新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题

李 巍

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

WTO 协议中的安全例外条款是允许成员基于维护国家基本安全的理由免除WTO 协议义务的“免责条款”。安全例外作为一项制度安排，能够使缔约国在履行条约义务的同时，保留维护本国重大安全利益的权利，在条约制定和履行中发挥着“安全阀”作用，对条约的履行和广泛参加有重要意义。许多WTO 协议都包含安全例外条款，①WTO 协议中的安全例外条款有:GATT1994 第21 条，《服务贸易总协定》(GATS)第14 条之二，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS 协议)第73 条，《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS 协议)第3 条，《技术贸易壁垒协议》(TBT 协议)第2条。诸边的《政府采购协议》(2012)第3.1 条。长期以来，WTO 安全例外条款的适用被视为成员自决的权利(the self－judging right)，甚至不容GATT 或WTO 争议解决机构管辖相关争议。安全例外条款中的许多概念和提法缺少明确的解释说明，特别是缺少有约束力的GATT 或WTO 争端解决裁决指引，经常引起适用的争议。②在GATT 和WTO 历史上，仅有少量涉及GATT 第21 条安全例外的争议案件发生，在这较少的案例中，只有4 例进入GATT 争端解决层面，被提请专家组解决。目前没有1 例形成有约束力的GATT 或WTO 专家组裁决。在1995年WTO 成立之前，共有8 例有影响的此类案件，即:捷克斯洛伐克诉美国出口限制案(1949)、加纳对新入关的葡萄牙贸易限制案(1961)、美国对古巴贸易禁运(1968)、联邦德国对冰岛鲜鱼进口限制(1974)、瑞典对鞋类进口配额案(1975)欧共体及其伙伴国对阿根廷贸易制裁案(1982)、美国对尼加拉瓜贸易禁运案(1985)、欧共体对南斯拉夫贸易制裁取消GSP 案(1991)。WTO 成立后发生2 起此类案件:欧共体与美国关于对古巴制裁法案(霍尔姆斯伯顿法)的争议(1996)、沙特入世谈判中维持某些产品贸易限制案(1995)，没有1 例被提请WTO 争端解决。See，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index，600－605(1994)，available at www.wto.org/english/res_e/booksp_e/gatt_ai_e/art21_e.doc.(last visited December 10，2014).本文主要以GATT1994 第21 条安全例外为研究对象，分析其含义、适用范围和适用的限制，在新的安全形势下适用的特点。由于其它WTO协议中的安全例外条款与GATT 第21 条表述基本一致，本文的分析结论也有助于理解其它WTO 安全例外条款。

一 安全例外条款适用的自决性

GATT 第21 条规定:本协议的任何规定不得解释为:(a)要求任何成员提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息;或(b)阻止任何成员采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动:(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动以及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机构的其他货物或物资有关的行动;(iii)战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;或(c)阻止任何成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

立法的历史表明，在20 世纪处筹备建立国际贸易组织时，美国提出了《国际贸易组织宪章草案》交由1946年10月召开的联合国贸易与就业会议伦敦筹委会讨论，其中相当于安全例外的内容作为一般例外的一部分规定在第五部分第37 条，安全例外同样受一般例外中引言限制，即“在遵守关于此类措施的实施不在情况相同的国家之间构成任意或不合理歧视手段或构成对国际贸易的变相限制要求的前提下”适用。在1947年4月召开的日内瓦筹委会上，第37 条中安全例外的内容从一般例外中移除成为独立条款(第7 章第94 条)，后成为《哈瓦那宪章草案》第99 条。由哈瓦那会议美国代表建议的这一条款授予成员更广泛的免责自由，适逢冷战爆发，美国强烈要求会议通过这一条款，并把它作为美国批准宪章的前提条件，当时的学者评论“第99 条的用词如此宽泛，以至于允许成员以国家安全名义采取其意欲采取的任何行动，也因此提供了宪章中所有免责条款中最宽泛的免责。这一条被(哈瓦那)会议轻易通过应该是对时局的评注。”①Micheal J.Hahn，Vital Interests and the Law of GATT:An Analysis of GATT’s Security Exception，558－620，Michigan Journal of International Law，Vol.12，(1991).p.568;note 48.

