论老年人犯罪与我国死刑废除路径选择

2015-04-02王震

三峡大学学报（人文社会科学版） 2015年5期

关键词：死刑

论老年人犯罪与我国死刑废除路径选择

王震

(吉林师范大学政法学院，吉林四平136000)

摘要：老年人犯罪是我国在老龄化日趋严重的背景下必须面对的问题。对于老年犯罪人是否应当废除死刑在理论层面仍然存在一定的争议，有学者态度鲜明的赞成，也有持反对意见者，更有持限制意见者。尽管废除死刑是总的发展趋势，但是这种争论对于我国废除死刑的多样化路径的开拓也具有启发性的意义，有利于传统上更侧重于从罪名角度废除死刑的思路之外，开辟一条同时从犯罪主体的角度废除死刑的新思路。

关键词：老年人犯罪；死刑；废除路径

作者简介：王震，男，吉林师范大学政法学院副教授，法学博士。

中图分类号：D 915文献标识码： A

收稿日期：2015-01-10

基金项目：2013年河南省哲学社会科学规划项目(2013CWX005)；平顶山学院社科培育

老年人犯罪一般指的是60岁以上的人所进行的犯罪行为。对于老年犯罪人如何进行合理的刑事处罚是我国在老龄化背景下所面临的一个重大问题。其中，应否对老年犯罪人废除死刑具有标志性的意义。我国在2011年通过的《刑法修正案(八)》中已经正式废除了对审判时已满75周岁的人适用死刑，但是同时又保留了对于以特别残忍手段致人死亡的情形下的死刑适用。笔者认为，这样的立法尽管有所遗憾，但是总的方向是良性的。而且笔者认为选择对老年犯罪人废除死刑也为我国开启了废除死刑路径的一个新的重要路径和选择。

死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚，因此也叫做生命刑、极刑[1]133。死刑是最为古老的刑种之一，它在几千年的人类刑罚史上一直占据着刑罚体系的主导地位。特别是在蒙昧的奴隶社会和封建社会中，规定死刑的条文数量众多，执行死刑的方式方法各异，甚至人们不遗余力地去寻求更为残酷、更为野蛮的执行方式，我国历史上的凌迟是其中代表性的一种，而西方同样有着花样百出的死刑执行方法[2]。关于死刑的价值和作用，自贝卡利亚在其名著《论犯罪与惩罚》中对死刑发出质疑的呼声以来，在世界范围内促成了西方学者围绕死刑的优劣利弊展开的长达200多年的论争。争论焦点是：“死刑是否符合伦理正义和人道的要求；死刑是否对于犯罪人和潜在的犯罪人有威慑力；死刑是否与罪刑相适应原则相悖；死刑是否存在误判难纠的问题；死刑是否主张人们的残忍心理。”[1]137-138而且从争论的效果看，正方和反方都有较为充分的论据去支撑己方的观点，以至于在理论上处于难分伯仲的状态，甚至在相同的出发点上，两方都会引申出截然不同的结论[3]。但是实践中已经呈现出了一边倒的状况，许多国家已经全面地废除了死刑，另有一些国家在法律上保留，但是事实上废除了死刑，还有些国家对普通犯罪废除死刑，另有国家采取了十分克制的方式，减少死刑的适用。从全世界的范围来看，废除死刑已经成为了大势所趋。这一点，在我国学者中几乎也不存在争议，几乎所有的刑法学学者在适用死刑的问题上，都主张或严格限制、逐步废除或者快速废除死刑的观点，但是在总的看法上，死刑最终应当废除几乎是不存异议的。

笔者认为，死刑之所以能够一直存在，是国家预防犯罪的期望和一般民众的报应心理共同作用的结果。从实践上反馈的信息来看，死刑从来也没有真正发挥过有效的预防犯罪的效果[4]91-99。而从理论上来说，死刑的预防效果也是处于争论的状态，至少可以说，至今仍然没有任何公认的证据证明，死刑能够有效预防犯罪①。张远煌教授对于死刑威慑力的概括是比较精当的：“死刑威慑力的定位：死刑对严重犯罪具有特殊威慑作用只是人们添附上去的功能；死刑存在的真正根据：满足人们根深蒂固的复仇欲望；死刑存废的实质：人类理性对自身复仇情感的抑制程度。”[5]那么对于老年人犯罪和死刑，我们首先应当梳理一下法律渊源和学理争论。

