论“亲亲相隐”原则的刑法适用——以窝藏、包庇罪为例

安家莲

论“亲亲相隐”原则的刑法适用
——以窝藏、包庇罪为例

安家莲

从古至今，对于人们为了亲属之间的互为家庭利益掩盖犯罪事实、伪造、湮灭证据、帮助藏匿罪犯、顶替坐监、为犯罪人提供物质支撑等一系列妨害国家正常司法秩序的行为，各个时代、各个国家或者地区均有减轻处罚或者免除处罚的减免式规定，我们把这类制度称为“亲亲相隐”或“亲属容隐”。但根据我国现行的刑事法律的规定，至亲间的窝藏、包庇行为也要被定罪处罚，这种不合理的规定既有强人所难之嫌，也忽视了法律内在的人文关怀。因此，以窝藏、包庇罪为例，合理地借鉴“亲亲相隐”原则，对其进行相应的立法完善具有非常现实的意义。

“亲亲相隐”原则的历史嬗变与国外立法状况

1.“亲亲相隐”原则的历史嬗变

“亲亲相隐”又称为“亲亲得相首匿”。它的基本含义可以理解为：法律在一定条件下许可一定范围内的亲属之间相互隐匿犯罪，而不予处罚或者减轻处罚，它是中国古代一项重要的法律原则。“亲亲相隐”这种长达几千年的民族信奉，有着深厚的社会基础和历史渊源。

早在春秋战国时期，孔子就主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”，但亲亲相隐原则作为规范形式存在的是秦律中的记载∶“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”不过其“相隐”仅单方面强调子女对父母的容隐义务，即控告父母为犯罪行为，但尚未言及其他亲属；至于父母告发子女并未得到规范性确认。西汉时，“临汝侯”灌贤（汉初大将灌婴之孙）因为包庇儿子故意伤害，将其隐匿，后事发，被汉武帝免去封号，收回封地。当时也只许可子“隐”父，而禁止父“匿”子。这在儒学浪潮一直澎湃不停的汉武帝时期，这点是很好理解的，儒学讲究“君权”“父权”，在“君权”“父权”至上的国家里，儿子告父亲是被认为对社会秩序的挑战，而且处罚比前朝还要严厉。

到了唐代以后时期，亲亲相隐原则经过几个朝代的沿革与适用，相对以前来讲则规定得较为详尽。唐律关于容隐的规定，形成了一个完备的规范系统。首先，《名例律》中规定了容隐制的“总则”∶“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”这一总则的含义是：所有同居亲属均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。为落实这个总则，唐律作出了10种规定∶（1）不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，亲属的同案犯亦不罚。（2）通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。（3）法官不得逼亲属作证，违者有罪。（4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发。（5）不得告发卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。（6）帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。（7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。（8）在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。（9）捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。（10）谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。隋唐以后直到清末变法这段时间，相隐制度作为一类行为评价标准已基本完备，没有发生实质性的变化。一直到民国刑法，虽然这些规定与西方法律制度相近，但容隐传统仍然得到保留。

2.国外容隐制度的立法概况

亲亲相隐体现了人性的基本需求，并非是中国传统法律的特有原则，在西方国家也有类似的规定。比如古罗马法就规定：亲属相盗不可启动诉讼；亲属不得告发家长对己私人的犯罪；随意告家长的，知情人可对其提起刑事诉讼；亲属之间不得互相作证；家长或父亲有权不向受害人交出犯罪的子女等。

而到了近现代，西方法律中的容隐制度主要特征为：注重保护个人权利，崇尚平等，反对株连或变相株连，主要表现在以下几个方面。

第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。如1871年《德国刑法典》第157、257条等分别规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意匿隐、令他人隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚。又如现行《意大利刑法典》第307条关于“为参加预谋或武装团伙的人提供协助罪”规定，为实施政治预谋或组建和参加武装团伙的犯罪近亲属提供藏身地或者食宿的，不予处罚。

第二，进一步规定近亲属有拒绝作证的权利。如1994年12月1日生效的《德国刑事诉讼法典》第52条第1款规定∶“以下人员，有权拒绝作证∶（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”第55条规定，每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第1款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。对证人要告知他享有拒绝证言权。