正如以上评论所述，GATT 第21 条安全例外授予成员更大的免责自由，与GATT 第20 条一般例外相比，适用安全例外不需要受类似GATT 第20 条一般例外中引言的非歧视原则限制。更重要的是，第20 条中有多处“必需的”提法限制，确立了更客观的可测试和审查的标准;而在第21 条中有两处“其认为必需的”提法，设定了由引用者一方进行主观决策的方式，授予成员为维护基本安全利益采取行动的自决权。国际法院在1986年审理的“美国对尼加拉瓜进行军事和准军事案”中发现了“必需的”和“其认为必需的”这两种提法的区别并做了澄清。国际法院将GATT 第21 条与1956年《美尼友好通商条约》第21 条进行比较(后者规定国家应采取为履行成员义务必需的措施维护和恢复国际和平与安全，采取必需的措施保护其基本安全利益)之后指出:“一项措施是否对保护一成员基本安全利益必需的，不是纯粹的该成员主观判断问题，条约文本(指《美尼友好通商条约》)没有提到为前述目的该成员‘认为必需’的措施”，②See，ICJ，Military and Paramilitary Activities (Nicaragua v.USA)，(1986)，ICJ Reports 14，141，(June 27).因此国际法院认为其的确有管辖权决定是否美国采取的措施属于安全例外，是否因为安全利益承担的风险是合理的，是否那些用来保护安全利益的措施不仅有用且属于必需的。这一解释暗示，因为GATT 第21 条有“其认为必需”的提法，国际裁判机构对与之相关案件就没有管辖权。

自决权不仅基于国际法院的有效解释，也是许多国家(包括发达国家也有发展中国家)在涉及GATT 第21 条的争议中所主张的。1949年，针对美国马歇尔计划实施的对捷克斯洛伐克出口限制，后者请求GATT 理事会设立专家组裁决是否美国做法违背其GATT 义务，由于理事会上除捷克外的其他成员一致反对，未能将争议交专家组裁决。英国代表表示，“因为这问题明显涉及GATT 第21 条，美国的行为似乎正当。因为有关自身安全问题，每个国家必定是最终的决定者”。③GATT Council，Summary Record of the Twenty－Second Meeting，at 7－8，CP.3/SR.22 (June 8，1949).http://www.wto.org/gatt_doc/english/SULPDF/10060100.pdf (last visited December12，2014).1982年英国与阿根廷因马尔维纳斯群岛爆发冲突后，欧共体联合加拿大和澳大利亚对阿根廷实施范围广泛的贸易禁运，阿根廷认为其仅与英国发生领土争端，依据GATT 第21 条实施的广泛禁运不正当。GATT 理事会于1982年5月7日讨论解决这一争议，共37 个成员代表表示意见，其中20 个国家认为贸易禁运属于成员固有权利，不属于GATT 管辖，说明压倒多数的国家承认适用GATT 第21 条安全例外是自决权。1985年，美国政府以尼加拉瓜对其安全构成威胁为由，宣布禁止所有与该国的进出口贸易和服务交易。根据尼加拉瓜请求，GATT 理事会于1985年5月29日召开特别会议审议此项禁运，结果与之前一样，43个参与表决的国家19 个确认制裁是成员保护基本安全利益固有权利，主张GATT 第21 条是自决的;9个国家反对;15 个国家对此不表示意见。美国主张:GATT 是解决国家安全问题不适当的场所，美国有关什么是保护其国家安全利益必需的判断不应由GATT 批准或不批准，GATT 是贸易组织，没有权力裁判这类事项。如果GATT 成为处理政治和安全问题的论坛，其处理贸易问题的有效性只能会削弱。①GATT Council，Minutes of Meeting Held in the Center William Rappard on May 29，1985，at 5，C/M/188 (June 28，1985)，available at http:∥www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/91150029.pdf (last visited December14，2014)

WTO 安全例外与WTO 体制内的其他例外规定最大的不同点在于:这一例外规定确立了某种超越WTO 司法审查的贸易关系领域，成员采纳这例外时，WTO 承认某种贸易行为相当于国际政治问题，在处理这类问题时，国家被赋予某种可自由裁量的政治权力，尽管对国家行使这类自由裁量的方式有不同意见，这种自由裁量仍然存在和得以保留，不应有外部权力控制这种自由裁量，这就是国际背景下的自决权。正如日内瓦《国际贸易组织宪章草案》总结报告所述，“在安全例外之下，成员可以实施任何其认为必要的保护其安全利益的与原子能物质、武器交易以及战时或国际紧急状态有关的行动……”②See，U.N.Conference on Trade and Employment，Havana，Cuba，Nov.21，1947－Mar.24，1948，An Informal Summary of the ITO Charter，U.N.Doc.E/CONF.2/INF.8 at 35 (Nov.21，1947)，available at http://www.wto.org/gatt_docs/english/SULPDF/90180098.pdf.(last visited December14，2014)

安全例外存在理由首先是为维护成员国防和基本安全的更高社会价值，多边贸易体制所追求的贸易自由和规制不应超越成员在维护主权和安全方面的核心利益，因为国家安全得以维护的难以计算的利益要超越贸易限制引起的福利损失。其次安全例外的要旨是允许成员在国际危机时刻以不受WTO非歧视原则限制的方式对国际不法行为做出反应，以实施合法的非经济政策目标，这符合一般国际法的“自卫原则”和“情势变迁”原则。将经济措施用于政治目的是可行的国际法权利，考虑到禁止使用武力以及国际强制程序的弱化，为实施国际法和保证其有效性，采用这样的措施更可取。第三，安全例外是多边贸易体制不可或缺的保障机制和“安全阀”，基于“情势变迁原则”，法律必须提供特殊情势下可以免除义务的有限选择，没有这样的选择，GATT 不会持续存在，条约将有废弃的危险。美国曾认为，如果需要放弃除军事手段以外的采取经济措施保护其安全利益的权利就不会加入GATT，在不能确定国家保留不受外部侵犯的权利时，各国也不会加人多边体制。

