中国改革逻辑的转换——从“恶法非法”转向“恶法亦法”

王江一

（中国政法大学民商经济法学院 北京 100088）

恶法与良法之争贯穿于整个法学理论的历史演进过程，笔者无意加入这一争论。本文的目的是运用法治思维，把“恶法非法”与“恶法亦法”这一对法学概念作为分析工具，对中国35年改革作一个法学视角的解读。35年改革遵循的逻辑是“恶法非法”，是对原有制度的一个革命过程。现在要在新的历史起点上全面深化改革，需要实现改革逻辑的转换，从“恶法非法”转向“恶法亦法”，才有可能完成全面深化改革的历史性任务，建设一个法治的市场经济的国家。

一、“恶法非法”的改革逻辑

（一）“恶法非法”改革逻辑的必然

35年改革逻辑的形象表达是“摸着石头过河”和“双轨制”，其法学的表达是“恶法非法”，是一种“非法型”改革。“恶法非法”强调实质正义的重要性，但要实现实质正义，“恶法非法”最终只能导向权力权威。“恶法非法”的改革逻辑就是“实质正义+权力权威”的改革逻辑，即原有的“文革”体制和计划体制是“恶”的，必须要改革且由权力推动。改革过程就是突破原有制度框架，“摸着石头过河”，先实践后规范进行制度创新，通过“双轨制”的路径探索建立法治国家和市场经济制度的过程。

改革开放初期，“饥荒中的农民发明了家庭联产承包责任制；乡镇企业引进了农村工业化；个体户打开了城市私营经济之门”[1]。这些在当初都是非法的。非法型改革得以存在并持续深入必须解决两个问题。一要解决改革的合法性问题。要把非法型改革合法化，或是废除旧规或是建立新规。但计划旧规不可能废除，市场新规也不可能立即建立，改革又不能停步。显然，程序正义的合法化之路走不通。要把非法型改革合法化只能走实质正义的合法化之路。即在维持原有的制度框架下，实行双轨制，通过执政党的决议实现改革的合法化。因此，执政党的十一届三中全会成为中国改革开放的起始性标志。

二要解决改革的动力问题。改革的市场化取向激发了底层民间的无限活力与动力。“真正的改革先锋不是拥有各种特权并被奉为社会主义‘掌上明珠’的国有企业，而是那些落后的、被边缘化的群体。他们游离在政府机构和中央计划之外，在现有体制下饱受歧视。尽管如此，正是这些处在中国社会主义边缘的经济力量成就了一系列变革，将私营企业重新带回到经济体制中，为日后的市场转型铺平了道路。在这一系列‘边缘革命’的带动之下，中国逐渐步入了现代市场经济”[2](P70)。

问题的关键还在于这种活力与动力如何突破现有制度的束缚而不被追责，还受到体制的保护。最有效率的方法是通过各级官员根据执政党的改革决议运用权力强行推进。因此，中国改革的推动在很大程度上依靠“经济能人”对“恶”制度进行变通突破（自下而上的自发动力）；依靠“政治强人”对这种变通突破给与认可保护（自上而下的政治推力）。典型的案例是“傻子”瓜子要邓小平点头认可才得以生存发展。改革依靠这种政治强人与经济能人的推动在改革开放初期是必然的、有效的。

（二）“恶法非法”改革逻辑的悖论

实质正义的非法型改革好比闯红灯的交通，既要允许闯红灯，又要维持基本的交通秩序，交警的指挥权威就不可或缺。改革在操作层面既要突破制度束缚，还要维持基本的社会“秩序”，能够做到这一点的恐怕只有至上而下的权力体系。因此，“恶法非法”改革逻辑下的改革过程，是伴随法治进步的对原有制度的破坏过程，这与法治的制度权威的内在逻辑相冲突；伴随市场进程的是对官员个人权力的强化过程，这与市场的价格机制的内在逻辑相冲突。这就是“恶法非法”改革逻辑的悖论。“恶法非法”的改革依赖于权力权威，官员个人权力在改革过程中得以扩张。改革开放之初，这一改革逻辑对于改革破局非常有效。随着改革的深入，这一改革逻辑与法治化和市场化的方向性冲突愈发严重，权力对于改革的推进作用在减弱，阻碍作用在增强，寻租腐败难以遏制，“恶法非法”改革逻辑已经走到尽头。

