云环境下复制权面临的挑战及其应对

［文献标识码］A

［文章编号］1672－2426（2015）03－0014－05

［作者简介］刘晓玲（1981－），女，湖南湘潭人，中共湘潭市委党校经济教研部讲师，主要从事知识产权的研究。

著作权伴随科学技术发展应运而生，著作权制度与技术发展的关系十分密切，两者并行不悖相互影响、相互渗透。著作权一直都被冠予“技术之子”的美名 ［1］，纵观历史的长河可以发现，传播技术的每一次改良，必将掀起著作权制度的一场革命。可以认为，技术的出现催生了著作权制度，技术的进步又促进著作权制度的不断完善 ［2］。技术的发展总是日新月异永不停息，数字网络技术给著作权制度带来的挑战尚未解决，云计算技术又悄然出现 ［3］。云计算技术将用户、移动终端及其他设备上的处理资源集中在云端，再对这些资源进行统一调配和维护，让其协同工作，用户能随时随地根据自身需求灵活、快捷地获取云端资源。作为一种新型信息处理技术，云计算将从技术上根本改变原有的信息传播及利用方式，人类原有的生活、生产以及商业运营模式也将因此受到冲击，最终形成新的信息产业格局。著作权作为调整信息生产和传播的最基本法律手段，必然也将受到云时代技术的影响。而一直在传统版权法中拥有基础核心地位的复制权，其地位在云计算时代到来后是否还能继续保持？换言之，复制权在云计算时代是否仍是著作权行使的基础？随着云计算时代的临近，这类问题也愈发值得我们关注和深思。本文对云计算环境下的复制权将遭遇的挑战进行初步探讨，以期为后续的研究提供借鉴。

一、技术演变与传统复制权概念变迁

复制权是权利人享有复制作品并授权他人复制作品的权利。复制权历史悠久，世界上第一部著作权法典《安娜法典》中就对复制权做出过明确定义：作为一切作品利用的前提行为，复制是对作品最基础、最普遍也是最重要的利用手段；权利人若能对复制行为进行有效控制，其权益便能得到保障。正因为如此，复制权的核心地位从产生伊始便被确定并保持至今。但随着科技的进步，复制的方式越发多样化，内在含义也愈发丰盈。

手工抄写是最古老、最原始的复制方式，它的出现并没有催生出复制权。究其原因主要在于抄写不仅需要耗费大量的时间，对人力成本的要求也很高。在文化普及程度相对较低的时代，私人复制行为并不普遍，因此，对版权人也不会造成利益上的威胁。随着印刷技术的出现，复制成本大大降低，文字作品被复制后大批量投入市场，版权人和印刷商第一次从复制行为中获取利益。然而，利益背后的矛盾冲突在所难免，印刷厂商为了独占享有复制作品带来的利益，因此请求法律保护，印刷特权即“准复制权”由此产生。“准复制权”和现代意义的复制权含义不同，相比之下，“准复制权”主要是用来调解印刷商间的利益冲突，其权利主体是印刷商而并非作品作者。并且，在“准复制权”时期，复制手段的单一性，使得作品的利用、传播和发行都依赖于印刷复制这一前提，因此掌握了印刷特权就相当于掌握了作品的传播、发行权利。但无论是手工抄写时代还是机器印刷时代，前者由于复制作品消耗的时间、人力成本高，后者由于用来实现复制行为的机器价格昂贵，都使得早期私人复制行为局限在手工抄写，因此，此时的私人复制行为对著作权人权益造成的威胁极小。

在电子技术时代，复制方式逐渐多元化。以钢琴卷为代表的机械复制行为率先打破了人们对早期印刷复制的单一概念。1909年，美国首次立法规定音乐作品著作权人有权禁止他人未经允许以机械复制的方式再现其作品。“机械录制”由此成为新型的复制行为而走进了人们的视野。随着科技的不断进步，静电复印、磁带录音录像等技术如雨后春笋般相继出现，消费者能不经过版权人的允许利用多种手段将作品固定下来，由此导致私人复制行为兴起，作品销量锐减，原有的市场秩序和利益平衡被打破。著作权人的利益受到了影响，人们逐渐开始探讨“私人复制”行为是否应加以法律控制。