二 GATT 第21 条适用范围

安全例外确立了成员通过经济贸易手段保护本国基本安全利益的自决权，但是这一自决权的范围却是充满争议的。学者Roger P.Alford 归纳出目前对自决权范围程度不同的如下理解:(1)成员可以自己决定一项措施是保护其基本安全利益并且与b项列举的事项之一相关;(2)一成员享有是否可以适用安全例外的自决权，但是受善意原则限制并应该服从司法审查;(3)一成员可以由自己决定是否一项措施对保护其基本安全利益是必需的，但是否符合b 项列举的条件需经司法审查。③Roger P.Alford，Self－Judging WTO Security Exception，697－759，Utah Law Review，No.3 (2011)，pp.704－706.其中后两种观点体现了有限的自决，承认安全例外适用应受约文限制和外部审查，而第一种观点体现了“完全自决”，不须受任何外部制约和审查。按照第一种观点，成员可自己决定是否其基本安全利益受到现实威胁而有权采取安全例外措施;成员不需要事先和事后通知就可以安全为理由对其他成员采取例外措施;该成员也不需要向WTO 和相关成员说明其措施的正当性;成员不需要事先和事后经WTO 批准和其他成员认可即采取措施。

适用安全例外的完全自决权是不能成立的，不受限制的自由裁量将使一成员总能通过简单地引用安全例外规避WTO 义务，损害多边贸易体制稳定性和可预见性。第21 条安全例外的目标是维护成员基本安全利益，多边贸易体制的目标是实现贸易自由和管控贸易壁垒，这两方面价值目标和相应的制度安排都很宝贵，并且相互联系相互依赖。长远看贸易自由是国家安全的根本保障，经济繁荣和国民福祉永远是保证国家基本安全利益免受外来威胁的稳定机制，这又与成员间自由、开放、和谐的贸易关系紧密相连，约翰杰克逊提醒我们“重要的是牢记第二次世界大战后布雷顿体系及其暗含的经济构架核心的政策目标是制止战争和军事冲突”［1］正是WTO 能使我们用法庭上的沉闷法律而不是用战争来和平解决贸易争端。另一方面，自由贸易加深国家之间的经济联系与合作，国家的自身安全更脆弱，这是经济繁荣的代价，所以要在WTO 体制内设置的安全例外，允许成员暂时突破多边体制限制应对紧急情况下的安全问题。合理运用这一法律工具应慎重考虑更宽广的背景下对自由贸易和国民福利的长期影响，在追求相互竞争的两个目标上寻求平衡，不能为一方面目的而牺牲和损害另一目的的制度基础。为防止滥用安全例外，适用GATT 第21 条至少应受以下因素限制:第一，应受第21 条本来的立法目的限制，其应当被善意地用于维护成员基本安全利益，而不是被用于经济目的和贸易保护。第二，成员的措施应受第21 条文本规定的条件约束和检验。第三，考虑多边体制的发展和新的安全形势，成员的措施应该受WTO 争端解决机构审查，即具有可诉性。第四，采取措施的成员应向WTO 和有关国家发出通知，取得其他成员认可和默许，这至少在表面上符合正当和善意。此项约束已经体现在GATT 理事会于1982年通过的《关于总协定第21 条的决定》中，体现在后来制定的WTO《服务贸易总协定》有关安全例外的第14 条之二规定中。①1982年，GATT 缔约方全体通过《关于总协定第21 条的决定》，核心的内容是做出以下决定:1.除GATT 第21 条(a)项限制外，缔约方应尽最大可能地获知根据GATT 第21 条采取的贸易措施。2.当依据GATT 第21 条采取行动时，所有受到该行动影响的缔约方保留其GATT 下的全部权利。3.缔约方可以请求理事会在适当程序中对争议事项予以进一步考虑。See，GATT Doc.L/5426(1982)，GATT B.I.S.D.(29th Supp.)，at 23 (1983).另外，WTO《服务贸易总协定》中有关安全例外的第14 条之二第2 款规定，根据第1 款b 项和c 项采取的措施及其终止，应当尽可能充分地通知服务贸易理事会。

