论法律方法及其复杂适用的顺位

谢 晖

论法律方法及其复杂适用的顺位

谢 晖

法律方法可分为通用法律方法和特用法律方法。在高级司法中，不同的通用法律方法能够、甚至必须复杂适用，才能取得法律方法的技术效果。特用法律方法和通用法律方法之间，必须复杂适用，即司法中没有通用法律方法的前置，特用法律方法就不能启用。至于不同的特用法律方法，在司法中既可以单独适用，也可以和其他特用法律方法一起复杂适用。上述各类法律方法在司法中不同的复杂适用，也会形成诸法律方法的不同适用顺位。

法律方法；通用法律方法；特用法律方法；复杂适用；适用顺位

法律方法作为一个体系或系列，其司法适用既可能是某一种法律方法的单独适用，也可能是多种法律方法的复杂适用。法律方法的单独适用不存在什么顺位问题，但其复杂适用有没有适用顺位的规定性问题？很值得专门研究。对此，笔者在《论司法法律方法的复杂适用》一文中，已经原则性地提出了法律方法在司法中复杂适用的顺位问题①参见谢晖：《论司法法律方法的复杂适用》，载《法律科学》2012年第6期。，但并没有认真展开论述。其实在这一原则之下，至少还有如下问题需要继续追问：在案件事实和法律方法的适用之间，存在不存在不同法律方法适用的顺位问题？换言之，当一例案件面临多个法律方法时，法律方法有没有适用顺位的规定性？如果在法律方法的复杂适用上存在着顺位关系，那么，这种顺位关系是比较稳定的、具有规律性的适用顺位吗？这些都是本文拟解决的主要问题②本文有关法律方法体系的论述，基本上是根据拙作《法律哲学》一书中提出的有关法律方法的体系及内容而展开的。具体而言，它有三组共九种法律方法。第一组针对的是法律的意义模糊及其救济方法，包括法律解释、法律推理和法律论证，第二组针对的是法律的意义冲突及其救济方法，包括效力识别、利益衡量和事实替代；第三组针对的是法律的意义空缺（法律漏洞）及其救济方法，包括类推适用、法律发现和法律续造（参见谢晖：《法律哲学》，长沙：湖南人民出版社，2009年）。。

一、法律方法研究的问题意识及其反思

在近十余年我国的法学研究中，法律方法研究可谓显学之一。这表现在如下多个方面：

首先，从法律方法研究的成果和相关学术会议看。在国内陆续出版了以书代刊的系列学术刊物③主要有《法律方法与法律思维》，由葛洪义主编，从2002年开始，分别由中国政法大学出版社和法律出版社等不定期出版，已出版8辑；《法律方法》，由陈金钊、谢晖主编，从2002年开始，由山东人民出版社出版，已经出版14卷。和学术丛书④学术丛书主要有舒国滢主编：“法学方法论丛书”，中国政法大学出版社；陈金钊主编：“法律方法丛书”，山东人民出版社；“法律方法文丛”，北京大学出版社；孔祥俊主编：“法律方法与应用法学文库”，人民法院出版社；张斌峰主编：“法哲学与法学方法论丛书”，中国政法大学出版社。另外，在谢晖等主编的“法理文库”（山东人民出版社）、“公法研究”（山东人民出版社）、“民间法文丛”（中国政法大学出版社）、“法意文丛”（厦门大学出版社）等系列学术丛书中，也收入了三十余本关涉法律方法或规范法学的学术著作。，而学者个人以单本方式出版或发表的法律方法论著与论文更是不计其数。自2003年起每年一度的全国法律方法研究学术报告⑤参见陈金钊、焦宝乾主编：《中国法律方法论研究报告》，北京：北京大学出版社，2012年。，大体能反映近十年来相关学术研究的基本面貌。不但如此，相关研究者有组织地以此为专题开展了系列学术交流活动，除了已成规模，并在一定程度上形成学术定制的“全国法律方法论坛”①该论坛由谢晖、舒国滢、陈金钊、葛洪义、孙笑侠等学者发起，已连续分别在北京、广州、日照、上海、黑河、上海、重庆、郑州、张掖召开了9届，第10届会议也将于2015年夏天由中山大学和遵义师范学院主办，在遵义召开。、“全国法律修辞学论坛”②该论坛由陈金钊、刘风景、熊明辉等学者发起，已分别在山东大学威海分校、南开大学、中山大学、华东政法大学举办了4届，第5届将由北京第二外国语大学主办。之外，由中国逻辑学会法律逻辑学研究分会和中国语言学会法律语言学研究分会举办的相关学术会议，主题每每和法律方法关联甚紧。

其次，从法律方法研究的学术主体看，一方面，在国内不少著名的法学院涌现出了以法律方法为业的学术团队，如中国政法大学以舒国滢、郑永流为带头人的学术团队，山东大学威海分校以陈金钊、谢晖为代表的学术团队③该学术团队的代表人谢晖、陈金钊及重要研究骨干范进学、桑本谦、于改之等虽然先后调到其他高校任教，但在该研究领域，以焦宝乾、吴丙新为代表的研究力量还很活跃。，华南理工大学以葛洪义为代表的学术团队，中山大学以熊明辉为代表的学术团队，浙江大学以孙笑侠、陈琳琳为代表的学术团队等④孙笑侠教授的调走，与山东大学威海分校的学术团队一样，并不影响陈琳琳等很有实力的新一代学术团队带头人的工作。另外，随着陈金钊、刘风景、于改之等调入华东政法大学，如果组织得当，经费到位，在该校崛起我国法律方法研究的新基地大致可以期待。。另一方面，在法学界，法律方法研究的主体不仅限于法理学领域，而且在宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学等学科领域，结合各部门法学的特点，都自觉地触及法律方法的研究。不但如此，而且法律方法的研究已经溢出了法学界，越来越多地受到其他学科的关注，特别是语言学界、逻辑学界对法律方法的关注⑤在逻辑学界，有些学者就在法学院工作，如张继成、张斌峰、刘成敏、王洪等。特别是吴家麟等先生高瞻远瞩地在法学院系推广了法律逻辑学这门课程，使法律逻辑学成为我国逻辑学研究中的重要一支，也使法律逻辑学研究和教学得以蓬勃开展。有些学者尽管不在法学院工作，但其研究成果对法学很有裨益，其学术活动也和法学界联系甚紧，如延安大学的武宏志和中山大学的熊明辉等。，提升了法律方法研究的学术品位，拓展了法律方法研究的跨学科对话，并增进了整个法学和其他学科的对话。

法律方法研究为何在最近十多年来有如狂飙突进、迅猛发展？笔者以为大体有如下原因：

其一，我国法律体系愈益完善背景下法律运行问题的突出，使法律方法研究的需求日益凸显。尽管按照建设法治国家的要求而言，我们还有诸多的法律付之阙如，但在既有的制度框架下，保障政治运转、经济经营和公民日常交往的法律已经日益健全。如何真正让法律成为社会秩序构造的权威根据？从而据之构造一个秩序井然、生机盎然的法治国家？这既是吾国上下共同关注的公共话题，更是法学研究理应关注的重要话题。有法不依，莫若无法；法之不行，国之不幸。正是这种使命感，令法学界在立法及法律的价值探究之外，更深入到法律运行之维，这既包括对法律运行社会环境与社会接受予以探究的法律社会学研究，也包括对法律运行在法律内部予以探究的规范法学研究。这两者也开启了中国法学自恢复学科以来全新的气象。而法律方法研究，尽管主要归属于规范法学的范畴，但又介乎如上这些学问之间，它需要同时汲取价值法学、社会法学和规范法学的营养，因为法律运行毕竟要投射到社会的方方面面，既是根据法律对社会价值的遵循、改造或重塑，也是根据社会事实来嫁接法律规范，同时更是法律规范——特别是命令性法律规范和禁止性法律规范强行戳进社会生活的活动。可见，要根据既有法律推进依法治国，乃是根据法律重构社会的过程。不过，倘若纯粹根据法律的刚性而蛮力地规制，法律很难收获和风细雨、润物无声般构造社会秩序的效果。反之，在法律运行中自觉地借助作为技术的法律方法，可更好地实现法律规制。因此，如何通过更加符合技巧或者符合社会艺术的方式，把法律代入公共生活中？如何让法官在处理社会纠纷时更加充分理性地说理？如何让法官的说理获得两造和其他社会主体的广泛接受？如何通过法律方法的运用和有效裁判的功能，使人们的交往和生活越来越倚赖于法律的规制？这种种问题，都让法律方法研究获得了非常大的学术空间。