随着网络数字时代的到来，“私人复制”是否合法的问题又一次被推到了风口浪尖。数字技术能将著作权定义的所有种类作品都数字化，被数字化后的作品，无论经过多少次复制都能与原作品的质量保持一致，这使得“原件”在数字时代的价值被大大削减。再加上与互联网技术的融合，被数字化后的作品通过网络眨眼之间便能传遍整个世界。数字网络技术使得作品的复制和传播越来越廉价，人们可以方便、快捷地获取、复制并使用作品。毋庸置疑，这对消费者来说是个好消息，但大量对作品非授权性的使用威胁到版权人的利益，严重影响到版权人的创作积极性。著作权人因此又将目光聚焦在“私人复制”的问题上，希望复制权的效力能够覆盖到每一份复制品 ［4］。

值得一提的是，随着数字网络技术的不断发展，在线服务逐渐渗透进我们的日常生活。我们在浏览网页或享受其他在线服务的时候，计算机会自动存储正在浏览的作品数据，当我们切断电源或者给计算机输入新的命令后，之前存储的作品数据又将自动消失，学界将这种作品数据在计算机自动控制下进行短暂存储的行为称为“临时复制”。临时复制是数字网络技术发展的必然结果，它的临时、短暂以及非固定性的特点使其与传统意义中的复制权既相似又有区别。但“临时复制”是在线传输技术中不可避免的机器行为，著作权人正看中了其内含价值，期望将复制权的效力延伸至“临时复制”。如何定性临时复制行为成为数字网络技术时代著作权面临的新问题。

二、云环境与传统复制权制度的冲突

新兴技术的每一次出现都推动着复制权的变革，同样，随着云计算时代的到来，复制权又将面临新一轮的挑战。简单来说，云计算是一种能将硬件虚拟化，将软件服务化，将资源集中化，将服务需求化，将PC简单化的新型服务模式，具体包括三个层次：基础设施及服务（IaaS），平台及服务（PaaS）和软件及服务（SaaS）。云计算能将原本分散的软、硬件资源集中起来，放在云端（网络平台）进行统一的调配、管理和维护。用户不再需要配置高运算能力的电脑，也无需再更新系统软件，只需通过浏览器将PC连接到互联网上，便能方便、快捷并按自身需求在线直接获取和使用各种云端资源。云计算的出现从技术层面上完全颠覆了以往信息的获取和利用方式，使得著作权制度受到严重的冲击，而其对复制权的影响尤为突出。

（一）云环境下软件作品复制权的效力风险

云环境中的软件及服务（SaaS）其实是一种基于互联网的软件租用服务。该种营销模式是以互联网作为媒介，供应商将应用软件部署在服务器上，客户根据自身需求对服务器上的软件进行选取租用。相比于传统的软件使用行为，在SaaS模式下，客户不需再自行购买安装软件，软件由供应商统一部署在“云端”，并进行统一升级、维护、管理，客户只需按需选取租用，并按时计费，这大量节约了本地PC的处理空间，也最大程度为客户的日常维护、使用提供方便。从商业应用角度看，SaaS模式无疑将给供应商和客户带来共同的利益。但从著作权角度看，传统网络环境中软件作品的使用必须先在本地PC上进行安装，而安装必然会在PC上进行数据的下载和复制，这是使用软件作品无法避免的环节，因此在传统网络环境下，复制权应首先用在对软件作品的保护中。而在SaaS模式下，软件作品被供应商统一部署在了“云端”，客户对软件作品的使用模式从本地自行安装转变成通过互联网直接使用，复制行为在技术上相当于被用户直接省略，因此复制权缺少了保护对象，其对软件作品的原有保护作用无法发挥。复制权的地位在云环境下也许将成为空有其名的权利。