GATT 第21 条的意图是授权成员以维护其基本安全为理由，采取某些背离GATT 原则的例外措施:其一是常态化的不披露对维护国家基本安全利益敏感的信息，这本来是与GATT 透明度原则抵触的;其二是常态化的对核物资、军用物资、准军用物资的贸易自主管理措施;其三是非常态化的基于安全原因对别国经济制裁措施。依据安全例外，成员有关核物资和军用物资的贸易不受GATT 原则和规则约束，其可以根据外交、安全和经济需要，自主管理这类物资的进出口，包括为安全目的，维持对特定国家的出口以及限制这类产品出口。1949年美国以安全例外为由对捷克的出口控制是为了防止美国重要产品流入捷克以及苏联东欧社会主义集团，将其用于军事目的，危害美国和西方盟国安全。后来美国联合北约盟国建立巴黎统筹委员会，对社会主义国家实行全面出口控制和封锁，也完全出于安全理由，没有被质疑违反GATT。《服务贸易总协定》实施后，成员之间有关军用服务贸易也不受该条约约束(GATS14 条之二)。依据GATT 第21 条，成员在战时和国际关系紧急情况下实施贸易制裁、依据联合国决议实施的制裁也是安全例外所允许，几乎所有涉及GATT 第21 条的争议案件都是由损害成员基本安全利益的事由和相应制裁引发的，这提供了界定安全例外适用范围的最重要尺度。安全危机事件涉及成员的政治安全、国防安全、领土安全、境内国民安全和国际和平安全。1960年加纳对葡萄牙实行贸易制裁是因为后者拒绝执行联合国决议，解除对非洲殖民地统治，加纳的措施为维护民族独立和领土主权和安全。1991年欧共体对前南斯拉夫制裁是为了执行联合国决议，制止其内战引起的人道主义灾难，维护国际和平安全。1982年欧共体及其伙伴国对阿根廷贸易制裁，直至目前多个西方国家因俄罗斯占领克里米亚与乌克兰引起的领土争端引发的广泛经济制裁，都是直接由领土问题引起的。而1996年美国和欧共体第二次对古巴制裁，是因为后者损害了美国国民的生命财产安全。

就动用经济制裁缓解安全危机而言，GATT 第21 条仅仅是对成员面临实际的政治和安全危机提供救济，不是对假想的和虚构的安全危机提供救济，尤其不是对经济上的危机和困难提供救济，应该将其与商业上的免责区分开来。不论立法的历史还是国家履行条约的实践都反对将第21 条错误地运用于挽救国内经济和行业困难，在产业损害的紧急情况下实行贸易救济应由GATT 第19 条和保障措施协议调整。1975年瑞典政府决定对鞋类进口实行全球配额，认为其措施符合GATT 第21 条:鞋类进口引起的国内生产下降对瑞典的经济防御构成严重威胁，而这是整体国家安全计划一部分;进口限制是维持国内行业生产必需的，这种生产能力对于保证战时和国际关系紧急情况提供必需品不可或缺。GATT 理事会讨论瑞典的措施后认为:许多成员代表对瑞典在GATT 下的这一措施表示质疑，有些代表保留GATT 权利并提请瑞典注意将与之协商。迫于压力瑞典于1977年停止实施一些产品的配额。①See，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index of the GATT，509－610，Article XXI Security Exception，p.603(1994)瑞典鞋案是公认的唯一滥用GATT 第21 条的案例，原因在于其将第21 条错误地用于救济产业损害。对这一案例的反省说明:安全例外并不是为维持国内一些重要行业生产与产品获得(不论是“民品”还是军民两用产品)而授予成员的免责权，也不允许在和平时期限制甚至可能用于军事目的一般产品贸易，何况是包括鞋类这样的民用产品。只有在特定情况下，才允许成员对于损害其基本安全利益的另一成员实施贸易限制或制裁，特别是对安全上敏感商品进行限制。

引发一成员政治和安全危机的事件应该是其他成员实施了国际不法行为，不论是违反条约还是国际习惯法，导致有关成员基本安全利益受损害，使之有资格援用安全例外应对不法侵害。存在国际不法行为是适用安全例外的最低门槛，该限制符合WTO安全例外条款设置的目标，也符合更上位的国际公法目标。基于安全例外采取的贸易制裁是对国际不法行为作出的反应，本质上属于国际公法中应对国际不法行为的报复措施。1970年联合国大会通过《国际法原则宣言》，规定各国皆应避免涉及武力的报复，禁止首先使用武力也禁止使用武力报复，所以才有了使用贸易禁运这样替代方式。依据国际法原则，这类报复的严重性应该遵守比例性原则，在适当的时期停止实施。关于遭受贸易制裁的一方是否有权依据GATT 实行“反报”?如同目前因俄罗斯与乌克兰的领土争端引起的史无前例的西方国家的报复和同样有实力的俄罗斯实行的反报复，学者Micheal J.Hahn 对此给出了合理解释，其认为GATT 这类技术文件不具有调整这类国际冲突的功能，当国家关系进入战争或紧急状态，GATT 应退居幕后，对这类贸易战无所作为，这方面，应该承认国际经济法的有限作用。②Michael J.Hahn，Vital Interests and the law of GATT:An Analysis of GATT’s Security Exception，558－620，Michigan Journal of International Law，Vol.12，(1991).p.587.