“恶法非法”改革逻辑与建设法治国家的逻辑悖论。中国改革开放的一个大方向是建设法治国家。改革开放前，中国实行中央集权的计划经济体制。计划经济体制是权力配置一切资源的经济，甚至包括民众的衣食住行、生老病死等生活的方方面面。计划经济社会是权力全覆盖的社会，权力在人类历史上第一次能够全方位、全过程的控制整个社会。中国“权力高度集中的计划命令体制，应该是在1958年到1978年期间形成的。总计20年时间，搞成了那么一套管得死死的体制”[3]这种计划经济制度有两个显著特征：一是中央集权，二是计划权威。在权力覆盖全社会的同时，各级官员的个人权力空间受到计划的很大限制，尤其是执行层的权力受到计划的严格约束（这也是有人认为上世纪50、60年代社会清廉的原因之一）。非法型改革需要权力体系自上而下的推动，需要赋予各级官员较大的改革空间，在制度被突破、改革被推进的同时，一方面计划对社会的控制在萎缩与弱化，另一方面官员个人权力在扩张，对官员个人权力的约束与制约在消解。政府权力权威演化为官员个人权威。虽然在改革开放初期，中国共产党就认识到：“长期封建专制主义在思想政治方面的遗毒仍然不是很容易肃清的，种种历史原因又使我们没有能把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化，或者虽然制定了法律，却没有应有的权威。这就提供了一种条件，使党的权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象滋长起来，也就使党和国家难于防止和制止‘文化大革命’的发动和发展”（《关于建国以来党的若干历史问题的决议》）。但“恶法非法”改革逻辑仍然导致权力集中于各级党政一把手，且缺乏制约，寻租腐败日益严重；法律体系的建设虽在不断加强，但人们“信访不信法”，法治的制度权威难以确立；实质正义的改革红利几近枯竭，且容易人亡政息，出现反复，不可持续。

“恶法非法”改革逻辑与市场经济制度的逻辑悖论。市场经济是“市场在资源配置中起决定性作用”的经济，是市场主体通过价格机制创造财富的经济。其遵循的基本逻辑是市场主体以自由平等为交易原则、以价格为交易标准，通过向他人创造价值来使自已获利。“市场的这一逻辑把个人对财富和幸福的追求转化为创造社会财富和推动社会进步的动力”[4]。然而，中国的市场经济是在突破计划经济制度的束缚和权力体系的推动下发展起来的，形成了独特的“权力+市场”的经济。“权力+市场”的经济就是权力在资源配置中起决定性作用的有市场的经济。这种“权力+市场”的经济不是市场经济，不可能按照市场经济的逻辑运行。按照吴敬琏的观点这是一种权贵资本主义。“各级政府不断强化资源配置的权力和对经济活动的干预，使寻租的基础在许多领域继续保持甚至扩大。由于体制的演进会有路径依赖，一旦进入政府主导的路径，从寻租活动中得利的特殊既得利益者，必然会力求推动‘半统制、半市场’的经济体制向国家资本主义乃至权贵资本主义蜕变”。“两种前途摆在我们的面前，一条是政治文明下法治的市场经济的道路，一条是权贵私有化的道路，中国面临严峻的选择。”①党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已经为中国做出了抉择，那就是“市场在资源配置中起决定性作用”的市场经济制度。

“恶法非法”改革逻辑与法治化和市场化改革方向的内在冲突导致这一改革逻辑下的改革已经走到尽头。要完成十八大提出的全面深化改革的历史性任务，改革逻辑必须转换。十八大报告指出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展的能力。这就为改革逻辑的转换指明了方向，即全面深化改革要遵循“恶法亦法”的改革逻辑。

二、“恶法亦法”的改革逻辑

（一）“恶法亦法”改革逻辑的制度条件已经具备

“恶法亦法”强调形式正义的重要性，确立制度权威，必须用看得见的方式（形式正义）实现实质正义，“归根结底是一个‘法律至上’或‘规则至上’的问题”[5]。“恶法亦法”改革逻辑是一种“合法型”改革，遵循“权利自治+制度权威”的改革逻辑。即改革要在现有制度框架下进行，正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出的，“维护宪法法律权威”，“坚持用制度管权管事管人”；扩展各权利主体自主决策空间，“使市场在资源配置中起决定性作用”，“让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流”；在形式正义下进行制度创新，合法的“在新的历史起点上全面深化改革”。35年来改革开放的成功实践已经基本建立起较为完整的法律体系和市场经济制度，中国社会转型的制度框架已经基本搭建，在法治的轨道上进一步全面深化改革的制度条件基本具备。

