因为法律之间的冲突，导致非法幼儿园的大量存在。所谓非法性，是指相当一部分幼儿园仅在教育行政部门取得办学许可证，没有取得民办非企业登记证书。

其次，关于分支机构设立。《条例》第13条禁止“民非”设立分支机构。《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》并不禁止，只要各分支机构具有民办学校设立的法定实体要件和程序要件即可。目前，许多优质民有幼儿园呈现集团化、跨区域发展即为证明。

（三）登记注册与审批的冲突

《条例》规定，民政部门是民非的登记管理机关。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位。但《民办教育促进法》第11条规定，举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。举办民办幼儿园不得实行登记注册，必须实行审批制。众所周知，审批制比登记注册制所要求的实体与程序要件要严格得多。

显然，作为“民法”的民办幼儿园的成立，既要登记注册，又要审查批准，民办幼儿园设立时先由业务主管部门审批，然后到民政部门登记，这种“双重登记”的管理体制，不利于民办幼儿园的发展。

（四）法律地位不明确带来的管理问题

首先，是在师资管理上，由于民办幼儿园定性为“民办非企业单位”，教师的身份难以明确定位，从而产生以下问题：（1）企业化经营的民办幼儿园将教师身份界定为企业员工，实行短期聘任，出现劳务纠纷时，适用劳动法进行裁判，这明显不符合《教师法》将教师界定为“专业人员”的要求。（2）民办幼儿园教师不能享受《教师法》规定的各项福利待遇和工资待遇，如执行企业工资，不执行《教师法》规定的不低于当地公务员的工资标准，按企业标准为教师办理各类保险。（3）由于上述问题，直接影响公办学校优秀教师向民办幼儿园的合理流动和吸引优秀人才到民办幼儿园工作，使民办幼儿园从根本上难以实现师资力量的优化组合，进而影响教学质量。（4）民办幼儿园教师不能进行正常的专业技术职务评审，绝大多数没有专业技术职务。（5）导致相当一部分民办幼儿园聘用没有取得教师资格证的人员从事学前教育工作。

其次，是在土地使用上，很多民办幼儿园没有与公办学校一样享受到政府划拨用地。《民办教育促进法》第50条规定：“新建、扩建民办学校，人民政府应当按照公益事业用地及建设有关规定给予优惠。”从目前情况看，民办幼儿园发展到今天，制约其整体向前推进的一个重要因素就是没有自己的办学场地，一些民办幼儿园至今尚无自己的固定校舍，大多数学校靠长期或短期租用场地进行教学，逐年趋高的租金致使教育成本节节攀升，也使保教费水涨船高，影响了民办幼儿园的再发展投入和教师待遇的提高，从根本上抑制着教育质量的提升。从全国范围看，有些民办幼儿园在建设过程中，各项收费就没有获得公办学校同样的减免待遇，民办幼儿园在日常运转中的公用事业收费也没有与公办学校实行统一标准，有的还在按照企业或商业标准运作。“民办非企业单位”错位的法律地位，不但助长了社会各界对民办教育的偏见，更严重的是导致了民办幼儿园在征用土地上纠缠不清，致使“公益性”难以落到实处。

三、民办幼儿园应当是民办事业单位法人

（一）事业单位法人的法律地位

我国《事业单位登记管理暂行条例》第2、3条规定，事业单位法人的主要构成要件有：国有财产所有权；公益性的组织目的；提供公共产品的社会服务性的组织活动。从构成要件看，事业单位法人属国有的公益性组织，具有免费或低费、无利的特点；国有事业单位具有法人资格。反之，不具备法人资格的，不能称之为国有事业单位或事业单位。因此，在法律地位上，事业单位法人具有完全的民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任。

在上述构成要件中，公益性的组织目的是事业单位法人成立的核心要件，如果不以公益为目的，不提供社会公共产品，其事业单位法人的法律属性难以界定。国有企业的财产所有权为国有所有，但不提供公共产品、不以公益为目的，不能成为事业单位法人。

事业单位法人的合法性来自于其成立时与所有公法人成立时相同的审批制度。《事业单位登记管理暂行条例》规定：事业单位法人成立的程序要件是“先审批后登记或备案”，体现了公法人的合法性。我国《民法通则》第50条还规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