其二，我国社会矛盾的急剧突出与司法地位的凸显。在法律体系越来越迈向完整的同时，我国的社会矛盾和纠纷也越来越多且越来越复杂。对如此繁杂的矛盾，倘若再运用既往说服教育的手法，显然不但无济于事，而且只能误事。前十年间以调解为主的说服教育模式，其结果不但未能较好地处理社会纠纷，反而是激化了社会矛盾和纠纷。因为当下中国社会矛盾和纠纷的一个重要特点是：政府、甚至法院每每成为纠纷的一方主体。在此情形下，如何化解矛盾，决疑解纷？可行的手段不是政府出面的安抚、说教，而是通过公开、公平和遵循法律正当程序的司法来解决。事实上，当人们遇到纠纷时，已然越来越多地借助诉讼程序和司法去解决，更兼之法院的基本职能，就是依法决疑解纷。

社会矛盾急剧突出和法院职能之间的这种内在关联，加之社会纠纷及其解决过程，对一个正常运转的社会而言，总会呈现出某种戏剧冲突的强烈效果，因而身处冲突中的司法和法院，备受人们关注并不稀奇。而法院仅仅靠法律并不能完全完成说理，它只有借助一定的技巧和方法，才能更好地完成穿梭于案件事实和法律之间的任务。法院的此种地位、功能和需要，给法学家展开学术研究提供了灵感。法律方法研究的迅速开展，正是在社会矛盾及其司法解决越来越重要的时代，法学家应和法院之身份、地位和社会对司法之需求的产物。这也映证了“法学理论是被夹在‘忠于法律’和‘自由发现’之间并根据当时的哲学、科学理论和社会的文化史及司法政策性的经验影响下展开”①［日］川崎武夫：《法哲学与法解释学》，晃洋书局，1975年，第330页。的结论。不但如此，法学家还通过相关研究，对法学研究对象予以纠偏和矫正，并借用法律方法的学理更深入地作用于社会的变迁和法律施展其功能的真正领域——司法领域，以既贡献于司法，也籍司法的地位和作用彰显法学的经世济用功能，彰显法治、司法和法学学理之间的内在关系。

其三，国外法学学术思潮的深刻影响。与此同时，还可注意的是在国外法学界，研究的核心问题是规范法学，即法律方法位处其中的法学流派②尽管在学理和事实上，法律方法几乎会受到所有法学流派的支持，换言之，所有法学流派都对法律方法具有支持作用，但毫无疑问，规范法学是法律方法的主要学术支援（参见谢晖：《论诸法学流派对法律方法的理论支援》，载《法律科学》2014年第2期）。。这种情形，在20世纪初叶以来就已成型。“二战”以来，因为对战争的深入反思，致使各法学流派、特别是价值法学派有了很大的发展，但与此同时还必须关注，“二战”以来各个法学流派的发展，都深受规范分析的深刻影响，并且对法律的研究具有独特的启示意义。例如德沃金通过诠释性概念的论述，就典型地通过价值、规范、语言等多个视角的分析，展示了一幅法律整全性的画卷③参见［美］R.德沃金：《法律帝国》，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第42页以下。。而社会法学照例给人们提供了深入的规范分析的范例，这无论在之前埃利希的作品中，还是在“二战”以来如布莱克等人的作品中，都不难觅其踪迹④参见［奥］欧根·埃里希：《法社会学原理》，舒国滢译，北京：中国大百科全书出版社，2009年，第126页以下；［美］唐纳德·布莱克：《正义的纯粹社会学》，徐昕、田璐译，杭州：浙江人民出版社，2009年，第7页以下。。甚至连法人类学、法律经济学等学科，绝不仅是人类学方法和经济分析方法在法律问题上的运用，而且也在一定程度上展示着规范分析手段对相关学科的影响。而在具有广泛国际影响的国际法哲学—社会哲学会议上，近几届的论文多以规范分析法学学者的作品居多。国外法学界研究的这种情势，一方面契合了规范分析之于法学本来应有的地位，另一方面则启发了中国法学学者的研究方向。法律方法研究的蓬勃开展，在一定意义上就是受国外法学界、特别是欧美法学界这种研究趋势的影响而展开并深化的。在这方面，只要关注相关研究者对欧美规范分析法学学者学术观点的引证，以说明相关法律方法的事实中就能验明。至于国外学者、特别是德国学者直接撰著的有关法律方法问题研究的论著，对我国法律方法研究的启示和深入，更是直接且深入的⑤在这方面，其中［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年；［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年等，对我国法律方法研究的影响之大，可谓冠绝。。其中缘由，不仅在于其所提供的理论的精致，而且还在于我国作为一个成文法国家，其法律在司法适用中的问题和德国等成文法国家的相像性。

尽管因为上述原因，我国的法律方法研究有了长足的进步，但这一研究直到目前为止还没有切合其问题意识，较为妥适地解决法律方法本身的实用性问题。记得在多个学术会议上，司法实务部门的学者或法官质疑法学家的努力与司法实践的脱节问题。而法学界的一般回应是：如果法学（或法律方法）解决了司法实践中的所有问题，那还要司法实践干什么？笔者之前对这一回应也大体持肯定态度，甚至强调“实际联系理论”的重要性和迫切性。但具体到法律方法研究中，却又深感对上述意见及其回答需要分而析之：

一方面，我国目前的司法活动，困惑于体制的因素，对具有严谨逻辑意味的法律方法关注确实很不够。众所周知，我国目前的司法在一定程度上受到法律外因素的影响，甚至司法活动、尤其那些影响性案件的审理，往往不是根据法律的裁判，而是法律外因素影响下的裁判。在这种情况下倘有法律方法，也不过是带有功利色彩的“法律方法”。因之，与其称之为法律方法，不如称其为法律个案对策更妥适。这种对法律方法的期待和要求，乃是把法律方法研究者的职业担当混同于司法者的职业担当。诚然，法律方法研究者有义务提供其关于司法中案件事实和法律规定遭遇时的解决方法，但其不能包办司法活动，也不能事无巨细地解决司法所面临的具体问题。