一、老年犯罪人与死刑的相关规定

就目前世界各国的刑法规定而言，有一些国家和地区传统上或者是在现行的法律中对老年人适用死刑做了特殊的规定：

(1)1961年《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“六十岁以上的男人、妇女和犯罪时不满十八岁的人不得适用死刑。”[6]

(2)2007年9月1日《俄罗斯联邦刑法典》第59条规定：①死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪使用。②对妇女，以及实施犯罪时不满18岁的人和法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处死刑。③死刑可以通过特赦程序改判为终身剥夺自由或25年的剥夺自由②。

(3)哈萨克斯坦规定65岁以上的人不得执行死刑；而在菲律宾和苏丹(70岁)、危地马拉(60岁)等国家对这些人免刑[7]213。

(4)《中华民国刑法修正草案初稿》第六十三条规定：未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑[8]。

(5)与中华民国刑法一脉相承的我国台湾地区刑法规定，对于年满80岁的犯罪者，不得使用死刑[9]。

(6)《美洲人权公约》规定，死刑不得适用于犯罪时年满70岁的人。1988年，联合国犯罪预防与控制委员会决定向联合国经济、社会与文化委员会建议，应劝告联合国成员国确定“超过年龄便不判处或执行死刑的上限年龄”。经济、社会与文化委员会于1989年答应考虑这一建议。但是，根据联合国经济及社会理事会秘书长《关于死刑情况的第六个五年报告》，《死刑与贯彻〈保证面临死刑者权利的保护和保障措施〉——联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告》中Ⅱ.最大年龄92。对第六次调查作了答复的保留死刑的国家中只有一个报称，有最大年龄限制，超过此限，人们便不应被处决[10]。可见，各国对于这样的建议反响不一，那些仍然保留死刑的国家中，相当一部分仍然要求对老年人进行一视同仁的待遇。

例如下面的统计发现：在20世纪80年代，对70岁以上的罪犯判处并执行死刑的情况屡有发生。如：苏丹于1985年处死了太罕，太罕当时已76岁；前苏联与前南斯拉夫分别于1987年与1986年对年满78岁与86岁的二战战犯判处死刑[1]180。至1998年底，日本关在死囚区内年龄最大的待处决人为83岁，在美国最大的年龄则是84岁[7]213。我国2002年88岁的湖南人韦有德酒后刺死刘文军一案，韦有德于2002年10月14日被衡阳市中级人民法院一审判处死刑③。可见，尽管有许多的国家已经对于老年人处死刑有了相应的免除性的规定，但是仍然保留对老年人适用死刑的也不在少数。但是从研究者的角度，已经有越来越多的学者认识到，对老年犯罪人减少甚至禁止死刑的适用是十分必要的。

二、我国学者关于应否对老年犯罪人适用死刑的态度

在我国，关于老年人犯罪研究还比较薄弱，但是这些有限的研究中，对于老年犯罪人与死刑的关系问题大家都比较敏感，多数的研究者认为不应当对老年人适用死刑，当然也有些学者持反对的态度，还有学者持较为稳健的限制对老年犯罪人适用死刑的态度。

(一)就现有的关于这个方面进行研究的学者观点来看，赞同对老年人不适用死刑的学者占绝大多数，但是理由各异。

(1)有作者认为，从整体上看年满70岁的老年人的刑事责任能力相对下降，更为重要的是，实践中对这种年龄段的人适用死刑的情形极少。既然这样，就可以在刑法中明确对年满70岁的老人不适用死刑，以体现严格限制死刑的立法精神，同时也可以兼顾“尊老，恤刑”的美名[7]214。

(2)有学者从刑罚人道主义、我国少杀慎杀的刑事政策要求，以及老年犯罪人实际中重刑犯较少，不适用死刑不会冲击我国法制为出发点，认为应当对70岁以上的老年人禁止适用死刑[11]。

