德国《演艺活动安全保障白皮书》（第2版）（续五）

马丁·莱贝尔

（接第8期）

23点至早6点之间的夜班工作

在德国，成年的雇员无论是什么年龄和性别，都可以从事夜班工作，无需申请任何形式的政府许可或符合任何强制性要求。《德国母亲保护法》、《青少年保护法》和《劳动时间法》中的劳动医疗条款对夜班工作适用。如果相关企业设有企业医师，则医师在夜班工作方面享有发言权。

根据《德国劳动时间法》第2条第3款的规定，夜班工作指的是从23点至早6点之间的工作。如果一位员工在这段时间内工作超过2 h，则依据德国《劳动时间法》第2条第4款，他的全部工作都属于夜班工作。根据德国《劳动时间法》第6条的规定，从事夜班工作的员工，50岁以下的人每3年，50岁以上的人每年有权进行一次劳动医疗检查，所有费用应由雇佣方承担，当然企业内部的医生也可以负责医疗检查。一旦发现夜班工作危害员工的健康，或者该员工有12岁以内的子女无人照看，或者有需要照顾的重病亲属，该员工可以申请将夜班工作改为正常工作。

星期天和节假日的工作

绝大部分演艺活动都在星期天和节假日举办，或者至少需要于这期间进行安装或拆卸工作。如果相关工作需要在观众在场时进行，则要依据德国《劳动时间法》第10条第1款编号5的规定，保证特殊工作条件，该法规是依据2003/88/EG方针的第17条第3款制定的。适用于所有类型的活动——包括音乐会、放映电影、剧院演出或者演讲 33。

其中的关键性因素是：这些活动是否在规定时间内肯定有观众参与，或者应该有观众参与 34。至于该活动是商业性的还是非专业的，是艺术类的还是娱乐性的，都不重要 35。该规定同样适用于进行公开彩排的活动 36。“只要相关活动可以满足观众的娱乐需求，人们会在星期天和节假日参与。就属于特殊工作条件” 37 。

“在星期天和节假日不仅可以举办活动，还可以开展所有必要的辅助工作和服务工作。” 38 其中包括所有必须的安装和拆卸工作。符合特殊工作条件的人员除了演员和助手，还包括化妆师以及为观众提供服务的工作人员，例如引座员、售票员和休息时间的售货员 39，此外还需要在文件 40 中列出舞台工作人员和灯光师。

除此之外，特殊条款还适用于二级承包商和提供支持的服务商。在德国联邦12/6990号文件第40页明确规定，供应商企业可以采用《德国劳动时间法》第10条第1款规定的特殊工作条件。该文件采用了这一条款 41。

活动场所的经营者可以采用《德国劳动时间法》第10条第1款编号7的规定。这种特殊工作条件适用于休闲时间有康复和娱乐作用的设施，例如动植物公园、游乐场、马戏团，也包括桑拿房或者健身房 42。提供支持的服务商也需要实施特殊工作条件，德国联邦12/6990号文件第40页中明确规定了服务商为“聚会服务单位”。

原则上来说，在星期天和节假日工作的前提是，这些工作任务在正常工作日无法完成。该原则是针对工业企业制定的，在特殊工作条件下只允许从事不得不在星期天完成的工作 43，但是该原则并不适用于活动筹办领域。

《德国劳动时间法》第10条第1款编号5和编号7规定的特殊工作条件针对的是企业的康复与娱乐需要，以及在星期天和节假日文化生活上的需要。为了满足这些需要，就必须让相关人员在星期天和节假日工作 44。在相关文件中说明原因时应该写明，星期天是公司所有员工都可以参加的特殊日子，可以实现企业文化中的集体生活。如果为此需要实施特殊工作条件，星期天是可以工作的。45

在判断是否需要为活动雇人工作，或者在工作日能否完成工作时，需要从经济的角度加以考虑。46 如果中断特定的工作会对企业造成经济损失，就必须考虑批准相关要求 47。德国相关法律支持业务运营的申请 48，如《德国劳动时间法》第10条第1款的规定 49，第105c条第1款编号3的裁决 50 和GewO的规定 51。根据《德国劳动时间法》第10条第1款的规定，“无法完成”不仅指在技术方面无法在工作日内完成任务，而且还表明可能会对企业业主造成经济损失。52