三 GATT 第21 条约文对安全例外适用的限制和其他限制

国际法原则要求条约应考虑上下文的通常含义善意地进行解释，除受约文设定的目标和特定适用范围限制以外，GATT 第21 条的适用还应受约文中限制性条件的约束。第21 条内容共三项，其中a 项授予成员消极的不披露其认为有可能违背基本安全利益的信息;b 项授权成员采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动;c 项允许成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。相对而言，a 项授予成员充分自决权，因为a 项调整提供信息这样被动性和辅助性义务，不涉及主动的贸易行动，仅规定“可能违背其基本安全利益的信息”这样的适用限制，没有规定其他限制(过多限制也难以实施)。b 项没有复制a 项充分自决的表述，提出了三方面客观限制，因为b 项涉及成员采取贸易限制的主动行动，据此可能免除成员更多的GATT 义务，包括非歧视待遇、约束关税和禁止实行数量限制，所以依据b 项采取的安全例外措施应该在符合三种明确的客观事实的场合适用。在b 项之下这三方面限制也没有包含“其认为”的提法，说明这是一种客观的标准，不是仅仅由成员自行判断，它可以由WTO 争端机制进行外部审查。第21 条不是无限制的免责条款，其意图仅仅是授予成员在符合条件时为安全利益采取行动的自决权，一旦成员满足采取行动的客观条件，就不在进一步限制成员为维护基本安全利益采取行动的选择权，b 项之下这三项列举表明只有在特别列举的情况出现时，扩大的灵活性才存在。

适用第21 条还应该受约文中一些关键概念表述的客观情况的约束。第21 条a 项和b 项含有共同的“保护基本安全利益必需的”限制词，这是对成员引用安全例外的客观约束，因为不是所有利益都涉及国家安全或基本安全利益，大范围的政治、军事、国防、领土安全应该属之，小范围的国民的人身财产安全也是基本安全利益，由于新技术和互联网应用，产生网络安全、信息安全问题，还有恐怖主义和核扩散等新的安全威胁，损害成员基本安全利益。③应该注意GATT 第21 条文本中没有提“国家安全”的概念，对照英文本，其中的a 项和b 项第一句中这一表述都是“基本安全利益”。“成员基本安全利益”应该是指传统的军事、国防、政治统治、人民生命财产安全。所谓网络安全、信息安全以及恐怖主义、核扩散等新的安全威胁也是指对以上传统安全的威胁。但是保护经济安全、资源生态环境安全应属于WTO 其他例外规则调整。在遵守客观的“最低门槛”限制条件下，第21 条中“其认为”一语表明将是否属于成员基本安全利益交由成员自主判断，既要考虑通行的客观标准，也要根据不同成员自身特点，对所面临的特殊的安全形势进行个案分析。沙特阿拉伯在入世谈判中以第21 条安全例外为由，要求维持30 多种产品的进口许可和限制，有些涉及传统的军事关切，有些产品的限制意在防止恐怖袭击破坏，例如清单中包括的化肥、凡士林、军服和头盔、夜视望远镜、带有电子线路的贺卡、金属探测仪、防护镜等。另一主要安全问题是对以色列货物的进出口抵制，其入世后表示继续维持，美国和以色列都没有在WTO 内质疑沙特的措施。

根据第21 条b 项之一，成员采取的“与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动”不受GATT 约束，核裂变物质(铀、钚)与核聚变物质(氘、氚)及其原料都有放射性，任何国家都不会承诺自由交易这类物质，而是严格控制以防止核扩散与核威胁。b 项之二允许成员不受WTO 规则限制地采取与军用物资、准军用物资有关的行动，包括与武器、弹药、作战物资贸易有关的行动，与供应军事机关的货物和物质有关的行动，成员采取这类行动是常态化的，不受b 项之三中“战时”、“国际关系紧急状态”的限制。与军用物资有关的行动既可以是主动交易行动;也可以是被动的对这类贸易的限制，贸易和贸易限制既可作为“战时”、“国际关系紧急状态”时对别国的制裁手段;也可作为平时维护自身安全利益和经济利益的手段。GATT 安全例外条款并不是阻止成员之间军用物资交易，GATS 第14 条之二也不是为了阻止成员之间相互为对方的军事机构提供服务，①WTO《服务贸易总协定》关于安全例外的第14 条之二中，与GATT 第21 条b 项之二对应的规定是“与直接间接为供应军事机关所提供服务有关的行动”。而是说这类每年都发生的大宗国际交易不受WTO 管辖。自农产品和纺织品被纳入WTO 多边体制管辖后，军用物资以及前述核物资是目前仅有的不受WTO 管辖的国际贸易产品。成员采取“与作战物资的贸易有关的行动”和“直接或间接供应军事机构的物资有关的行动”也是安全例外范围，使安全例外适用于“军民两用产品”。世界市场交易的所有货物都可能用于军事目的，冷战时期巴黎统筹委员会将许多“军民两用物资”纳入出口限制清单曾经引起争议，因为这类产品很难划分军用或民用界限。考虑第21 条目的和WTO 整体目标，纳入b 项之二中的货物首先应属于军用物资，对“军民两用物资”应在考虑是否具有与战争和与军事活动有关的因素情况下严格界定。这不仅要评估货物本身，还要评估具体“交易”，在考虑当事人身份、交易背景、市场环境等因素基础上，判断买主是否将交易物资用于军事，是否交易与军用性质有关。以上评估方法可用于判断一项服务是否属于“直接间接为供应军事机关所提供服务”，决定适用《服务贸易总协定》安全例外条款。