但不得不指出的是，就法律方法研究者而言，其研究内容、研究手段和研究结论并没有温情关切一般司法实践的需要也是一个不争的事实。当我们抛开当下并不理想的法治和司法体制，而把我国法学界目前有关法律方法的研究，运用于法治和司法体制健全的地方又如何？是否能较好地指导司法实践？这也是值得反思的问题。仅以目前我国法学界有关法律方法体系的论述为例，尽管学者们殚精竭虑，在体系视角提出了很多法律方法①例如郑永流、陈金钊等都提出了法律方法的体系问题，参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京：北京大学出版社，2008年；陈金钊等：《法律方法论研究》，济南：山东人民出版社，2010年，第162页以下。，但不同法律方法在司法中适用的条件是什么？对这些问题，论者常常关注不够，致使法律方法研究虽然拥有应用研究的名号，但在司法事务中真正应用起来，仍然隔着千山万水。这种情形，不惟我国的法律方法研究如此，我们只要看看阿列克西的《法律论证理论》或拉伦茨的《法学方法论》，法律方法研究与司法适用之间若即若离、甚至关联困难的情形都客观存在②2005年以来，笔者在西班牙、台北等地多次巧遇我国台湾地区高雄法院对法律方法、特别是法律论证理论的研究颇有心得的李佩娟女士，并和她多次言及阿列克西法律论证理论在司法适用时面临的困境。她对相关意见深表赞同。她的18万余言的硕士学位论文，就是籍此而给法律论证理论的司法适用寻求一种理论渠道（参见李佩娟：《司法裁判中法律论证的理性基础与评价论证的正确性》，台湾大学2005年硕士学位论文）。。在一定意义上，相关理论与司法的关联程度，甚至远不如英美分析法学者的一般学术理论与司法的关联。“如果法律理论不能从经验层面上对解释者的能力以及其所选择的解释方法产生的系统性影响给予充分考虑，这种法律理论就不可能为法官、立法者以及执法者如何解释法律文本这一问题提供富有操作性的解答。”③［美］阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判：法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京：北京大学出版社，2011年，第2页。因此庄敬、温情地对待司法实践，并经由司法实践完善法律方法理论，寻求法律方法在司法中的妥适和一般适用效力，关注法律方法和司法实务之间的内在关联，绝非相关学者的越界行为，反而是法律方法研究内容深化、功能实现、从纸上到实践的题中应有之义。法律方法的适用顺位，就是在该思想指导下，在法律方法适用顺位上的一份初步思考。

二、通用法律方法和特用法律方法

以法律方法被司法适用的范围为视角，可把法律方法分为两类，即通用的法律方法和特用的法律方法。所谓通用的法律方法，顾名思义，是指在司法中能够被普遍运用、一般运用的法律方法。即无论什么样的案件，只要通过司法方式解决，都可以运用的法律方法。这一界定，或许只有解决如下问题后，才具有更强的说服力：

第一个问题是，通用法律方法可适用于低级司法吗？在我国，根据目前法律的相关规定，司法可分为低级司法（调解）和高级司法（裁判）两类，因之，调解作为我国司法活动的重要组成部分，不能不在考察我国的司法概念时予以关注。这样一来，就会有相应的问题产生：通用法律方法也可运用于低级司法吗？诚然，在调解这种低级司法中，依据经验和两造的自愿来处理案件是通常做法。这种情形，似乎排除了适用法律方法的必要和可能。但在我看来，这种对低级司法的理解，未免太小看低级司法了。即便司法调解活动，也是建立在案件事实、司法程序和法律实体规定基础上的。作为一种国家行为和权威法律活动，它完全有别于两造之间的私了或者两造通过民间第三人调解下的私了。两者的根本区别，在于前者主要是以情感人的活动，而司法调解尽管不乏以情感人的因素，但因为以情感人而放弃了以理服人，那就不是司法——哪怕它是低级司法。可见，它仍然要强调司法的事实根据和法律准绳这些基本要求。因此，面对案件事实并对其依法作出解释或者推理，是法官展开司法调解的基本前提。这也决定了通用法律方法在低级司法活动中的适用性，从而不能否证或证伪笔者对通用法律方法的界定。

第二个问题是，通用法律方法是否说明所有司法活动都须运用法律方法？法律方法研究的重点有时给人形成一种错觉，似乎并非所有的案件处理或司法活动都用得着法律方法。这种情形，是法律方法研究者更多地关注于复杂案件或疑难案件所致。毫无疑问，复杂案件和疑难案件对于法律方法的学术研究而言，更具有典型性或者标本意义。法官面对复杂和疑难案件，特别是疑难案件，更需要独特的手段或方法予以补救。因为复杂案件指向案件的事实领域，而疑难案件指向案件事实和法律遭遇的场合。如果说复杂案件主要指向一例案件之事实或法律关系的复杂（即它主要指向事实领域）的话，那么，疑难案件则指向案件事实和法律规定遭遇时的复杂。当然，这两者之间有时还可以出现竞合状况，即一例案件可以是复杂并疑难的案件。这表明，疑难案件和复杂案件在逻辑上是一种交叉关系：疑难案件可以是复杂案件，也可以是简单案件；同样，复杂案件可以是疑难案件，也可以是非疑难案件。

可见，简单案件和明晰案件不需要法官在通用法律方法之外，运用其它特别的法律方法，即法官只需要把法律规定代入到案件事实中就可以解决问题，所以，对学者深入和创新性的学术研究而言，启示意义不大。但复杂案件和疑难案件却不同，这样的案件法官直接运用法律规定并不能一蹴而就，即法律规定没有提供给法官解决相关案件的现成答案，还需要法官更复杂的心智才能更妥帖地解决案件，并以理说服当事人。因此，对学者而言，专门研究的学术意义和实践意义明显要更强些。尽管如此，但正如前文业已表明的那样：即使法官办理简单和明晰案件的活动，就是执行所谓“自动售货机”的过程，也意味着通用法律方法，如对案件的事实解释、法律推理等在这一过程中的运用。因之，可以肯定地说，所有案件的解决，都须法律方法。

通用法律方法大体上有法律解释和法律推理两种，因为这两种法律方法适用于所有的司法活动——无论是低级司法，还是高级司法，也无论是简单、明晰案件的裁判，还是复杂、疑难案件的裁判。但论述至此，还需说明的是，通用法律方法在司法适用中不仅是通用的，而且在特定的复杂、疑难案件中也可以作为特用法律方法来适用，即前述通用法律方法，不仅可通用于所有司法活动，而且也能在一个案件遭遇法律而出现问题时，予以“特用”，成为特用的法律方法。那么，什么是特用的法律方法呢？

所谓特用的法律方法，是指或者当案件事实复杂，在法官之间难以形成统一的处理意见，或者当案件事实和法律规定遭遇后，两者的对接不可能出现无缝对接的情形，反而出现适用疑难的问题时，所适用的法律方法。简言之，特用法律方法即法官在办理复杂案件和疑难案件时所适用的法律方法。其中在复杂案件和疑难案件所适用的法律方法还有所不同。

笔者认为，如果是纯粹的复杂案件，则适用于它的特用法律方法主要是法律论证。为什么呢？因为一般说来，复杂案件的处理方案也通常是复杂的，不同的法官每每会有不同的处理方案，因之，不同推理之间的竞争就是复杂案件处理过程中最常见的现象。当然，在这一过程中，常用法律方法，如法律解释（特别是对相关案件事实的法律解释）、法律推理等的运用自是理所当然，不过法律解释和推理等在这里只能担当通用法律方法之角色，而不同于后文将论及的它们所担当的特用法律方法的角色。与此同时，还需说明的是法律论证在复杂案件中的角色究竟应归类为通用法律方法还是特用法律方法的问题。笔者把其归类到附条件的通用法律方法之列。所谓附条件具体是指案件处理意见的分歧。无论一例案件是简单案件、复杂案件还是疑难案件，只要法官在司法中提供了不同的处理意见和方案，或者存在处理方案的分歧，就需要展开不同意见（推理）之间的竞争，换言之，也就需要法律论证。法律论证才能成为相关案件处理的通用法律方法。