（二）民办幼儿园作为民办事业单位法人的合法性依据

从事业单位法人构成要件看，其核心要件是公益性的组织目的，而不是举办主体和财产所有权。不论该组织的举办者是谁（排除非法的举办者）、不论其财产所有权的归属，只要它具有公益性的组织目的，能够为社会提供免费或低费、无利的社会公共产品，就应当是公益性组织，并且是事业单位法人。基于这一点，根据事业单位的财产所有权性质，事业单位分为国有与民有两种类型，无论是国有还是民有事业单位法人，都是依法产生、提供社会公共产品、以公益性活动组织为唯一目的的公益性组织，它们在法律地位上完全相同，具有相同的民事权利能力、民事行为能力，并独立承担民事责任能力，开展相同的公益性社会服务活动。除了出资人不同与需要验资外，其设立时的程序要件完全一致，需要经过先审批后登记或备案的设立程序。民办事业单位法人可以根据出资人的多少和性质，可以分为法人团体、合伙、个体等三种形式，一旦经过审批并经登记或备案，应都具有法人资格，应具有相同的法律地位。

在法理上，可以说公益性事业是事业单位的本质属性，事业单位就是公益性事业单位，就是提供社会公共产品的社会组织。将民办幼儿园界定为民办事业单位法人，具有四个合法性原则：第一，法律规定性原则。《民办教育促进法》第3条规定民办教育事业属于公益性事业；第4条规定民办学校应当贯彻教育与宗教相分离的原则；《事业单位登记管理暂行条例》规定，事业单位法人成立的程序要件是“先审批后登记或备案”。《民办教育促进法》也规定举办民办学校实行审批制。上述规定是将民办幼儿园界定民办事业单位的首要合法性来源，即法律规定性原则。第二，立法正义性原则。第3条的规定还体现了民办教育促进法立法的正义性原则，国家对包括民办幼儿园在内的民办教育实行“积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理”的16字方针，并且规定各级政府在制定国民经济和社会发展规划时应当对民办教育事业的发展进行科学规划，符合国家需要、人民需要、社会需要的就是正义的。因此，将民办幼儿园作为民办事业单位法人符合立法的正义性原则。第三，平等性原则和保障性原则。第5条规定：“民办学校与公办学校具有同等的法律地位，国家保障民办学校的办学自主权。国家保障民办学校举办者、校长、教职工和受教育者的合法权益。”《民办教育促进法》对民办教育（包括民办幼儿园）的四个原则性规定，确立了将民办幼儿园作为民有事业单位的合法性的坚实法律基础。

（三）作为民办事业单位法人的民办幼儿园的法律地位

民办幼儿园是公益性教育机构，与公办幼儿园具有同等法律地位，具有相同的权利与义务，与公办幼儿园一样为社会提供学前教育这一公共产品，应当受到政府政策支持和人力、资金等方面的支持。具体来讲，教师享有与公办幼儿园相同的《教育法》的福利与教师职业权利；与公办幼儿园一样全部免税；与公办幼儿园一样具有同等获得划拨土地的权利。根据《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010－2020年）》确定的实施免费和普及的学前教育的战略目标，政府应当通过购买学位的方式支付教育事业费，既可以弥补公办幼儿园的不足，也可以体现民办幼儿园的公益性性质，使公办幼儿园不能覆盖的地区的人民群众能够享受到免费的学前教育。

民办幼儿园具有完全的民事权利能力与民事行为能力。在教育法律关系中是适格的法律关系主体，不论其由法人团体举办，还是合伙或个体举办，其权利能力与行为能力自合法成立之日起具有，终止于机构被撤销或解散。在合并、重组、分设时，其权利能力与行为能力可以由新的机构承继。