在第21 条b 项限定的条件中，第三项“战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动”争议较多，却具有重要适用价值，目前成员针对别国实施的安全威胁采取任何制裁措施都是依据这一条授权。分析历史上的这类案例和正在发生的俄罗斯与西方国家之间的“贸易战”看出，依据这一项采取的行动可以是货物贸易制裁，也可以按照其他WTO 协议、双边友好通商和投资协议中对应的安全例外规定，采取金融、各类服务、技术转让、人员往来、直接和间接投资等领域全方位的经济制裁。贸易限制可以是军用物资和服务，也可以是包括水果、蔬菜、水产、奶类、肉类在内的任何产品的交易。而这一项的适用不仅要受b 项引言中“基本安全利益”的限制，还要受“战时”或“国际关系中的其他紧急情况”这些特定条件限制。“战时”是国际关系的严重局面，作为国际公法特定概念，是指国家间发生武装冲突或交战状态，意图用武力战胜对方而实现特定目的。并非所有武装冲突都可称之为战争，应该根据冲突规模、交战各方的敌对程度、各方对冲突的态度和认识来判断。“国际关系中的其他紧急情况”应该是仅次于“战时”的危机情况，这样的解释应符合立法者将两者相提并论的本意。“紧急情况”不是一般性的国与国之间一段时间关系紧张，不是产业损害、国际收支失衡等经济危机情况，而是b 项开头所指的安全危机情况，是由于损害成员政治安全、国防安全、领土安全、境内国民安全和国际和平安全的危机事件引起的。“紧急情况”在时间上应该不是多年以前就持续存在的情况，危机应该是突发和紧迫的情况，应对安全危机的措施也应该是迅速采取的措施和行动。第21 条c 项指出成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的行动不受GATT 阻碍，这是指根据联合国决议和安理会授权，成员采取的单独或集体的经济制裁行动，虽然这类行动违反相关WTO 协定义务，却符合更上位的《联合国宪章》规定和联合国决议，依据这一项采取的安全例外措施有明确的客观依据，较少争议。

解释GATT 第21 条还应该参考成员适用这一条的惯例。《维也纳条约法公约》第31 条第3 款要求在解读条约上下文时一并考虑“嗣后在条约适用方面的任何惯例，该惯例确立了各当事国就条约解释达成的协议”。《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第16 条也指出“WTO 应以GATT1947 缔约方全体和在GATT1947 范围内设立的机构所遵循的决定、程序、惯例为指导。”不论一般条约法还是特别法都要求解释条约时考虑当事国以往履行的惯例(实践)，它确立了成员对约文范围和意义的共同理解。过去60 多年适用安全例外的实践表明:所有成员都同意应该善意地援用安全例外，它既是一种自决权利，又要受到约文规定的条件限制，历史上没有不受文本限制的制裁权。实践还说明成员对运用这一特权普遍保持克制，克制源于对第21 条适用范围的基本认知，源于对制裁将可能遭遇报复的认知。成员之间相互遏制力，滥用或误用安全例外招致的声誉成本，多边贸易体制被破坏的巨大成本都促使成员自觉接受相应的规范指引，慎用安全例外。

四 新的安全形势下WTO 安全例外的适用

GATT 实施60 多年来，各国面对的安全形势发生了巨大变化。一方面，传统的安全威胁仍然存在，这主要是指外国敌对势力的入侵、渗透、刺探情报，破坏一国的军事、国防安全;外国军队侵犯一国的领土，损害国土安全;外国政府利用主权国家境内的种族和宗教矛盾，通过支持援助反政府武装，颠覆其合法政府，破坏其政治安全。另一方面，还出现了恐怖组织袭击、宗教极端势力从事分裂和破坏活动，威胁国家和国民基本安全，出现了互联网技术应用引发的对国家政治安全、经济安全、国防安全新的威胁。像网络入侵和攻击这类是所谓非传统安全威胁，具有极大破坏性，互联网作为新技术条件下的重要基础设施广泛应用于政府机关、科研机构、企事业单位、军事和国防系统、金融和电信系统、物流运输系统，由于网络传播有虚拟性、快捷性和隐蔽性，可以跨越地理边界从遥远的外国对目标国进行网络监控和攻击对抗，造成受害国秘密信息泄露等全局性重大安全损害。①2013年美国国家安全局前承包商斯诺登出逃，揭发了美国监控全球网络事件，据披露巴西是拉美地区受美国监控程度最高的国家，巴西矿产能源部、国有巴西石油公司遭入侵，甚至总统罗塞夫及其私人顾问的通信往来也在监控之列，引起强烈不满，罗塞夫指责美国的监控远远超过传统的情报收集，而是具有战略和经济企图。西方发达国家内部政治稳定，其安全威胁主要来自外部，强调外部安全防范，美国甚至提出“绝对安全”的概念，对任何外部威胁零容忍;而广大发展中国家的安全威胁既来自外部;也有内部威胁，关注更复杂的安全问题。