那么，又为什么说在复杂案件中，法律论证又是特用的法律方法？这里涉及紧密相关的两个问题，一个是通用法律方法向特用法律方法的转化问题。前已述及，通用法律方法可以在特定条件下转化为特用法律方法。那么，这里的特定条件是什么？它所指的就是某种或某几种法律方法对于解决特定的案件具有特殊适用性。以此来衡量，则法律论证对于解决复杂案件而言，就具有此种特殊适用的特征。当然，这还要与另一个问题，即复杂案件审判过程之特质相联系来思考。复杂案件在审判中的基本特质，就在于前述处理意见的多样性。如果把复杂案件继续划分为法律关系复杂（事实复杂）、适用法律复杂（法律复杂）和案件背景复杂等多种情形的话，那么，适用法律的复杂问题同时可以归类于后文将要论及的疑难案件中。这表明，纯粹的复杂案件只有两种，即法律关系复杂（包括法律主体复杂、法律客体复杂和权利义务内容复杂等）的案件和社会背景复杂的案件。

无论对于法律关系复杂的案件，还是对于社会背景复杂的案件，法官在处理中一般都会形成不同的处理意见，因此，处理意见分歧，并进而因为分歧的处理意见进行论辩或论证（竞争）就理所当然。越是复杂的案件，越容易形成有关案件处理的意见分歧，从而也越能够发挥法律论证在其中的作用。对法律关系复杂的案件而言，无论复杂主体、复杂客体还是复杂的权利义务，都可能提供法官在不同视角、不同向度构造裁判意见的可能。而对于背景复杂的案件，就更容易形成处理方案的冲突。所谓背景复杂，在法治健全，或者业已实现了法治的国家，主要是指案件背后的政治选择和政治权衡，但这又事实上涉及法律和社会事实的冲突问题，因此，涉及政治价值衡量（不是一般利益衡量）问题。正如伯顿所言：“为了实现秩序和正义的价值，法律信念之网应把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。给予规则和判例以协调性的原则和政策应该是法律共同体作为法律惯例性正当理由而接受的那些东西。设定了秩序和正义的核心地位，面对疑难案件的审慎的法官应该得出为维持或加强法律的协调性而要求作最少调整的那个判决。”①伯顿在此所讲的尽管是“疑难案件”，但其论述也可以说明这里所讲的价值衡量问题。［美］伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第153页。而对于法治尚不健全的国家而言，所谓背景复杂，可谓五花八门，难以尽述。即使在那些法治健全的国家，也不可避免地存在着对复杂案件在法律论证上的特别关注②例如众所周知的美国辛普森案及其裁判（参见林顿编著：《世纪审判：令新大陆痴狂的辛普森杀妻案》，长春：吉林人民出版社，1996年）和南非“刀锋战士案”（参见周磊：《刀锋战士案警探涉嫌谋杀》，载《京华时报》2013年2月22日）等。。恰恰是复杂案件在审判中往往存在法官裁判意见的分歧和因这些分歧而展开的法律论辩和论证，因此，对复杂案件的处理而言，法律论证作为法律方法，就有了一定程度的专属性。从而法律论证在这里也就有了特用性。

如下想重点探讨的是疑难案件和特用法律方法之间的关系。疑难案件因如下几种情况而发生：

一是因为法律规定的意义模糊不明。它是指法律文字的表达因为诸多原因，如一词多义、一义多词或者表述不当等因素的影响，给相关案件的裁判带来不便。在成文法国家，造成这种情形的基本缘由，是立法中语言的推敲不够。在司法中，因为法律意义的模糊不明而使用的法律方法，主要有三种：

其一是法律解释。即通过语言文字的解释阐明法律的字面意义，无论它进行了意义限缩，还是意义扩张，也无论其借助历史意义，还是目的意义，其基本功能，都是为了阐释法律文字的字面意义。当然，这样的解释或许忽视了法官对案件事实的解释，但需要说明的是，如果对案件事实的解释不是设法代入到法律规定中去，则事实解释就不具有司法意义。

其二是法律推理。法律推理的一般意义是通过三段论把案件事实的内容结构到法律规定中，从而得出具有权威性的裁判结论。所以，尽管归纳推理在司法中，特别是在证据的排查和采信中，从而也在事实认定中具有不容忽视的方法意义，但作为法律方法的法律推理，主要是三段论。对于法律意义模糊的释明而言，法律推理主要用来解决当案件事实和法律规定遭遇后法律的模糊不明问题（这意味着法律的字面意义本身不存在问题）。

其三是法律论证。即当法律的意义出现模糊不明时，在司法中究竟如何理解法律的字面意义，在不同法官之间形成了争点，并为此寻求论辩和妥协方案，以完成司法裁判的方法。可见，在司法中借用法律论证而对法律意义模糊的解决，一定是一个争鸣和辩驳过程。法律论证总是和可辩驳性相关。“可辩驳性是法教义学中的中心问题，可辩驳性关涉所有的法律规范，这包括法律主张、法律原则、法律规则，尤其是法律渊源、推论规则和先例等，在重要性上可辩驳性是与可衡量性密切相关的”。①Aleksander Peczenik.LegalDoctrineasKnowledgeofLawandasaSourceofLaw.Springer Publisher，2005.p.115.其结果奉行的不是绝对的真理，而是法官之间能够妥协的真理。

根据前文的论述，如上三种法律方法或者是通用法律方法，或者是附条件的通用法律方法。那么在此为何被称为特用法律方法？一言以蔽之，其原因就在于对法律意义的模糊而言，如上方法具有专门性和特殊效果。所以其适用不同于不存在法律意义模糊时法官裁判案件中所使用的法律解释、法律推理、甚至法律论证。

二是因为法律产生了意义冲突。它是指两种或两种以上的法律条文对同一种社会事项规定了不同的规范内容。就广义而言，法律的意义冲突也是法律意义模糊不明的一种表现，但它与前述法律意义模糊不明又有明显的不同。法律意义模糊不明体现在特定法律的文字表达上，而法律的意义冲突却就某条法律的具体规定而言，意义都是明确的，但就相关数条法律的规定作比较，则其意义是模糊（冲突）的。

法律意义冲突的救济机制也有三种，分别是效力识别、利益衡量和事实替代。效力识别通过低效力位阶的法律服从于高效力位阶的法律这个基本原则来消解法律意义的冲突；利益衡量借助小法益服从大法益这一基本原则来消解法律意义的冲突；而事实替代则依从事实永远是法律的社会源泉这一原理来消解法律意义的冲突（在结果意义上，它具有“法官造法”，或者法官直接在事实中发现法律的能动性）。对于法律意义冲突的消解而言，尽管通用法律方法的适用是不可避免的，但如上特用法律方法是直接消解法律意义冲突的法律方法。除此之外，司法中法官再找不到更合适的方法来直接克服法律意义之冲突了。

三是因为法律出现了意义空缺。它是指面对业已存在的社会关系和社会纠纷，在法律上没有相关规定足以作为裁判案件的根据，例如最近在我国引起广泛关注的互联网金融——余额宝问题，到目前为止，几乎无任何正式法律规范可言，如果在相关领域产生纠纷而诉诸法院，法院就面临着巧妇难为无米之炊的困境，就只能通过补救意义空缺的法律方法来解决相关问题。