允许在星期天进行的工作，不仅包括活动本身的主要工作，还包括允许进行的、与主要工作密切相关的辅助性工作——不进行这些工作就无法完成任务，或者至少将导致成本增加。53

在活动的成本节约问题上，不仅涉及停止星期日工作是否会影响企业盈利，而是必须从企业的总体情况和竞争力状态对盈利进行评估 54，为此需要遵守《德国劳动时间法》第10条第1款的规定 55。如果根据总体观察，辅助性工作属于《德国劳动时间法》第10条第1款编号5规定的范围，则无需申请许可证。

需要注意的是，对于电视节目，《德国劳动时间法》第10条第1款编号8规定的特殊工作条件只包括当天录制的、在节假日或者星期一和节假日之后第一天首播的音频和视频节目，以及所有类型的现场直播节目。

在会展活动中，需要遵守《德国劳动时间法》第10条第1款编号9的规定，如果需要在星期天和节假日进行会展活动，需要符合《德国工商企业条例》第4章的要求。

除此之外，依据《德国劳动时间法》第10条第1款编号15的规定，也可以在星期天和节假日工作。

在星期天和节假日工作的企业必须制定规范星期天和节假日工作时间的相关企业协议。不过，员工在这期间工作时，并不需要像过去那样履行签到义务（GewO第105c条第2款）。 56 至于是否需要履行检查义务，以及是否具备《德国劳动时间法》第10条第1款规定的条件，取决于雇佣方。 57

必须注意的是：相关工作许可并不包含解除星期天禁止载重卡车行驶的禁令。解除该禁令需要另外单独申请许可。

筹办计划的相关提示

工作时间必须提前制定实事求是的计划。自由职业者的工作任务需要在合同中规定清楚，以确保在法定的劳动时间内完成工作。每小时或者每天的报酬金额需要协商确定。如果这样起草条款的话：“一个工作日至少12个小时”，在出现损失时，肯定会让检察官挑出问题。endprint

休息时间规定：明智的休息时间规定会对合法的劳动流程安排起到至关重要的作用。这些规定也需要提前设计和制定。在安装和拆卸之间，如果需要确保相关人员休息的话，就不能让他们在演出大厅里休息，只能在特定的休息场所休息。工作时间可以按如下方法安排：10：00～15：00安装，15：00～24：00休息，0：00～3：00拆卸。不过在下次工作开始之前，法定的休息时间必须为11个小时，因此，重新开工最早只能在第二天14点开始。

从住所到工作场所往返的交通时间不计入工作时间，除非雇员作为司机用公司的卡车将材料运往施工场所。不过这一情况应该在筹办计划中考虑进去。

共同责任：一旦发现自由职业者出现明显的过度疲劳状态，或者依赖刺激性药物工作，一定要在开始工作之前与其进行谈话，在必要情况下需要将其调离工作场所。如果这种雇员作为助理造成损失，委托方必须为此承担责任（由于外部原因造成损失时可以免责），如果委托方无法对此澄清自己的责任，委托方必须承担选择、培训、监督和组织方面的责任。

安全保障义务作为责任分配的基础

以“安全保障义务”为依据的责任理念大概比教堂里的祈祷还要早，因为在圣经的旧约中写道：“你若建造房屋，要在房上的四周安装栏杆，免得有人从房上掉下来，流血的罪就归于你家。”58 如今，这一规则仍然相同，只是司法系统的内容更为丰富了。

破坏安全保障义务可能会导致《民法》、《刑法》和《行政法》方面的责任后果。相互之间存在合同关系的人员可以依据《德国民法典》第280ff条互相履行赔偿责任，因为安全保障义务中至少包含《德国民法典》第241条第2款和第242条规定的附加义务。如果不存在合同关系，而其中一人由于蓄意或者疏忽大意危害到另一人的生命、健康、自由、财产或者其他权利，或者违反了《保护法》——例如劳动保护法的条款，受害者可以依据《德国民法典》第823ff条提出赔偿要求。其中，赔偿责任只限于疏忽大意造成的损失。这里的“疏忽大意”指的是《德国民法典》第276条第2款的规定：“在安全中忽视必要的认真态度”。“必要的认真态度”所包含的范围依据以上法规确定，这也是安全保障义务的范围。同样，安全保障义务也对《刑法》中的“疏忽大意”标准产生影响。59《刑法》中的“疏忽大意”通常是过失伤害罪（《德国刑法典》第229条）或者过失杀人罪（《德国刑法典》第222条）。