新的形势下各国普遍接受了“综合安全”观念，中国国家主席习近平阐述了中国的“总体国家安全”理念，就是“构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”②习近平，《在中国国家安全委员会第一次会议上的讲话》(2014年4月14日)，新华社2014年4月15日报道。http:∥www.gov.cn/xinwen/2014－04/15/content_2659641.htm，(2014年11月4日访问)俄罗斯在2009年通过了《2020年前俄罗斯联邦国家安全战略》，这一安全战略既包括国家主权、领土完整和国防军事力量等传统安全问题，也包括经济、金融、资源、人口、文化、教育、科技及打击“三股势力”等非传统安全问题。［2］各国普遍采纳的“综合安全观”形成对安全的理解有不同方面和不同层次，这是基于国家战略对安全的理解，它不应该干扰对WTO 安全例外条款适用的基于法律理性的判断:首先，WTO 安全例外仅应在严格意义的安全冲突下适用，即适用于保护政治安全、国防安全、领土安全、境内国民安全和国际和平安全，不应把它适用于维护任何别的安全利益。其次。安全例外的适用仍然要受第21 条约文本身的限制和适用惯例的限制，要保持适用的克制。第三，维护国家安全的法治原则要求我们善于利用WTO 安全例外条款维护中国安全利益，必要时，对外国侵犯中国领土安全、国防安全、中国公民人身财产安全的行为依据WTO 安全例外条款实行贸易制裁和其他经济制裁。

新的安全形势对于WTO 安全例外适用产生了重要影响，首先是成员为维护本国信息安全采取了必要的贸易限制措施。2012年10月8日，美国众议院情报委员会发布报告，指出华为、中兴公司对美国从事间谍活动，给美国安全带来风险，建议政府避免使用两家公司设备，之前这两家中国公司在美国进行的多起并购交易没有通过美国安全审查。③佚名，《商务部回击美国会报告撑腰华为中兴》人民网2012年10月15日报道。http://yuqing.people.com.cn/n/2012/1015/c210117－19267155.html (2015年2月14日访问)2014年5月22日，中国互联网信息办公室宣布，对国内使用的信息技术和产品引入安全审查制度，禁止审查不合格的产品和服务在中国境内使用。将信息产品提供者作为审查对象，目的是防止产品提供者非法控制、干扰、中断用户系统，非法收集、储存、处理和利用用户有关信息，受此影响的公司可能包括思科公司、国际商用机器公司和微软公司。①佚名，《我国将出台网络安全审查制度》，新华网2014年5月22日报道，http:∥news.xinhuanet.com/newmedia/2014－05/22/c_126535144.htm (2015年2月14日访问)中央国家机关政府采购也出于安全原因将某些外国杀毒软件排除在外，因为生产产品的外国公司不在中国，不能及时应对安全威胁，政府也无法对其源代码审查。虽然采取以上限制措施的成员没有提到GATT 第21 条或WTO 规则中其他安全例外条款，它们提出的理由、这些措施的目的是为维护国家基本安全利益，而不是救济境内产业困难应该被大体接受。应该注意的是，WTO 安全例外并不直接适用于维护网络安全，不能说任何一种网络安全都与国家基本安全利益相关，只有那些关键机构和行业的网络安全与之相关，因此对关键信息产品进行安全审查。要求国家机关禁止采购某些外国信息产品符合安全例外，理由正当，这些物资应属于“直接或间接供应军事机构的物质”，这类服务应属于GATS 第14 条之二所述“直接间接为供应军事机关所提供服务”，而不加区分完全禁止外国信息产品进口就不正当。成员也不应将安全例外适用于维护更广泛的经济安全、文化安全、环境和生态安全，因为援用其他WTO 相关协议条款(GATT 第20 条、第19 条)可以实现这一目的。