(3)从应对联合国国际公约的角度，韩玉胜教授等人也建议对70岁以上的老人不得适用死刑[12]。

(4)还有学者从人性关怀、刑事责任能力减弱、刑罚目的和国际死刑发展趋势的角度出发，认为应当增加对70岁以上的老年人不处死刑的规定[13]。

(5)有作者从刑罚对于老年人过于残酷、适用于老年人又会使得人们的心灵变得麻木的角度认为一般不宜对老年人适用死刑[14]。

(6)有作者从符合时代潮流和我国少杀慎杀的刑事政策出发，认为应当对80岁以上的老年人不适用死刑[15]。

(7)还有论者从老年人生命已经接近终点、死刑无必要，以及违背尊老敬老传统的角度出发，认为不应当对老年人适用死刑[16]。

(8)还有学者从传统、刑事责任能力、再犯可能性和符合社会发展趋势等方面出发，论述应当规定对老年人不适用死刑[17]。

(9)有作者论述较为详细，从合乎罪刑相称原则、利于实现刑罚目的、刑罚个别化原则的内在要求、刑罚人道性的应有之义、法的公共认同要求等方面考虑，认为应当对80岁以上的老年人不适用死刑[18]。

(10)有论者从禁止对老年人适用死刑不违背法律面前人人平等原则和符合刑罚目的角度出发，认为对犯罪时已满70岁的人，不得适用死刑[19]。

这里涉及众多的要素，计有刑事责任能力下降、符合我国传统和人道、符合刑事政策、应合国际公约潮流、不会冲击法制、符合刑罚目的、过于残酷、死刑无必要、符合社会发展趋势、再犯可能性低、合乎罪刑相适应原则、刑罚个别化原则、不违背法律面前人人平等原则等等方面。虽然提出的理由各不相同，但都是围绕着死刑应当存在还是废除这个核心的问题并结合我国的国情进行的阐述。这种探讨是非常有价值的，正是需要我们全方位地从各个细节上对这个问题进行更为详尽的论述，才能够为对老年人废除死刑提供更好的理论支撑。

限于篇幅，我们不可能再对这些问题进行一一阐述。笔者的核心观点仍然和对待死刑的论点一致，既然死刑能否实现一般预防仍处于争议的状态，当然就不能使用不确定的论点作为死刑存在的证据；同时，对于死刑的态度更主要是公众对自身的报复心理的克制，作为老年人这种更具有典型性并且是更值得同情的对象，如果我们仍然不能放下“屠刀”，那么我们真的应该去质疑我们民族的同情心了。从刑法内容规定上来说，我国刑法中已经对未满18岁的未成年人和审判时怀孕的妇女免除了死刑，而对老年犯罪人的却迟迟没有规定，这在逻辑上也是有缺陷的。

另外，从具体年龄的设置上，多数人认同对70岁以上的老年人免除死刑，少数认为可以对80岁以上的老年人免除死刑。而我们的立法选择了75周岁这个界限，仍有一些小的遗憾。对此后文将有详细论述，这里不再赘述。

(二)赵秉志教授从刑事政策和刑罚目的考虑，认为应当对老年人严格限制死刑的适用，尤其是对于因高龄和体衰多病已失去或基本失去再次危害社会可能性的老年犯罪人，如果不是特别的罪大恶极，民愤不容赦，就不宜适用死刑[20]。尽管在现有该领域的研究者中，持这种观点的只是少数人，但是假以时日，多数的刑法研究者，只要是对死刑持限制态度的，一般都会赞同这种观点。所以，这并不是一种少数派的观点。如果在短期内尚不能实现对老年人废除死刑的话，进行严格的限制，最大程度的减少判处死刑，是一段时间内较为可行的选择。

(三)有研究者从老年人的刑事责任能力还没有确定，设置老年人的刑事责任年龄上限存在技术困难，以及导致法律缺乏公正和对老年人免除死刑就要由监狱供养他们不够经济的角度出发，认为死刑适用不能设置年龄上限[21]。笔者认为这些观点值得商榷。

(1)刑事责任能力难以确定、设置年龄上限存在技术困难的问题。老年人衰老程度不同，这是事实，但是总的衰老的趋势还是存在的吧！未成年人能够设置无刑事责任时期、相对负刑事责任时期、减轻刑事责任时期，那么为什么对老年人不能做出类似的规定，难道未成年人的成熟差异程度就大？恐怕很难这样认为吧。其中肯定还是有刑事政策倾向的问题，尽管未成年人差异巨大，但是基于其逐步成熟的自然规律，考虑到刑事政策上应当对未成年人给予一定的照顾，所以即使有差异，设置这些年龄段来区别处分也就是可行的，甚至成为世界上多数国家的通例。相信在这样的政策导向下，这些担心都没有太大的意义。