第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。如《意大利刑事诉讼法典》第199条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属的名誉的事实发问；法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利；不得强迫其作证或宣誓。

第四，没有容隐方面不平等的规定。如1976年《德国刑法典》只规定四亲等或二亲等以内的血亲和姻亲有权为亲属隐罪，并未单独指出子孙为父祖隐更为重要。近代亚洲国家受中国传统文化的影响，在人伦、亲情关系的价值认定上也大量存在对容隐行为的认同。例如《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定∶“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”

“亲亲相隐”原则确立的合理性

“亲亲相隐”的原则确立具有内在的合理性，主要表现在以下几个方面。

1.有助体现刑法的人道性

正如陈兴良教授所说的：“刑法的三大价值目标之一是刑法的人道性，刑法的人道性就是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。”而“亲亲相隐”从人的本性出发，顺应人性的基本要求，体现出了对人性的理解和保护。人性是在一定的社会制度和一定历史条件下形成的，是人所具有的正常的感情和理性。人作为社会中的基本组成单位，拥有最原始的父母、子女、兄弟姐妹等亲属之情。他们相互之间的关爱之情是人性的体现，是正义的、合理的本能行为。而违背人性，禁止亲亲相隐，一味地强求所谓的“大义灭亲”，势必会破坏家庭的和睦，也有违刑法的人道性。

2.符合期待可能性原理

美国学者罗尔斯在《正义论》中言道：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。”这正是法所应当具备的内在素质，所谓法不强人所难的人本、人道精神。这种理论称为期待可能性原理。它是指在行为当时的具体状况下，必须能够期待行为人不实施符合刑法构成要件的违法行为而实施其他的合法行为，如果不存在合法行为的期待可能性时，则应当阻却责任；即使存在有适法行为的期待可能性，但其程度明显偏低时，则应减轻责任。期待可能性理论设立的宗旨在于对行为人在特定情况下实施无可避免性的犯罪行为时寻找合理的阻却理由。就一般人性角度而言，人无不有亲属相依的心理，要求人们在亲属犯罪后，主动告发，不隐匿、不帮助毁灭、伪造证据，显然是勉为其难，也无法从责任上对行为人予以谴责和非难。

3.有助于实现预防犯罪的目的

预防犯罪分为一般预防和特殊预防。就一般预防而言，主要是通过刑罚来威慑潜在的犯罪人，提升国民的规范意识。但是，血亲之情是一种无法用理性去衡量的感情属性，任何人在面对自己的至亲将要受到法律的严惩之时都无法不动恻隐之情。以己度人，对窝藏、包庇行为的惩罚不仅无法震慑犯罪，反而会获得社会的同情，损害刑罚的公正性和权威性，难以起到一般预防的效果。同样，豁免亲属间的窝藏、包庇行为、维护亲情有利于犯罪分子的矫正和改造。毕竟当犯罪人犯罪后，整个社会对他的态度都是敌视、厌恶的。但是亲情的存在表明家庭和亲人并没有抛弃他，亲情给了犯罪人生的希望，也会激发出犯罪人改过自新、重新做人的意愿，有利于犯罪分子的改造，从而实现特殊预防的目的。

“亲亲相隐”下窝藏、包庇罪的立法完善

《刑法》第310条规定∶明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这是窝藏包庇罪的完整表述。这表明窝藏、包庇行为的主体除犯罪构成理论规定的生理、精神状况等条件外，没有任何例外。这种法律规定背离了“亲亲相隐”原则，有必要加以完善。

1.“亲亲相隐”主体范围的限制

运用“亲亲相隐”原则完善窝藏、包庇罪，首先必须明确“亲亲相隐”的主体范围应该限制到何种程度。亲属的范围过大，容易放纵犯罪；而范围过小，则又失去立法修改的初衷。因此，我们需要对“亲亲相隐”的主体范围进行合情合理的限制。