补救法律意义空缺的基本方法有三种，即类推适用、法律发现和法律续造。类推适用是法官在案件裁判中面临法律意义空缺时，在现行法律体系中寻找最相类似的条款以解决案件的法律方法；法律发现，则是在法官穷尽了现行法律体系，找不到解决当下案件的类似规则时，在非正式法律渊源，如社会习惯、道德、社团章程等规范中寻求类似规则，以解决案件的法律方法；而法律续造则是法官不但穷尽了现行法律体系（正式法律渊源），而且穷尽了非正式法律渊源后，仍未找到合适的裁判当下案件的规则时，运用法官的基本良心、内心确信和娴熟经验，直接创制裁判规范据以裁判案件的法律方法，即“法官造法”（所谓司法能动）的法律方法。上述三种法律方法，尽管也不可避免地会和通用法律方法之间产生司法中复杂适用的问题，但就三种法律方法本身的职能或作用而言，它们主要是用来救济法律之意义空缺、填补法律漏洞的专门的、特用的法律方法①参见谢晖：《法律哲学》，长沙：湖南人民出版社，2009年，第283页以下。。

三、通用法律方法司法适用的顺位

法律方法司法适用的顺位，是指法律方法在司法中复杂适用时的出场顺序。法律方法的司法适用顺位，只是在法律方法出现了复杂适用的时候，才有分析的必要。而法律方法的复杂适用，大体上可以作如下三分：其一是通用法律方法在司法中的复杂适用；其二是通用法律方法与特用法律方法在司法中的复杂适用；其三是特用法律方法在司法中的复杂适用。其中在第二、三种情形下，必然存在着通用法律方法和特用法律方法的复杂适用问题，对此，将在本文第四部分中加以介绍。这里只就通用法律方法司法适用的顺位问题予以分析。

通用法律方法司法适用顺位的确定，应当依据司法活动中法官的思维逻辑和法定的程序过程来确定。司法活动既是一个对争议纠纷的事实查明和阐释活动，也是一个在查明了案件事实之后，继续寻找既有的相关法律规定，并将案件事实代入到相关法律规定，以裁判案件的活动，即根据案件事实，寻求处理它的法律准绳的活动。可见，司法的思维过程，就是在案件事实和法律规定之间的目光流盼，并籍此而得出恰当的、可被法律认可，也可被当事人接受的裁判结论的过程。在这一过程中，通用法律方法——法律解释、法律推理和附条件通用法律方法——法律论证，不论在它们之间发生复杂司法适用的情形，还是它们与特用法律方法之间发生复杂司法适用的情形，都须遵循一个基本的司法适用顺位，即从法律解释到法律推理，再从法律推理到法律论证。换言之，在这里，法律解释是通用法律方法在司法中复杂适用时第一顺位的法律方法；法律推理是通用法律方法在司法中复杂适用时第二顺位的法律方法；法律论证是通用法律方法（附条件）在司法中复杂适用时第三顺位的法律方法。那么，为什么在司法中，要遵循通用法律方法司法复杂适用的如上顺位呢？

法律解释之所以在通用法律方法的司法复杂适用中作为第一顺位适用，源于法律解释在整个法律方法体系中的基础地位。正如有人所言：“在过去的15年里，解释已成为法律学者的主要知识范式之一。就如20世纪60年代对规则的兴趣和70年代对原则的兴趣，在过去10年里，很多法律理论的建构是围绕着解释的概念展开的。”②［美］安德尔·马默：《法律与解释》，张卓明、徐宗立译，北京：法律出版社，2006年，第1页。诠释学强调人们理解和解释的普遍性③参见［德］汉斯－格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，北京：商务印书馆，2010年，第377页以下。。如果把这个原理运用到司法活动，则可以认为，所有司法活动就是围绕着法律而展开的一场理解和解释活动。无论是其对案件事实的理解和分析，还是其对法律规定的解释和说明，也无论是其对案件事实和法律对接的阐述与论证，都是法院或法官进行法律解释的活动。因此，“只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或‘相互矛盾’时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。需要解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”④［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第85页。

法律解释的此种基础地位，不仅使得特用法律方法的展开和运用须要借助法律解释才能展开，即必须和法律解释一起复杂适用，才能施展其功能，而且使得同属于通用法律方法或附条件通用的法律方法——法律推理与法律论证，也必须借助法律解释才能发挥作用，否则，其功能就难以发挥。何以如此？

就法律推理而言，作为演绎推理，无论法律推理的大前提还是小前提必须是清晰明确的。而在司法活动中，代入到法律推理中的法律规定（大前提）和案件事实（小前提）都是法官理解和解释的结果。如果法官不能就大前提和小前提进行深入可信的解释，则司法裁判本身会面临说理不足、推理不能和不被接受的尴尬。可见，司法中法官必须的、充足的法律解释活动，必然是法律推理的前提。没有法律解释，就不能法律推理。

就法律论证而言，如前所述，在笔者看来，法律论证就是司法中法律推理的竞争，或者就是多个有关个案裁判的不同推理方案在符合法律论证规则下的竞争。因此，如果说司法中法律推理需要把法律解释前置的话，那么，法律论证就更需要以法律解释的前置为论证的直接基础。因此，这里就无须专门对法律解释和法律论证在司法适用中的顺位关系继续饶舌。

如上论述表明，司法中对通用法律方法的复杂适用，必须以法律解释为前置，即只能以法律解释为通用法律方法复杂适用的第一顺位。

法律推理之所以在通用法律方法的在司法的复杂适用中作为第二顺位而出场，一方面，取决于前述法律解释已经当然地占据了通用法律方法司法适用的第一顺位，既然如此，在逻辑上和事实上法律推理就不可能再在第一顺位上被司法适用了。另一方面，也取决于法律推理与法律论证之间的关系，尤其是在推理“成了一种说服或反驳对手，并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术”①［法］保罗·利科：《哲学主要趋向》，李幼蒸、徐奕春译，北京：商务印书馆，1988年，第420421页。时。

除了低级司法之外，任何高级司法活动都存在着至少两种法律方法的复杂适用，即法律解释和法律推理在司法中的复杂适用。高级司法，哪怕是最简单的高级司法，都无可例外地是把法律规定代入到案件实事中，并以三段论的逻辑推理进行裁判案件的活动。因此，一起最简单的高级司法，即使不会涉及法律论证方法，也不会涉及特用法律方法，但至少会涉及两种通用法律方法的复杂适用，即法律解释和法律推理方法的复杂适用。

这种情形表明，在高级司法活动中，法律解释和法律推理是命运攸关、休戚与共的两种方法。法律解释为法律推理功能的展开和运用提供逻辑前提，而法律推理须依据法律解释的结果，进一步把司法活动由过程推向结果。在此意义上，完全可以说没有法律解释的高级司法是不能想象的，同样，没有法律推理的高级司法也是不能想象的。一起看上去最简单的高级司法，哪怕它是独任制审判的高级司法，都是法律解释和法律推理两种法律方法紧密合作的产物。它们两者之间不能实现此种合作，则可判定高级司法的任务尚未完成。当然，这一论述也进一步证成了在司法中法律解释和法律推理的复杂适用，在逻辑上只能以法律解释为第一顺位，以法律推理为第二顺位。