不过，与《民法》不同的是，《刑法》中需要进行财产赔偿的范围只限于蓄意行为（《德国刑法典》第303条）。

依据《德国刑法典》第13条的规定，在需要承担上述担保义务的情况下，忽视安全措施也会受到《刑法》的处罚。60 这些担保责任可以根据相关法律、合同或者自愿接受任务及其相关责任产生，或者是在出现危险状态时产生的这种责任（即“先行行为”）。在出现最后一种情况时需要重新设定安全保障义务的范围。

除了上述两个方面，还需要遵守《治安法》和《行政法》方面的规定，一旦违反了公共秩序方面的法规，例如VstattVO，即使没有造成损失也要支付罚金。

此外，违反安全保障义务还可能需要承担《劳动法》和《社会法》方面的后果，例如可能会导致失去工作、失去保障待遇或者受到从业禁止的限制。

注释：

33 参见BAG 26.4.1990 - 6 AZR 462/88 - NZA 1990，979，Hümmerich/Boecken/ Düwell § 10 Rn. 16 的举例：演唱会和乐器演奏会、歌剧、话剧、轻歌剧、小型歌剧、木偶剧、杂耍演出、马戏团演出、演讲、电影放映等

34 参见Limmenkohl/Rauschenberg，§ 10 ArbZG Rn. 32；Hümmerich/Boecken/ Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 17

35 参见Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 17；Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 14

36 参见BAG 1990年4月26日的判决6 AZR 462/88 - NZA 1990，979

37 参见Hümmerich/Boecken/Düwell § 10 ArbZG Rn. 16；Baeck/Deutsch，§ 10 ArbZG Rn. 34

38 参见Baeck/德语，§ 10 ArbZG Rn. 44f；Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 15；Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 18

39 参见Schliemann，§ 10 ArbZG Rn.18， Baeck/德语，§ 10 ArbZG Rn. 45， Neu mann/Biebl § 10 ArbZG Rn. 15

40 参见Schliemann，§ 10 ArbZG Rn.18， Baeck/德语，§ 10 ArbZG Rn. 44， Anzin ger/Koberski §10 ArbZG Rn. 45.

41 参见Neumann/Biebl，§ 10 ArbZG Rn. 33

42 参见Schliemann/Meyer，Rn. 623

43 参见Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 5

44 参见Hümmerich/Boecken/Düwell，AnwaltKommentar，§ 10 ArbZG Rn. 21

45 参见Buschmann，Ulmer，§ 10 ArbZG Rn.8， 第173页

46 参见Baeck/Deutsch，§ 10 ArbZG Rn. 86； Linnenkohl/Rauschenberg， § 10 Rn. 65endprint

47 参见Hümmerich/Boecken/Düwell，§ 10 ArbZG Rn. 40

48 Ulber， ArbUR 1989，249，255ff，Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 5

49 参见Schliemann § 10 AbrZG Rn. 8

50 参见BayObLG 1.1.1993 - AP Nr. 1 zu § 105c GewO

51 参见ErfK-Wank，§ 10 ArbZG， Schliemann § 10 ArbZG Rn. 8，Zmarzlik RdA 1988，257，263f. m.w.N

52 参见Doberahn ArbZG Rn. 100； Neumann/Biebl § 10 ArbZG Rn. 3，Roggendorff § 10 ArbZG Rn. 17，Erasmy NZA 1995，97，98；Schliemann，§ 10 ArbZG Rn. 8

53 参见Schliemann § 10 ArbZG Rn. 9，Neumann/Biebl § 10 ArbZG，Rn. 4； Roggen dorff § 10 ArbZG. 18.，Erasmy，NZA 1995，97，98 m.w.N

54 参见Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rn. 8

55 参见Anzinger/Koberski § 10 ArbZG Rn.2

56 参见Schliemann §10 ArbZG Rn.8

57 参见雇佣方Schliemann § 10 ArbZG Rn. 4，Dobberahn ArbZG Rn. 100，Neumann/Biebl § 10 ArbZG Rn.2； Roggendorf § 10 ArbZG Rn. 12

58 参见Altes Testament 5. Buch Mose 22，8

59 参见BGH， 2008年11月13日的判决 - IV StR 252/08

60 参见LG Waldshut-Tiengen，2000年的判决- Ns 22 Js 6046/98 / NJW 2002，第2期，第153 ff页endprint