民办幼儿园具有完全的民事责任能力，民办幼儿园在民事法律活动中以法人形式独立承担民事责任。法人独立责任的实质是以法人财产权益为限的民事责任，但在合伙人、董事或股东之间具有连带性。民办幼儿园作为民办事业单位法人，其法人财产具有独立性，这在《民办教育促进法》第35和36条有明确规定：“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”；“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用，任何组织和个人不得侵占”。特别是合伙设立或个人设立民办幼儿园时，应将民办幼儿园的法人财产所有权与设立人的财产所有权相分离，因为民办幼儿园作为公益性法人具有免费、低费和“无利”特性，即使赢利也不允许分红，只能用于民办幼儿园的再发展和设立人的合理回报（合理回报必须由民办幼儿园章程明确规定）。尽管《民办教育促进法》允许出资人或设立人取得一定的合理回报，但它是有限收益，不影响其公益性特征。因此，民办幼儿园承担的民事法律责任是以法人财产权益为限的有限连带责任，这一点可以从《民办教育促进法》关于民办教育机构清算的规定中看出，第59条规定：“对民办学校的财产按照下列顺序清偿：（1）应退受教育者学费、杂费和其他费用；（2）应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用；（3）偿还其他债务。”上述规定体现民办幼儿园的有限收益与有限连带责任的法理一致性。

民办幼儿园的诉讼主体地位，因为确定了民办幼儿园的民办事业单位法人地位和法人财产所有权，所以在民事诉讼中，不论是法人团体设立、合伙设立还是个体设立的民办幼儿园，其法人具有诉讼主体地位，是诉讼当事人。

（四）民办幼儿园作为民办事业单位法人的社会效益

民办幼儿园作为民办事业单位法人的法律地位一旦确立，特别是作为公益性教育机构的法律地位明确之后，将会形成“你建园我办园”的民办学前教育发展新格局，所谓“你建园我办园”的新格局，就是鼓励企业、个人或其他组织投资兴建民办幼儿园，政府通过购买学位的方式向民办幼儿园支付教育事业费等幼儿园运营、发展与人员费用，固定资产属于举办主体，经营发展由政府出资，政府省去了建园费用，只负责运营管理，降低了由于人口老龄化等原因导致生源减少而带来的投资风险（类似教训在义务教育阶段已经出现，为普及农村义务教育而建设的大量公办小学，由于生源减少导致学校关闭、资产闲置浪费）；举办主体降低了建园成本、幼儿园未来发展带来的生源减少与教师流动等风险，以及避免了为多招生而采取的恶性竞争措施等，这样，将促进一大批具有社会责任心的企业、组织和个人举办学前教育，也会促进政府快速实现普及学前教育的目标。

民办幼儿园法律地位的明确，将会实现民办公办教师同等法律地位、同等权益、同等待遇，有利于优秀人才到民办幼儿园工作，有利于促进教师队伍发展，有利于提高保教质量。

民办幼儿园法律地位的明确，将使其恢复其公益性的本来特质，使其提供与公办幼儿园一样的公共产品，使学前儿童的学前教育机会的公益性、普惠性和平等性得到根本保证，从而使人民群众的学前教育利益得到最大程度的满足。

［1］ 辞海编辑委员会.辞海［M］.上海：上海辞书出版社，1979.

［2］ 吕太郎.无权利能力之社团.［G］／／杨与龄.民法总则争议问题研究.北京：清华大学出版社，2004：137.

［3］ 刘得宽.民法诸问题与新展望［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：516.

［4］ 中华人民共和国教育法（2005）［EB／OL］.http：／www.gov.cn

［责任编辑 张雁影］

On the Legal Status of Non－state－owned Kindergarten

HE Shan－ping
（Shaanxi Xueqian Normal University，Xi’an 710100，China）

The definition of non－state－owned kindergarten as non－enterprise of non－state－owned by current laws and regulations brings forth problems，such as，its contradiction to The Law on the Promotion of Non－governmental Education，the ambiguity of the legal person’s trait，the administration of double－registration，and the administration and development of non－state－owned kindergarten.The above problems could be well settled by legally specifying the non－state－owned kindergarten as the legal person of non－profit organization.In accordance with property ownership of non－profit organization，non－profit organizations are classified as the state－owned and the non－state－owned.As for the legal status，the non－state－owned kindergartens are non－profit education institutions with independent legal personality，with comprehensive capacity for civil rights and civil conduct，and with full capacity for civil liability and the subject status of lawsuits.

non－state－owned kindergarten；legal status，non－profit organization；non－enterprise of nonstate－owned

G617

A

2095－770X（2015）01－0004－05

2014－12－15

教育部重点资助课题（DAA120174）

何善平，男，湖北远安人，陕西学前师范学院学前教育系主任，教授，教育学博士，主要研究方向：教育政策与法律。