至于法律推理和法律论证的关系，一方面，需要说明法律推理和法律论证在司法中并存在当然地复杂适用的情形。在此基础上，另一方面，需要厘清这样的理念：法律论证是多个法律推理的竞争形式。据此笔者认为，法律论证的基本特征是：当面对一个案件，不同法官持有完全不同的裁判方案、裁判理由和裁判结论——即持有不同的对案件的推理时，在公正的、可以最终妥协的制度环境保障下，法官就不同法律推理进行论辩或论证的活动。这正如爱默伦对论证的界定，“它是一种言语性和社会性的说理行为，旨在通过提出一系列的主张，在每一个理性的‘法官’面前，对有争议的观点进行辩驳，以增强或减弱他者对该观点的接受程度。”②Frans H.van Ermeren，Rob Grootendorst，Francisca Snoeck Henkemans.Fundamentalsofargumentationtheory：a handbookofhistoricalbackgroundsandcontemporarydevelopments.Mahwah，N.j.：L.Erlbaum，1996.P5.因此，如果不从一起司法活动的最终结果意义上，而是从其过程意义上观察，则法律论证是法律推理的后续行为，当然，这一后续行为又为最终的司法裁判活动——最终的法律推理奠定前提。

这样看来，司法中法律推理和法律论证复杂适用时的顺位问题就不像这里论述的那样简单：法律推理一定是前置的，而法律论证一定是后置的。诚然，就整个司法过程来看，确实存在着法律推理和法律论证相互地前置和后置的关系问题，即法律论证一定要以数个法律推理的提出为前置，而只要存在法律论证方法出场的案件，又最终必须归结到作为裁判结果的法律推理上，因此，法律论证又成为裁判推理的前置。但是，这种复杂的情形，并不影响笔者在这里的一般结论：在通用法律方法的复杂适用中，法律推理是第二顺位的法律方法。为什么？

因为笔者在这里所论述的顺位，正如前文所言，是指法律方法在司法中复杂适用时，其一般的出场顺序。按照这个解释，则尽管在法律推理和法律论证之间存在着前述互为前置、又互为后置的情形，但在一例司法的程序运行中，一定是先出现法律推理，并且是出现数个互不相同的法律推理时，才会引出法律论证的必要。倘若没有多个法律推理的提出，没有多个法律推理的冲突，就没有必要展开法律论证，从而也没有法律论证方法出场的机会。在一定意义上讲，司法制度中对合议庭成员的多人单数之设定，目的就是为了法律论证活动的有效开展。在这一视角看，法律论证方法在司法中出场的机会是常见的，换言之，法官对一起案件秉有完全不同的处理方案，是司空见惯的。这也进一步说明在学理上厘清法律推理和法律论证复杂适用时，两者的出场顺位所具有的一般意义——如果一起案件的处理是法律论证先出场，而所有法官又没有各自对其主张提出扎实有效的推理，就必然意味着司法出了问题。

以上论述皆表明：法律推理在通用法律方法的复杂适用中，应以第二顺位出场。

法律论证之所以在通用法律方法的司法复杂适用中作为第三顺位（最后一个顺位）出场，在前面对法律解释和法律推理分别作为通用法律方法复杂适用之第一、二顺位出场理由的论述中已经不难见端倪。这里须在另外的三个角度进一步说明作为通用法律方法（附条件）的法律论证在复杂适用时为何按第三顺位出场的原因。

第一个角度是：法律论证不能在司法中单独适用。由于法律论证并非必然通用的法律方法，因此，它不能在司法中单独适用。不过不能单独适用这一特征似乎和法律论证在司法中复杂适用时为何按第三顺位出场没有必然的逻辑关联，因为法律方法的单独适用本来只指涉低级司法。诚然，如果法律论证只能和某一通用法律方法，如法律解释或法律推理复杂适用，那就意味着它在复杂适用时未必一定是按第三顺位出场的。但问题恰恰不是如此，这需要转到第二个角度的观察。

第二个角度是：凡是法律论证出场的场合，一定同时也是法律解释和法律推理出场的场合。尽管法律解释和法律推理共同适用时，法律论证未必出场，但法律论证出场时，必然意味着法律解释和法律推理的出场。为什么？正如前述，这是因为法律解释和法律推理是法律论证的逻辑前提。如果把法律推理作为法律论证的直接前提的话，那么，法律解释则是前提的前提，因为法律推理必须根据法律解释的结果而展开。这样一来，则意味着，一方面，如果没有法律解释和法律推理的前置出场，法律论证就不可能独自出场；另一方面，法律论证只能按第三顺位出场，因为在高级司法中，法律论证既不能单独适用，也不能直接和法律解释一起复杂适用，还不能和法律推理一起复杂适用，而只能和法律解释、法律推理三者一起复杂适用。法律论证在司法适用中的这种特点，逻辑地决定了其复杂适用的第三顺位。

第三个角度是：法律论证是一种附条件的通用法律方法。作为附条件的通用法律方法，也意味着法律论证只有在条件具备时才能运用于法律方法的复杂适用中。这一条件便是面对案情，法官之间具有不同的处理方案和各自推理，从而需要在法官之间展开推理论辩和竞争。它表明，法律论证不具备相关条件，就不能和其他通用法律方法一起复杂适用。尽管合议制的构造原理，充分考虑了法官之间因为裁判意见不同、预演推理各异而可能展开的推理竞争和论辩，但这并不意味着在所有高级司法中，法律论证就必然会出场。法律论证在高级司法中出场的这种情形，与法律解释和法律推理出场的情形大异其趣，这决定了法律论证即便在司法中出场，一是必须和法律解释、法律推理等更基础的法律方法一起出场，二是其只能以第三顺位作用于通用法律方法的司法适用。

上述三个角度都证成了法律论证在通用法律方法的复杂适用中，只能按第三顺位出场。

透过通用法律方法在司法中复杂适用的上述顺位，可发现一个近乎规律性的结论：越是居于基础性地位的通用法律方法，其出场顺位越靠前；而作为基础性法律方法必然延伸的法律方法，在出场顺位上必然要靠后。这是通用或附条件通用法律方法复杂适用顺序的基本逻辑。

厘清上述三种通用或附条件通用法律方法在复杂适用时法官应把握的适用顺位，其理论意义在于总结法律方法在司法适用中的一般规定性，以在一定程度上克服前文指出的我国当下法律方法研究中普遍存在的司法适用程度不高的问题①当然，可以肯定的是，即便有了上述通用法律方法在司法中复杂适用的顺序排位，在目前我国的司法体制下未必能得到真正运用。但无论如何，有相关总结和论述比没有相关总结和论述，对司法实践可能运用法律方法理论而言，毕竟是更靠近了一步。更何况法学理论，包括法律方法理论的研究还要有未雨绸缪的理论准备性和理论预测性。；与此同时，通过一些概念的提纯和论述，既拓展法律方法研究的内容，也架构法律方法研究的新空间或新框架。其实践意义则在于既总结通用法律方法在司法的复杂适用中实际存在的适用顺位；同时，也为司法实践中自觉地运用通用的法律方法，改进司法裁判，增强司法裁判说理提供一份可能的参照。

四、特用法律方法司法适用的顺位

特用法律方法只适用于案件遭遇法律规定时出现了“有病”的情形②参见谢晖：《法律的病理与医理》，载谢晖：《沟通理性与法治》，厦门：厦门大学出版社，2010年，第76页以下。。如前所述，这种病症具体可分为法律意义模糊、法律意义冲突和法律意义空缺三种。处理或救济这三种病症的具体方法（特用法律方法）共有九种。当这些法律方法在司法中复杂适用时（无论其自身的复杂适用，还是和通用法律方法一起的复杂适用），有没有适用的具体顺位问题？如果有，其具体顺位又是什么？这是此处需要解决的问题。笔者在此把特用法律法律方法在司法中复杂适用时的顺位分为三种情形：