（二）云环境下终端用户的传统复制行为丧失

云计算的最大特色在于云供应商将用户所需的一切资源全统一配置在“云端”，用户可根据自身需要通过网络随时在“云端”对资源进行直接调用，从而使得原本在本地PC上完成的工作全转移在“云端”完成，本地PC因此无需再配置高规格的计算处理以及存储能力，用户只需对电脑发出指令调用“云端”作品资源，便能实现对作品的直接利用。因此，云服务供应商将作品资源配置在“云端”，再到用户对“云端”作品进行直接使用，整个过程中，仅云服务供应商的配置行为中涉及复制，而用户对作品的使用将会是直接浏览或利用。由此可见，云计算的出现将使得作品的利用出现新的模式，传统间接占有载体为前提的作品利用模式在云计算时代可能将不复存在，取而代之的是对作品内容进行直接体验的新型作品利用模式。这种转变无疑将对传统著作权中占有核心地位的复制权带来严重影响，一方面云计算环境下提供的便利服务模式将大大减少私人复制行为，有利于著作权的保护；另一方面，云计算提供的服务模式，也将改变人们使用作品的习惯，使得复制行为不再是使用作品的前提，复制行为发生的频次也因此大大降低。当权利控制的行为对象发生频率极低的时候，意味着这项权利丧失了普适性，它是否还能作为基础权利而存在也将受到质疑。

（三）云环境下临时复制行为的概念归属

临时复制是伴随计算机技术的发展而产生的一个新概念。起初，它进入著作权法的研究视野是因为计算机软件在进行数据计算处理时在计算机内部存储器中对作品进行的临时存储问题，但随着网络技术不断发展，临时复制的问题也变得愈发复杂。 ［5］临时复制行为是否属于著作权法意义上的复制行为而需要受到复制权的规制呢？云计算技术运用后，与临时复制相关的利益冲突更是将这一问题推向了风口浪尖。

云计算的本质是将原本应该在用户端进行处理的运算通过网络传输给“云端”代处理，“云端”再将运行结果通过网络传输给用户端显示。因此，临时复制行为在云环境下将无处不在，人们基于网络获取数字资源的过程实则就是一个不断进行临时复制的过程。 ［6］上文已经讨论过，传统的复制权已经无法再对云环境中SaaS服务模式的软件作品进行规制；但是在SaaS模式下，用户对软件的直接使用都必须经过网络传输，因此技术决定了临时复制行为在云计算中无法避免。并且云计算最大特点就是通过网络传输提供服务，这意味着在云计算环境下，网络用户对数字作品的加以任何形式的利用，其前提必须得经过网络传输即临时复制。

临时复制是否属于传统意义上的复制，学界暂无统一定论。将两者进行比较可知：传统著作权法意义上的复制行为首先需要满足能让作品内容再现；其次让作品内容再现的载体必须有形、稳定且持久；最后，再现作品的内容必须没有经过智力加工。而临时复制行为的产生却是由计算机技术和网络传输技术的工作原理所决定的。在计算机技术中，计算机的CPU只能对存储在计算机内部的数据进行运算，因此，计算机在运行软件或处理数据时必不可少地需要对数据内容进行“临时复制”。在计算机上进行过计算处理的任何作品，不管时间多短暂，都将产生临时复制件，一旦运算结束，“临时复制件”便会自动删除。而在网络传输技术中，信息通过网络在计算机间进行传输采用的是“包交换”技术， ［7］即将信息按一定顺序分解并标记成若干个“信息包”，经过网络传输到指定目的地后，“信息包”再按标记顺序进行重组还原；而“信息包”每经过一台计算机都将产生一份暂时性的复制件，这种产生暂时性复制件的行为则被称为临时复制；在网络环境中最常见的便是浏览行为。因此与传统著作权法意义上的复制行为相比，临时复制行为的特点大体可概括成：一是技术上的不可避免性；二是产生的自动性；三是复制件存在时间的暂时性；四是复制件和复制主体存在范围的广泛性，每一位正在使用计算机或网络的用户都是临时复制的主体。由此可见，临时复制行为与传统复制行为有相似之处，同时在一定程度上也存在区别；因此如何将临时复制行为进行定性，临时复制是否应受到传统复制权的规制这些问题在云计算时代显得愈发突出。