对于“亲亲相隐”中主体的亲属范围究竟应该包括些什么人，各国刑法的规定不尽相同。《法国刑法典》中将适用容隐制度的亲属范围限定在被容隐人的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶、被容隐人的配偶及众所周知姘居的人。《德国刑法典》在总则中把亲属界定在直系血亲、直系姻亲、配偶、同居者、有婚约者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹，且上述关系不受婚姻关系的解除而消失。《意大利刑法典》第386条中规定，被依法逮捕或监禁的人的近亲属协助被拘禁者逃脱的，应予以减轻处罚。而《俄罗斯联邦刑法典》第316条和《瑞士联邦刑法典》第305条都规定了包庇配偶或近亲属所实施犯罪而未事先通谋的，不负刑事责件；庇护犯罪人，行为人与被庇护人关系密切，以至于其行为可以原谅的，法官可以免除处罚。

在借鉴各国立法对“亲亲相隐”主体范围的具体规定结合我国目前的实际情况，笔者认为对“亲亲相隐”的主体范围应该限制为近亲属，但是我国立法中对近亲属的规定也并不统一。主要有以下几种：（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条中规定：近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（2）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第11条规定：近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属；（3）我国《刑事诉讼法》第82条又规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。可见，各部门法及相关司法解释对近亲属范围的规定各不相同，很容易产生适用上的冲突。因此，有必要对“近亲属”的范围作一个统一规定。

笔者认为，在“亲亲相隐”主体范围应该采用我国《行政诉讼法解释》第11条规定的近亲属范围，即近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。该范围包括了传统的近亲属概念，也将具有扶养、赡养关系的人纳入近亲属的范围，实现了维护人性和限制刑罚权的双重目的。具体而言，可以在保留关于窝藏、包庇罪一般规定的基础上，对《刑法》第310条进行修改完善，增加一款例外规定：“为使近亲属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”

2.“亲亲相隐”原则容隐犯罪性质的限制

历朝历代，法律都对可以容隐的犯罪加以限制，容隐不是绝对的，只是相对的容隐。由于容隐制度在客观上确实增大了司法机关的工作难度，可能使他人的法益无法得到及时充分的保障，因此，在容隐行为所保护的法益与其他法益相冲突时，应当选择更大的法益。在我国古代，对谋反、谋叛、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪行为不得容隐。同样，在当今社会，对于严重危害国家安全、公共安全的犯罪，以及某些社会危害性极大的恶性犯罪也不能容隐。例如投敌叛变罪，叛逃罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，放火罪、破坏交通设施等。

3.“亲亲相隐”的容隐行为方式加以限制

《刑法》允许的容隐行为应该局限于其配偶及近亲属的个人行为，如果这种容隐行为延伸到具有特定身份的人所具有的职务行为中，必然极大地干扰和阻碍正常司法秩序的进行，也公然违反了公权力不得私用的政治原则。因此，法律必须对容隐行为的行为方式进行区分，严格禁止利用职务之便所实施的容隐行为。因为从事一定公务或者负有特定职责的人，滥用职权或利用从事特定职责之便为犯罪的近亲属开脱罪责，其行为虽不失亲亲相隐的维护人伦和亲情的本质，但其行为因以滥用国家公权为前提，构成对其他法益的侵犯，故不应适用亲亲相隐原则。当然，如果虽然行为人有一定职务或者由特定身份而产生的特殊职权，但容隐行为并未涉及其职权或身份，他的容隐行为并没有因为他的职权或职务而产生任何直接和间接便利，同样可以作为一般主体而许可其为亲属容隐。

因此，窝藏、包庇罪除保留原有原则性规定外，还应增加第三款规定：一是对于严重危害国家安全的犯罪行为、严重危害社会秩序的犯罪行为，近亲属不得援引容隐权，但应当从轻或减轻处罚；二是对于国家工作人员，滥用职权或利用职务之便为实施犯罪行为的近亲属开脱罪责的行为应作犯罪处理；三是本条所指近亲属是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

总之，“亲亲相隐”是我国古代刑法的一项基本原则，随着社会的不断发展和进步，《刑法》的谦抑性、伦理性成为当代法治改革的主基调。所以，体现人性亲情和伦理道德的“亲亲相隐”原则值得我们重新审视。古语有云：法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。孟德斯鸠亦说：“为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律，这种法律为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。”从法制发展的历史来看，法律要为人们所接受而得到有效实施，必须使法与伦理人情相结合。无论是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，还是对西方法律的移植，都有必要对现行《刑法》中的窝藏、包庇罪加以调整，以期更好地适应现代《刑法》的发展要求。■

（安家莲，河南省南阳市卧龙区人民检察院。）