1.如何解决特用法律方法和通用法律方法在司法中复杂适用的顺位问题？笔者在《论司法方法的复杂适用》一文中，已经指出特用法律方法不能离开通用法律方法而单独适用③参见谢晖：《论司法法律方法的复杂适用》，《法律科学》2012年第6期。。和法律论证类似，特用法律方法必须以通用法律方法，尤其法律解释和法律推理作为基础才能适用。在这个视角看，特用法律方法只能和通用法律方法一起复杂适用，而不能抛开通用法律方法单独适用。在这一前提理念基础上，如何解决特用法律方法和通用法律方法在司法中复杂适用时的顺位问题？笔者以为，这又可分为如下几种情形：

其一，从总的情形看，特用法律方法的出场顺位一定在通用法律方法之后，以救济法律意义冲突的法律方法和通用法律方法的复杂适用为例，按照前述通用法律方法出场的顺位，法律解释是第一顺位，法律推理是第二顺位，法律论证是第三顺位。即通用法律方法是特用法律方法的前置，特用法律方法的出场顺位只能在通用法律方法之后。

对此，或许有人会提出反驳，以效力识别为例，当法官把个案带入到具体法律后，一旦发现法律存在意义冲突的情形，一般会立刻进入在意义冲突的法律条文之间比较法律效力的高低，即进行效力识别，因此，效力识别这种特用法律方法就至少被置于法律推理之前，更被置于法律论证之前，既然如此，怎么能不分青红皂白地讲通用法律方法一定是特用法律方法复杂适用的前置呢？毫无疑问，这一反驳是在理的，这也说明要机械地、硬性地对一种富有实践理性的活动进行顺位排序不得不面临的顾此失彼。但尽管如此，笔者还是想就此作进一步的解释和说明。

在笔者看来，法官在个案遭遇法律时发现法律出现意义冲突的情形，本身是法官对法律的理解和解释，因此，法律解释和特用法律方法在司法中复杂适用时，法律解释的前置性毋庸置疑。那么，法律推理呢？事实上，在意义冲突的法律之间进行选择，构造案件的裁判根据，或者在法律之外寻求解决案件的裁判根据，并形成不同法官关于处理案件的裁判方案，已经是法官所进行的推理活动。因此，无论效力识别、利益衡量还是事实替代等用以救济法律意义冲突的特用法律方法，和通用法律方法在司法中复杂适用时，应当是被置于法律推理之后的。至于法律论证，它本来是法官裁判意见分歧和推理竞争的必然产物，只要有裁判意见分歧的情形，就有推理竞争的法律论证，因此，当肯定法律推理和特用法律方法复杂适用时前者应被前置，就等于肯定了法律论证和特用法律方法复杂适用时前者也应被前置。

其二，特用法律方法和通用法律方法在司法中的复杂适用的顺位情形较为复杂，具体分析如下：

第一，当通用法律方法与某种特用法律方法的复杂适用时，如通用法律方法和类推适用的复杂适用时，它们之间的适用顺位悉照前文通用法律方法前置的原理。

第二，通用法律方法和数个特用法律方法的复杂适用，这又包括两种情形：一是通用法律方法和用来救济法律之某类病症的数个特用法律方法之复杂适用，这时其适用顺位也应依照通用法律方法前置的原理。另一是通用法律方法和用来救济法律之数类病症的数个特用法律方法之复杂适用，如在一个案件的解决中，既涉及通用法律方法和效力识别等用来救济法律意义冲突的特用法律方法之间的复杂适用，也涉及通用法律方法和类推适用等用来救济法律意义空缺的特用法律方法之间的复杂适用。尽管这时前述通用法律方法前置的原理不变，但在这里如何解决不同特用法律方法之间的适用顺位问题？这会涉及下文将要提及的特用法律方法复杂适用的第三种情形，故这里存而不论。

第三，通用法律方法和所有特用法律方法在司法中整体地复杂适用的顺位问题。尽管在司法实践中，这种情形出现的可能性较小，但作为理论分析，应当尽量设法穷尽各种可能性。至于这种复杂适用的情形一旦出现后不同法律方法出场的顺位问题，也需要和下文特用法律方法复杂适用的第三种情形相结合来考察，故这里也存而不论。

2.用来解决某一具体病症的不同特用法律方法在司法中复杂适用时如何解决其顺位问题？一例案件所遇到的法律疑难，往往是法律的三种病症出现了其中一种。这时用来救济该法律病症的特用法律方法，不论是其中某个方法单独出场还是多个方法共同出场，与通用法律方法之间肯定形成复杂适用的局面。但如果是某个特用法律方法单独出场，则在特用法律方法之间不构成复杂适用关系，因此也就不存在特用法律方法之间的出场顺位问题。但是，一旦数种救济方法共同出场，就必然涉及这数种法律方法复杂适用的顺位问题。对此，不妨从法律的三种病症及其救济方法出发进行各自分析。

如前所述，法律意义模糊的救济方法，有法律解释、法律推理和法律论证。这三种法律方法，既可以是通用法律方法，也可以在法律意义模糊时作为特用法律方法。司法中在法律意义模糊时，首先面临的是法官对法律意义的明晰化（法律解释），接着再把法律解释的结果代入案件事实中（法律推理），如果法官的法律解释出现不同的结果，并因之也出现法官有关案件处理的不同裁判方案和推理，则意味着法律论证的必然出场。显然，救济法律意义模糊的这三种特用法律方法，一方面在司法活动中会经常（但并非必然）出现复杂适用的情形，另一方面，它们一旦出现复杂适用的情形，其出场顺位和通用法律方法复杂适用时的出场顺位大体一致，即在这里，法律解释按第一顺位出场；法律推理按第二顺位出场；而法律论证按第三顺位出场。如果只是其中两种特用法律方法在司法中的复杂适用，则按前述顺位进行加减即可。这里遵循的是法律自身意义的阐明优先，法律和案件事实对接时的意义阐明其次，法律与案件事实对接后法官的主观见解置后的一般原理。

法律意义冲突的救济方法有效力识别、利益衡量和事实替代。效力识别用来解决层级效力的法律间所出现的意义冲突；而利益衡量用来解决水平效力的法律间所出现的意义冲突；事实替代则解决法律规定和其所调整的社会事实间出现的意义冲突。可见，这三种特用法律方法在司法中各自的分工是十分明显的，在同一案件中同时被运用的可能性很小。这完全不同于法律意义模糊时的三种特有的救济方法。后者具有纵向推论的逻辑关联，而前者仅有横向排列的逻辑关联。后者并不存在一个方法的运用必然排斥另一个方法的复杂适用，而前者除非有多个复杂的法律关系，否则就不可能复杂适用。倘若一个案件是疑难案件，但当其只有一个法律关系时，则必然意味着其中一种特用法律方法的运用，是对其他特用法律方法适用的排除。这都决定了用来救济法律意义冲突的三种特用法律方法在司法中复杂适用的可能性很小。

但这还是不能排除在疑难且复杂的案件中，当一例案件中不同的法律关系和法律遭遇时，层级效力法律间的意义冲突、水平效力法律间的意义冲突和法律规定与其所调整的社会事实间的意义冲突有可能两种、甚至三种共同适用于一个案子中的情形。这时也就意味着用来救济法律意义冲突的三种特用法律方法在司法中的复杂适用成为可能。无论出现其中两种或者三种方法的同时运用，都构成这里的复杂适用。那么，这时究竟应如何解决其适用的顺位问题？笔者认为在这种情形下，三者的适用顺位没有逻辑的必然性，只有法官根据不同法律关系予以酌情考量的或然性。即在司法中面临这种疑难且复杂的案件时，法官优先考察的是案件中那个法律关系，和该纠纷关系解决相关的法律方法就优先出场。