（二）“恶法亦法”改革逻辑的文化障碍

从文化大革命“打倒一切”的全民狂热，到“9.11”恐怖事件的民众狂欢，再到“哈尔滨杀医案”的网民高兴，其文化认同与行为逻辑是一致的，即以任何“恶”的手段实现自己心中的“正义”都是正当的。这就是“恶法亦法”改革逻辑的文化障碍。

以任何“恶”的手段实现自己心中的“正义”都是正当的，这种文化认同与行为逻辑根源于中国几千年专制社会和伦理认知模式的悠久传统。中国传统专制社会里，以伦理为本位，做事的依据是该不该做，权限边界和做事规则是模糊的；由于缺乏明确的可执行的标准，只可能由最高权力者代表“天意”来决断。所以，以伦理为本位的社会里，社会的有序只能依靠权力的至上权威来维持。在各级官员的管理范围内，都是大大小小的最高权力者，都代表“天意”，按照自己的价值判断去行使权力；符合“天意”就执行，不符合“天意”就不执行，把不守规则视为天经地义。在这样的社会里，每个社会成员在自己的“势力”范围内，都有自己的“正义”，为了实现自己的“正义”,为了“替天行道”，可以“无法无天”。在专制政治和伦理认知模式下，制度权威的确立缺乏文化支撑。

“恶法亦法”改革逻辑要求制度权威的法治文明必须在中国的土壤里扎根、开花、结果。在现代法治社会里，以权利为本位，做事的依据是能不能做（制度），制度为最高权威，权限边界和做事规则必须清晰，社会的有序依靠制度的规范。当然，无论专制还是法治，社会管理的权威机制都是命令与服从的关系。区别在于法治条件下的服从不是个人的人身依附关系的服从，他是职位服从、规则服从。服从于职位管理和规则约束是现代法治文明。这些理念什么时候能够深深根植于我们的骨髓中，成为全社会的共识，制度权威的法治文明才能真正实现。

（三）“恶法亦法”改革逻辑下的改革思路

“恶法亦法”改革逻辑下的改革是合法型改革。合法型改革需要解决的首要问题是使市场主体的改革行为在制度上不违法。即使改革没有制度上的合法依据，至少也不触犯制度上的禁止性规定。市场主体基于市场逻辑的市场行为不违法是改革的底线，是“在新的历史起点上全面深化改革”必须首要解决的问题。解决改革不违法问题的基本思路是“限权扩市”，即限制政府权力，扩展市场范围。政府权力边界收缩了，市场经济扩展的空间就有了，改革不违法的问题就解决了。限制政府权力是全面深化改革的核心内容。限制政府权力应从“削权”、“废规”、“规范”三个方面来进行。

“削权”就是要按照“使市场在资源配置中起决定性作用”的要求，把政府手中那些与这一要求相冲突的权力削减掉。“审批制”、“核准制”、“备案制”等是这一类权力的主要制度载体。市场主体的市场行为未经过审批的，你是违法的；权力寻租后审批通过，你行贿受贿，还是违法的。权力是市场主体违法行为的根源。新一届政府充分认识到削减政府权力对于深化改革的重要性，“中央政府分四批取消和下放了300多项行政审批等事项”（《李克强在地方政府职能转变和机构改革工作电视电话会议上的讲话》，2013年11月1日）。但这种政府的“自我革命”，缺乏法治保障；政府权限必须法定化，不能自说自话。自说自话的权力必定自我膨胀，靠不住。

“废规”就是要把那些阻碍“使市场在资源配置中起决定性作用”的规章制度予以废除。由于改革的“双轨制”，那些基于计划经济的规章制度至今仍然大量存在，而且，“很多制度性的变量改得过慢，老不到位，正在激发越来越多的法外行为、法外现象”，“到处都是‘中国式过马路’”[3]。这些规章制度给市场主体基于市场逻辑的市场行为设置障碍，市场主体在“违法”的创造财富，随时有被追责的风险，市场活力被压抑；同时给权力干预市场经济、寻租腐败提供依据和保障。屡禁不止的所谓小产权房，正是这类规章制度的典型代表。农民在自己的土地上建房，以相对较低的价格在市场上出售，满足了部分中低端消费者的需求，供需双赢。这是典型的市场主体基于市场逻辑的市场行为，然而，却是违法的，不断的被打压。农民的土地只能卖给政府，政府再高价卖给开发商，开发商造出高价的房子，才能在市场出售。这样的房子才是合法的。如此不可理喻的规章制度还有很多，必须尽快清理，予以废除。