(2)导致法律不公平的问题。刑法中虽然要贯彻法律面前人人平等原则，但是并不否认人们之间的差异性，根据犯罪人的不同特点进行具体的区分对待，这在某种意义上是为了能够实现实质意义上的公平，这是刑法发展的重要趋势之一，所以并不存在导致法律不公平的问题。

(3)经济性的问题。对严重的老年犯罪人处死刑，可以避免这些老年人在监狱服刑所导致的不经济。这一论点让人觉得不寒而栗，难道在现代还有任何国家的法律为了实现刑法的经济性而多处死刑吗？那么为什么还要在刑罚体系中设置无期徒刑呢？是否经济仅仅是刑法运作过程中较为次要的价值，当它与正义产生激烈冲突时，理所当然是要退居第二位的。任何国家的国民都难以接受为了免于供养老年囚犯就将其处死的观点。

笔者认为，对于老年犯罪人选择废除死刑是必然的发展方向。尽管存在国情特殊等因素，而且操作上需要一个过程，但是这个基本的走向是没有争议的。

三、老年人犯罪与我国的死刑废除路径选择

尽管死刑的最终废除是绝大多数学者的共识，但是对于其采取如何的路径，以及要花费多长时间去实现还是存在不同的看法。比如，死刑的废除到底是一个长期的过程，还是可以采取短期的立法去实现，因为这样的立法方式在我国香港和澳门曾经适用过，这两个地区都是采取短期内立法全面废除了死刑。在这个问题上，笔者同意赵秉志教授的观点，中国大陆地区国情复杂，而且又没有中止或减少死刑的司法实践，所以并不适宜在短期内全面废除死刑[22]。但是选择对某些特殊对象废除死刑则是可行的。

另外从路径上，现有的逐步废除死刑的思路多是从罪名入手，如有学者主张大幅度削减刑法中的死刑罪名，将平时适用死刑的范围控制在10个罪名左右：废除绝大部分贪利犯罪的死刑，主要包括经济犯罪和财产犯罪；废除大部分危害国家安全犯罪和军事犯罪的死刑；废除并非罪行极其严重的普通刑事犯罪的死刑[4]120-121。

赵秉志教授所设想的死刑废除路径：一是现行废止非暴力犯罪的死刑；二是进一步在条件成熟时，废止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时，全面废止死刑[23]。至迟到2050年新中国成立100周年即我国建成富强民主文明的社会主义国家之际全面废除死刑[24]。

还有学者也提出分步骤废除死刑：第一，有步骤缩减死刑罪名。第二，进一步控制死刑适用对象从而有效地控制死刑的实际适用。第三，完善法定刑的配置方式，取消死刑绝对法定刑[25]。

这些设想都是较为有价值的。但是笔者认为，这些思路有个共通的弊端，即都是从线性的角度出发来考虑和解决问题，而世界是多维度的。上面所提到的观点，几乎都是先从罪名入手，将某一类罪名的死刑逐步取消。我国从《刑法修正案(八)》到现在的《刑法修正案(九)》的草案中，大幅减少死刑的罪名数量已经是其中重要的一个部分，刑修(八)减少了13个，刑修(九)拟减少9个死刑罪名，如果刑修(九)能顺利通过的话，我国刑法中仍保留46个死刑罪名。

笔者设想，是否可以这样考虑，除了以上角度之外，还可以寻求其他的切入点，多角度共同作用，这样应该比单纯从罪名入手要有效得多。如一个非常重要的切入点是从主体的角度(单纯的罪名角度的设想，现在仍停留于学术讨论阶段)，而这个角度可以说已经在实际的轨道上。我国刑法对未满18周岁的人不判处和适用死刑，对怀孕的妇女也有同样的待遇，这都是人道主义的表现。那么，是否可以沿着这个方向逐步地延伸呢？譬如，下一步对已经达到一定年龄的老年人废除死刑，然后对所有的妇女不适用死刑，那就已经从主体的角度将能够适用死刑的主体局限于18周岁以上一定年龄以下的男子了。然后再从主体的角度对其中心智有残障的人员进行进一步的限制，接着再继续进行缩小。我们可以看到，这是一个逐步缩小死刑适用圈的过程，而且再配以对非暴力犯罪死刑和非致命性犯罪的逐步废止，应该说，可以达到在不知不觉之中就将死刑圈缩到最小的效果，最后一步到位的废除，应该更容易让人接受。这样多个角度共同作用、循序渐进地废除死刑，应当比条件适合时一步到位来得更为有效。