不过笔者倾向于如下一般的思维过程：面对相关的案件，法官首先要考虑的是意义冲突的法律之间是不是层级关系，因为一旦有这层关系，就更容易形成裁判——哪怕法官针对的是水平效力法律之间的冲突，但只要尚不明确两种法律是水平效力之前，依然要从追究冲突的法律间有无层级关系入手。这重关系理清之后，法官才会关注水平效力的法律之间出现意义冲突时如何取舍、如何进行利益衡量的问题，因为毕竟利益衡量和法律的直接规定相比较，掺杂了法官对于法律的取舍。这两者都解决之后，法官才能进入对当下法律能否调整它所欲规范的事实进行考量，决定是否以事实的规定性取代法律的规定。显然，这是距离法律直接规定更远的一种法律方法，对法官而言，除非迫不得已，不得采用这种法律方法。由此可以推出这样的结论，当法律意义冲突的三种特用法律方法在司法中同时复杂适用时，其基本顺位是：效力识别是第一顺位；利益衡量是第二顺位；事实替代是第三顺位。如果只是其中两种特用法律方法在司法中的复杂适用，则按前述顺位进行加减即可。

法律意义空缺的救济方法有类推适用、法律发现和法律续造三种。和法律意义冲突相比较，法律意义空缺就不存在所谓层级效力和水平效力之间的比较性，因此，上述三种特用法律方法所针对的是同一问题，且这一问题不存在分类可能。这就决定了这三种特用法律方法在解决法律意义空缺时是一种递进关系：面对一例法律意义空缺的案件，在找不到类推适用的条件时，才考虑法律发现；在既找不到类推适用的条件，也难以通过法律发现找到可适用于个案的合适规则时，才考虑法律续造。这三种特用法律方法效力关系的递进性，就决定了尽管一例案件因法律意义空缺而构成了疑难案件，但只要其法律关系是单纯的，就不存在上述三种特用法律法律方法的复杂适用问题。

话说回来，如果一例案件不仅是疑难的，而且存在多重复杂的法律关系，并且这些法律关系和法律遭遇时，都存在法律意义空缺的问题，其中有些法律关系可以通过类推适用解决，有些法律关系可以通过法律发现解决，有些法律关系只能通过法律续造解决时，用来救济法律意义空缺的上述三种法律方法就有了同时出场的必要和可能。这时也就存在着三种特用法律方法出场的顺位问题。它们的出场顺位，也取决于法官在具体案件处理时究竟优先考虑处理哪个具体法律关系。但即使如此，法官对具体法律关系剖析的思维过程，也会遵循先正式法源再非正式法源、最后没办法时才能动创造的规律。

可见，当法律意义空缺而导致救济它的三种特用法律方法需要同时在司法中复杂出场时，第一顺位出场的是类推适用，因它更符合依法裁判的基本理念；第二顺位出场的是法律发现，因它符合正式法源供给不足时，法官在非正式法源中寻求裁判根据的原理；第三顺位出场的是法律续造，因它更多地突出的是法官的主观能动性，而不是法律的确定性。所以，即使在法官迫不得已运用之，也需慎之又慎。当然，在此如果只是其中两种特用法律方法在司法中的复杂适用，则按前述顺位进行加减即可。

3.当一个案件遭遇法律时出现了多种病症，即用于救济不同法律病症的特用法律方法共同复杂适用时，如何解决其适用的顺位问题？在阐述相关问题之前需要说明：在解决不同法律病症的法律方法之间，一般不存在适用顺位的问题，因为一个案件所面临的法律意义模糊、意义冲突和意义空缺同时出现的可能性很小。但这并不排除两种或两种以上病症同时出现的可能。例如在复杂且疑难的具有多个法律关系的案件中，一个法律关系所面对的法律是意义模糊的，另一个法律关系所面对的法律意义是冲突的，还有一个法律关系干脆找不到相对应的法律，即法律出现了意义空缺。一旦这种情形出现，就需要更详尽地考量特用法律方法司法适用的顺位问题。这一问题，可以理解为特用法律方法跨界地复杂适用时的顺位问题。

具体说来，要理解特用法律方法跨界地复杂适用的顺位问题，需要首先弄清什么是特用法律方法的跨界适用。它是指在一例案件和法律遭遇后，同时出现了涉及法律意义模糊、法律意义冲突或者法律意义空缺的不同法律关系（无论是三种情形都存在，还是只存在其中两种情形）时，用来救济这三种不同的法律病症之特用法律方法在司法中的复杂适用。这种复杂适用，也存在一个不同特用法律方法的出场顺位问题，如果能确定这样的顺位，毫无疑问可以在特用法律方法跨界适用时，为法官的相关审判活动提供参照和方便。

这里首先涉及的问题是：存在不存在当一例司法活动同时面对法律意义模糊、法律意义冲突和法律意义空缺，而用来治理不同病症的法律方法同时出场时的当然顺位？这确实是个很难回答的假设。因为一是实践中这样的个案或许很少，这样的假设也主要体现在其理论价值上。二是即便实践中果真出现这种复杂的情形，法官的处理顺位也可能会大相径庭，甚至有多少个法庭组成成员，或许就有多少个处理的具体流程和顺位。

理论上可选择的有如下三种方案：其一，法官遵循由易到难的顺位，那便是先解决法律意义模糊，次解决法律意义冲突，最后解决法律意义空缺。其二，法官遵循先难后易的顺位，那便是先解决法律意义空缺，次解决法律意义冲突，最后解决法律意义模糊。其三，法官遵循先中间、后两头的解决顺位，那便是先解决法律意义冲突，次解决法律意义模糊，最后解决法律意义空缺，或者次解决法律意义空缺，最后解决法律意义模糊。在如上三种可能的顺位中，笔者认为，第二、三种顺位不合乎法官尽量依法裁判的思维原理，也不符合人们先处理容易的、再集中精力攻克困难的一般处事顺序。因此，在理论上，笔者倾向于应按照先易后难的处理原则解决相关问题，即当一例司法活动同时面对法律意义模糊、法律意义冲突和法律意义空缺时，法官按照先解决法律意义模糊，次解决法律意义冲突，最后解决法律意义空缺处理顺位。

上述顺位关系如果能够成立，那么，假设特用法律方法在一例案件中悉数出场、复杂适用，那么其基本的出场顺位是：法律解释、法律推理、法律论证、效力识别、利益衡量、事实替代、类推适用、法律发现和法律续造。当然，在司法实践中，特用法律方法的跨界适用，不可能或者至少很难如此齐列地悉数出场，或者仅仅是其中几种特用法律方法在司法中跨界地复杂适用。这时它们出场的顺位问题，应根据前述由易到难的法律病症解决顺位和特用法律方法根据法律病症解决顺位而出场的顺位进行减位即可得出其具体适用顺位。

On Legal Methodology and the Priority of its Complex Application

XIE Hui
（School of Law，Central South University，Changsha 410083，P.R.China）

Legal methods can be divided into the general legal methods and the special legal methods.In advanced justice，different general legal methods must be complicated applied which can achieve technical effect of legal methods.The general legal methods and the special legal methods must be complicated applied，namely no general legal methods in judicial front，the special legal methods cannot be enabled.As for different special legal methods，they can be applied separately，or be complicated applied with other special legal methods.The above all kinds of legal methods in judicial different complex application also can form the different applicative sequence of legal methods.

Legal methods；general legal methods；special legal methods；complex application；applicative sequence

［责任编辑：林 舒］

2015-03-01

谢晖，中南大学特聘教授，博士生导师，哲学博士（长沙410083）。