“规范”就是把权力关在制度的笼子里，权力的使用必须标准化、公开化、信息化；必须明确授权、恪守规则、遵循程序。制度越完善，制衡越有效，权力边界越明确，权力执行的弹性越小，个人权威、权力权威的空间就越小。没有弹性空间的标准化的权力，就不再是权力，才可能是“公仆”，才可能“为人民服务”。制度权威的确立是工业文明和法治文明的重要成果之一。制度权威的优势在于可以把大量的重复性事务进行信息固化（规则），使信息不充分变为局部充分，使合同不完全变为局部完全，从而把不确定的世界转换成一个个局部确定的世界，实现事务处理的准确性、一致性、连续性，将人为的随意性降低到最低限度，大大降低社会的内部控制成本和信息处理成本，简化人际关系，保证权力处于准确地、可靠地控制之中。是一个社会在整体上稳态运行的成本最低、风险最小、效率最高的内控制度安排。

必须明确权力不需要创新！不需要活力！不需要效率！只要权力真正被关在了制度的笼子里，社会各权利主体就会有自主发展的空间，整个社会就会有创新！有活力！有效率！改革开放之初，改革的主要目标就是要搞活计划经济，搞活国有企业。在“放开搞活”、“放权让利”的改革思路下赋予了大大小小的权力很大的操作空间。这种不受制约的有着很大操作空间的权力只会走向腐败：党委书记的不拘一格选拔人才走向卖官腐败；公立大学的自主招生走向招生敛财；国有企业的放开搞活走向国有资产流失等等，都不是个案。不管打出多么漂亮的招牌，只要赋予这个权力有操作空间，就有腐败发生，空间多大，腐败多大。试图通过赋予权力灵活性来增强社会活力，这是改革方向上的一个严重失误。令人忧虑的是，这种改革思路目前仍有很大的市场，往往将腐败者归咎于个人道德的原因，继续保留甚至放大权力的灵活性。

在现实中，坚持制度权威，规范权力使用往往会受到办事效率的质疑，甚至被当成官僚主义进行批判。就个案而言，在个人权威、潜规则、关系网起作用的地方，依靠他们运作的效率会很高，依靠制度运作的效率会很低。然而，不守规则会导致整个社会的管理成本、交易成本很高，整体运作效率很低，社会进步停滞不前。以交通规则为例，交通中个别不守规则的车辆会通行效率很高，但如果很多车辆都不守规则，车辆就会挤作一团，造成交通瘫痪，通行效率归零。我们必须从整体利益和长远进步的观点认识制度效率，摒弃崇拜个人权威高效率的专制传统。必须谨防权力打着各种漂亮口号从笼子里跑出来，以各种冠冕堂皇的理由否定制度，扩张权力边界。如以个案的不合理、不公平否定制度的公平合理性，以权力权威取代制度权威；以公平正义、改革创新等为旗帜行个人权威之实。把权力关在制度的笼子里，对于公权力部门及其官员来说，要做的只是：第一，恪守规则；第二，恪守规则；第三，还是恪守规则。

（四）“恶法亦法”改革逻辑下的“恶法”改革

所有的法都是恶的。法的恶善是价值判断。价值判断可以有共识，但无统一标准。人们往往是根据自己认同的意识形态和自身利益需要对法作出价值判断，认同的、有利的就是好的；不认同的、不利的就是恶的。所以从价值判断的角度看，所有的法既可以是好的，也可以是“恶”的。所有的法都是人为的，是历史的，是为特定的利益和目的服务的，万能的十全十美的法不存在。科技在进步、经济在发展、社会在变迁，人们不断面临新情况，需要解决新问题。原来适合的法现在不适合了。法的调整、完善、创新是一个永远的动态过程，法永远是“恶”的。“恶法”的改革任重道远。

“恶法亦法”改革逻辑下的“恶法”改革在符合程序正义的大前提下，应坚持以下“五性”原则。

坚持方向性原则。坚持方向性原则就是改革的任何措施不能与社会文明发展的方向相背。目前中国社会文明发展的方向是法治社会与市场经济。法治社会的本质是保障人权，限制权力；市场经济的本质是市场主体之间基于价格的自由交易。如商品房的限购政策显然与法治社会与市场经济的方向相背。虽然可以取得眼前的、短期的立竿见影的效果，但这种公权力可以轻易对公民自由迁徙和自由交易的基本人权侵犯的制度安排，不能不让我们对法治建设和市场经济改革的前景深感忧虑。