三、复制权制度保护的重构与思考

正如前文所言，每一次传统复制权面临的挑战都与传播技术的发展息息相关，但整体而言，复制权还是能与技术的发展相配合共同促进著作权制度的实现。现如今，技术的发展已步入云时代，从上文的研究可以发现：复制权并没有因云计算技术的出现而产生新的矛盾，云计算时代的复制权所面临的问题是在前技术阶段已经产生过的，只是这些问题在云环境下被进一步延续、扩大和激化。

（一）云环境下复制权的定位

有学者认为，随着数字技术的不断发展以及云计算技术的出现，复制权的控制能力将被不断削弱，传播也不再是复制的唯一目的。不以传播为目的的复制行为便很可能不构成侵权，亦或是侵犯了著作权，但著作权人无法追究其法律责任，这使得复制权很可能面临维权不力或保护过度的尴尬处境。正因为如此，该学者还认为，在互联网时代，复制权不能有效保护著作权人的利益，其设置是弊大于利的，取消复制权能促进文化作品传播，平衡社会利益。 ［8］这种观点作者不敢苟同。复制权已存续上百年，在这期间，它作为基础权利而具有明显的普适性；即使技术不断改变着人类的生活习惯，但复制权的普适性却从未被技术撼动。这足以说明在构建著作权制度时，将复制权作为基础权利是合理的。数字网络技术的发展虽催生出新的复制方式，但纸质作品在短时间内是不可能被数字化作品完全取代的。因此突然取消复制权未免显得过于武断。但是，我们又必须看到，在云计算环境下，对数字作品进行复制是简单、方便、成本低廉且广泛存在的。著作权人往往考虑到高额的诉讼费用而不对该类复制侵权行为进行维权。这很可能导致复制权在云计算环境下将流于形式。并且，技术上的不可避免性让临时复制成为人们接触、阅读作品的前提，倘若法律对临时复制行为加以控制，又将妨碍社会公众对作品的正常使用，不利于作品的传播。

作者认为，技术的不断发展使得复制权的地位不断受到冲击，若在云环境下仍旧不加区分地坚守复制权在著作权中的核心基础地位，必将导致复制权的控制范围不断扩张，长此以往，复制权必将成为著作权人追求个人利益的工具，这不利于促进文化的传播和繁荣，有碍于公众利益的平衡发展。如果取消复制权又将过于极端，使得有形世界中的著作权得不到应有的保护。因此，考虑到云环境所具有的技术特色，在保证社会文化利益平衡的基础上，作者认为在云环境下，首先得承认临时复制行为具备传统复制行为的属性，再对临时复制行为进行种类划分，按不同分类进行不同程度的规制。

（二）云环境下临时复制权的定性和合理规制

临时复制为什么应纳入复制权的控制范围呢？作者认为：首先，临时复制其实是经过用户指令后才发生的。行为人清晰的知道，向计算机发出命令的目的是为了实现浏览和阅读作品，即使行为人可能并不知道浏览和阅读作品在技术上不可避免会产生临时复制行为，但不知道并不意味着能否定临时复制行为的产生是经行为人指令触发的事实。其次，临时复制件存在的时间短暂，但短暂与长久都是一个相对的概念，行为人在这短暂的时间里已经实现了对作品的利用，因此，用复制件存在时间短暂来判定临时复制不属于传统复制行为这未免显得牵强。最后，临时复制行为完全满足传统复制行为的三要素。原因是：第一，临时复制行为能够实现让作品再现的目的；第二，临时复制的载体是有形载体。临时复制行为的载体无非是计算机的磁盘、只读存储器（ROM），以及随机存储器（RAM）；在网络环境中上传、下载行为被定义成永久性复制行为而受到传统复制权的控制早已无疑议。因此上传、下载这类复制行为的载体是“有形载体”，而这些“有形载体”其实就是计算机的磁盘、ROM和RAM。当这些载体在上传、下载行为中能被定义成“有形载体”，那么在临时复制行为中其“有形载体”的属性应该也是毫无争议的了。第三，临时复制行为对在现作品的内容没有经过创造性加工。临时复制是在计算机运算和网络传输过程中由于技术上的无法避免性而自动产生的行为，对作品内容而言，其性质完全是机械复制，无任何智力加工。因此，作者认为，临时复制满足传统著作权的各项特征。而在承认这一事实的基础上，我们最值得关注的是，如何将临时复制这种新型复制加以控制来保障社会公众的文化利益平衡。作者在此认为应该对临时复制的立法采取“纳入加限制”的态度。