如何确定免除死刑的年龄是一个重要的问题。依照前文介绍，我国现在的研究中，多数学者认为应当将这个年龄设置于70岁，还有一些学者认为应当设置于80岁④。国外的立法例上，60岁、65岁、70岁和80岁的规定都是存在的。笔者认为，如果从保守一些的角度讲，为了减少对法律的冲击可将这个年龄设置得高一些，设置到70、80岁当然没有问题，但是从客观上来看，这个年龄设置得越高，实践中应用的可能性就越小，就越有“做做样子”的嫌疑。我国立法中，将该年龄设置为75周岁，同时又保留了对于一些特殊情形下适用死刑的空间，这是比较保守的立法倾向。据统计，2005年我国人口平均预期寿命为72岁⑤，并没有想象中的那么高。而75周岁的平均年龄设置已经远高于人口预期寿命了。因此其现实意义无疑会大打折扣。而从限制死刑的角度出发，笔者认为应当尽量地将这个年龄降低，考虑到社会的容忍态度，确定免除死刑的年龄为60周岁以上是比较合适的⑥。同时应当废除对老年人仍适用死刑的保留条件。

“当2005年3月美国最高联邦法院做出禁止对未满18岁的未成年人适用死刑的裁定时，曾经有美国学者评价它开启了废除死刑之门”[26]。希望对于老年犯罪人的死刑的免除，能够成为推动我国废除死刑的又一个重要的推动力。

注释：

①而且由于社会科学不能确证的特点，在很长的时间内，我们都无法从理论上证明死刑的威慑力是否确实存在，以及它是否能够发挥作用。所以，现在关于这个问题的争论反而逐渐平息，不如过去争论得那样激烈。

②黄道秀译《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第22页。这几条规定中，关于如何对待老年人的问题，从《俄罗斯联邦刑法典》1997年1月1日实行版中就一脉相承，没有修改。

③程东宁：“老年人犯罪能不能网开一面”，载中国法院网：http://www.chinacourt.org/html/article/200304/21/51950.shtml，2009年5月15日。尽管该案最终被湖南省高院改判死缓，但是严格来说，这仍然是死刑的执行方式的一种。参见张小洁《老年人犯罪从宽处罚论》湖南师范大学2007年硕士论文。

④在我国古代，唐、明、清这些朝代中都有90岁以上虽有死罪不加刑的规定。对于老年犯罪人的免刑可谓古已有之，但是将这个年龄设置在90岁，在当时人均预期寿命很低的背景下，如同对于长寿者的一种奖赏，很大程度上还只是具有标示性的作用。

⑤徐光华，郭晓红《老年人犯罪刑事责任的立法思考》，载《检察日报》2007年11月5日第003版。同时有一点值得我们关注：这个预期寿命是所有老年人的平均预期寿命，其中包括老年男性和老年女性。现实当中，老年女性的预期寿命是长于男性的，也就是说如果仅仅计算我国老年男性的预期寿命的话，还会低于72岁，而老年男性无疑是进行老年人犯罪“主力”，所以这个起点年龄的设定如果过高就失去了现实的意义。

⑥当然，估计会有人对相关的问题有所担心。例如，我国刑法界中曾热议的59岁现象，就是在一些职务犯罪中，一部分即将退休的国家工作人员成为犯罪的重要部分，如果将这个年龄确定为60会不会不利于应对这种现象。其实这类职务犯罪中，尽管在个别罪上有可处死刑的规定，例如贪污罪。但是，这些经济类的犯罪，本来就是应当废除死刑的重点罪名，即使涉及金额巨大，但是罪不至死吧，用较为长期的自由刑来进行威慑已经足矣。而且，刑罚的威慑力是靠人去感知的，它具有相对性。参见冯亚东著：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第125-126页。如果我们一直沉迷于死刑的威力，自然会觉得自由刑的震慑力不足，但是如果有一天废除死刑了，人们就会认同长期自由刑同样有很强的威慑。再例如，会不会引起老年人的犯罪潮？这个问题在废除死刑的讨论中，已经有了争论，尽管结论不一，但是现在并没有证据会有这样的状况出现，那些废除死刑的国家，并没有出现人们预想的严重犯罪潮。

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