坚持操作性原则。坚持操作性原则就是改革的任何措施必须能够操作，可以实施。不能操作的伟大的、美好的、十全十美的改革方案不但等于零，而且危害极大。仍以商品房为例，众多的专家学者提出了不少方案。这些方案归纳起来可以简化表述为：市场经济供应+计划经济分配。就是用市场经济的高效率生产出足够多的房子，再用计划经济的公平来平均分配房子。这个房子的生产与分配制度何其美好啊！只是不知道怎么操作。

坚持普遍性原则。坚持普遍性原则就是改革的任何措施可以普遍的复制。个案的成功如果不能普遍复制，就没有制度进步的意义。曾有企业高调挑战肯德基、麦当劳，却很快败下阵来。他们根本不懂得肯德基、麦当劳何以能遍布全世界，不是快餐特别好吃，是标准化操作与精细化管理的无与伦比的复制能力。你走进任何一家餐厅享受到的服务是一样的。

坚持持续性原则。坚持持续性原则就是改革的任何措施的效用是长期的，不是昙花一现。如治理腐败有两种制度安排，一是重典，可以起到立竿见影的效果，但不可持续。重典本身是加强权力，扩张权力边界，拉长权力链条，新的权力腐败必然产生。二是限权，见效慢一点，然效果持久，且越来越好。权力是腐败之源，权力的圈子小了，腐败自然就少。限权一要明确权力边界和最大限度限制权力；二要扩大社会自治的范围；三要扩大市场经济的范围。市场经济制度是治理腐败的良方。市场靠价格机制运行，市场主体之间权利平等；市场奉行统一的游戏规则，市场经济是法治经济。如果官员手里没有资源，企业可在市场里通过自由交易拿到资源，他有必要行贿官员吗？市场经济的运行逻辑中没有权力寻租的空间。因此，反腐倡廉的制度建设的大方向是：坚定不移地推进市场化进程，不断完善市场经济制度，持续拓展市场权利，最大限度减少权力的使用空间，明晰权力边界，使权力监督具有可行性，打造反腐倡廉制度建设的良好环境与基础。

坚持进步性原则。坚持进步性原则就是改革的任何措施都是对原有制度缺陷的改进完善。再小的、再慢的制度进步都比制度的“翻烧饼”要好上千倍万倍。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过刑事讼诉法修正案草案。修正案草案在总则中第一次明确写入“尊重和保障人权”，是继2004年“人权”入宪、2007年物权法出台之后，我国人权保障事业的第三次飞跃，具有鲜明的指导意义。刑诉法33年来的制定修改完善过程，就是中国民主法制建设和依法治国进程的缩影。尽管大家对修正案草案还有很多争议，但只要有进步，哪怕进一步又退半步，都值得庆贺！

“恶法亦法”改革逻辑可归纳表述如下：“恶法”不能不执行，否则，社会将失序；失序的社会必然是灾难的社会。“恶法”不能不改革，否则，社会不进步；不进步的社会必然“翻烧饼”，陷入灾难循环。

结语

“恶法非法”改革逻辑下的35年改革基本完成了法律体系和市场体制的建设任务，同时也出现了严重的“权贵资本主义”现象。以十八届三中全会和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为标志，“恶法非法”改革逻辑将转换为“恶法亦法”改革逻辑。“恶法亦法”改革逻辑下的全面深化改革，将在不久的未来完成“法治国家”和“使市场在资源配置中起决定性作用”的市场经济制度的历史性建设任务。

注释：

①权贵资本主义：“各级政府不断强化资源配置的权力和对经济活动的干预，使寻租的基础在许多领域继续保持甚至扩大。由于体制的演进会有路径依赖，一旦进入政府主导的路径，从寻租活动中得利的特殊既得利益者，必然会力求推动“半统制、半市场”的经济体制向国家资本主义乃至权贵资本主义蜕变”；“两种前途摆在我们的面前，一条是政治文明下法治的市场经济的道路，一条是权贵私有化的道路，中国面临严峻的选择。”参加吴敬琏.谨防权贵资本主义作乱［N］.凤凰博报，2012-4-1.

［1］罗纳德·哈里·科斯.中国的市场经济道路［J］.财经，2013（26）.

［2］［美］罗纳德·哈里·科斯、王宁，徐尧、李哲民译.变革中国［M］.北京：中信出版社，2013:70.

［3］周其仁.改革的逻辑［M］.北京：中信出版社，2013:自序.

［4］张维迎.市场的逻辑［M］.上海:上海人民出版社，2010:前言.

［5］王振东.恶法亦法理论的历史寻踪及其价值［J］.甘肃政法学院学报，2007（5）.