在上个世纪90年代，美国和欧盟等地区的著作权法就相继对临时复制进行了规制，采取的措施就是“纳入加限制”。所谓“纳入加限制”就是将临时复制纳入复制权的控制范围内，同时又排除部分临时复制的行为。作者认为，我国可以借鉴美国和欧盟等国家采取的该种立法模式，对临时复制进行规制。临时复制是复制手段应纳入复制的范畴已是毫无疑问。并且，即将到来的云时代充满着临时复制行为，为了保证公众利益的平衡，全部纳入或否定临时复制行为均不可取，只有“纳入加限制”才是体现利益平衡的立法模式。“纳入”充分体现了著作权法必须控制该类行为的必要性，而“限制”则体现出这一制度的合理性。对“临时复制”的立法问题，罗胜华学者曾提出“将临时复制行为加入我国著作权法第十条的规制当中，并在著作权法第二十二条中将部分短暂性、过渡性的临时复制行为纳入合理使用的范畴；或者直接在第47条上规定：不具有独立经济价值的临时复制行为不构成侵权行为”。作者认为罗胜华学者的观点思虑周全，但在此基础上，作者还认为：应加入对临时复制的默认许可制度。随着网络环境的进一步净化，默认许可制度早已被加入著作权法，例如对于网络作品的转载只要作者没有声明不许转载就默认为同意转载。作者认为，这一制度同样可以用以规制临时复制行为。著作权人主动将作品上传至“云端”后，只要没有明示不经允许不准转载或者没有对作品采取任何技术保护措施，那就推定著作权人同意云端用户在不以营利为目的情况下合理分享使用。

“历史的经验告诉我们：因科技发展所造成的与著作权的对立，著作权人一开始总是紧守着著作权绝对至上的观念不放，最终则不得不采取妥协方式，拥抱并善用科技，另寻可行的商业模式；而日后也能证明，其妥协策略是最佳的选择。”在云环境下，作品的传统利用模式不再是对载体进行占有，取而代之的将是对作品内容的直接利用，临时复制成为数字化传输中实现对作品利用的必要技术手段。临时复制的重要性愈发凸显。而对于临时复制问题的法律研究，学界一直争论无果，在立法上更是处于缺失状态，但这个问题在现实生活中却是刻不容缓需要解决的。党的十八届三中全会提出了对推进文化体制机制创新的总体要求。《著作权法》是文化领域十分重要的一部法律，《著作权法》的修改引起了多方的关注。全国人大常委会已经在十二届全国人大立法规划中将《著作权法》的修订列为第一类项目。作者认为：临时复制属于复制行为，应该受到复制权的规制，但考虑到平衡公众利益，因此必须对部分临时复制行为纳入合理使用的的限制，并综合使用默认许可制度保证作品在网络上的无障碍传播。毋庸置疑，云计算这一新兴技术的出现必将给著作权法制度带来大范围的冲击，但法律不应该去遏制技术的发展，而应该追上技术发展的脚步，在应对技术发展带来的挑战的同时，也对技术的发展做出应有的促进和贡献。