GATT 以来与安全例外适用相关的另一重要变化是WTO 的诞生，正如本文开头列明的那样，有关安全例外的条款被纳入许多新的WTO 框架协议，还被纳入《北美自由贸易协议》等地区协议、大量的双边投资保护协议。其结果是一旦发生国际关系的紧急情况，成员依据安全例外采取制裁和报复，将突破多个WTO 框架协议的规制，甚至超出WTO 领域。2015年2月因俄罗斯占领乌克兰的克里米亚，之后又承认克里米亚公投宣布独立，引发美国欧盟对俄罗斯范围广泛的贸易制裁，美国最初是对多名俄官员实施签证禁令和资产冻结，之后宣布禁止美国公民、公司与俄罗斯技术公司、国有银行、国有石油天然气公司进行债务融资等商业交易，冻结5 家俄罗斯国有国防技术企业在美国资产，禁止向俄罗斯天然气工业股份公司等5 家能源企业出口可用于钻探和生产的商品、服务或技术。欧盟的制裁包括欧盟公司不得向5 家俄罗斯主要国有银行提供贷款，禁止对一些俄罗斯防务公司和能源公司提供债务融资等。在深海石油开发、北极石油勘探、俄罗斯页岩油项目上，欧盟不再提供有关钻探、试井、测井等服务。制裁还涉及禁止更多俄罗斯人员入境和冻结资产，禁止俄出口军民两用产品和具有军事用途技术。俄罗斯提出反制裁措施，宣布对从欧盟、美国、澳大利亚、加拿大和挪威进口的牛肉、猪肉、水果、蔬菜、禽肉、鱼、奶酪、牛奶和奶制品实施全面禁运。还将考虑对西方航空公司飞机关闭领空、停止向欧洲供应天然气。这样的制裁波及人员往来、贸易、投资、金融服务和其他服务，造成严重损害后果，将更具有争议性。

WTO 的诞生在很大程度上解除了关于安全例外措施引起的争议是否具有可诉性的疑虑。反对GATT 审理安全例外争议的理由是这类争议具有政治性，GATT 不是解决这类政治争议的合适场所。②GATT Council，Summary Record of the Twenty－Second Meeting，at 7－8，CP.3/SR.22 (June 8，1949).http://www.wto.org/gatt_doc/english/SULPDF/10060100.pdf (last visited December12，2014).承认GATT 无权处理政治争议不等于其无权对争议进行审查，是否构成政治争议这本身就需要查明。一旦成员感到其基本安全利益受到威胁，第21 条就授予其广泛自由裁量，GATT 以及专家组可以仅审查是否第21 条b 中的客观条件已经满足，是否有违反适用协定的问题发生;是否成员的行为可以合理地理解为保护基本安全利益而不是别的动机，由此判断依据第21 条采取行动的适当性。正如学者Micheal J.Hahn 指出，“对第21 条下的措施进行的所谓审查根本称不上是解决政治争议的手段，在GATT 争议解决程序下对于为政治目标采取的经济措施进行审查，唯一的和有限的目的是明确:a 是否争议是政治性的;b 是否争议达到一定程度或涉及国际违法行为，是否其中(指第21 条)的先决条件得以满足，GATT 有权对此作出结论。所以，在GATT 第23 条(争端解决程序)下的分析应该解决是否存在政治争议的问题，而不是如何解决它。”③See，World Trade Organization，Guide to GATT law and Practice:Analytical Index of the GATT，509－610，Article XXI Security Exception，p.614(1994)他认为意在限制国际裁判机构作用的概念并不是反对其对争议类型进行分析，相反，这些概念的提出意味着被请求处理争议的裁判机构恰恰需要承担裁判工作，以便在争议变成具有政治性时免除进一步行动。还应看到GATT 争议解决条款没有明确规定其不适用于解决政治争议，GATT 第23 条c 项所指“存在任何其他情况”说明其处理涉及任何适用GATT 引起的争议。在WTO 体制下，第21 条和所有其他WTO 协议中安全例外规定引起的争议就更没有理由排除争端解决机构(DSB)管辖。因为WTO 确立了对所有适用协议的专属管辖，①《关于争端解决规则与程序的谅解》第23 条规定，除非通过依照本谅解的规则和程序援用争端解决，否则，不得对违反义务已经发生、利益丧失或减损或适用协定任何目标的实现已收到妨碍作出确定。《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)规定其程序适用于除《贸易评审机制》以外的包括《马拉喀什建立世界贸易组织协议》和DSU 本身在内的所有框架协议实施引起的争议，②见《关于争端解决规则与程序的谅解》第1 条及附录1。并没有将安全例外条款引起的争议排除在外。根据法制化的争端解决程序，未来一旦某成员依程序提起这类诉讼，争端解决机构必须做出裁决。

五 结论

成员适用WTO 安全例外条款是一项自决权利，一旦成员满足采取行动的基本条件，就不在进一步限制成员为维护基本安全利益采取行动的选择权。另一方面，安全例外的适用又是受客观条件约束和限制的权利，适用安全例外应该符合国际法的善意原则，并且受其本来的立法目的和适用范围的限制;受约文本身规定的情况和条件限制;受60 多年形成的成员适用安全例外惯例的限制。安全例外使核物资、特定军用产品贸易和军用服务贸易不受WTO 规则约束，为成员维护基本安全利益采取的某些制裁措施提供的救济，它仅仅是对成员面临实际的政治、国防、领土、境内国民安全和国际和平安全危机情况下提供的救济，不是对经济上的危机和困难提供救济，应该将安全例外条款与商业上的免责条款和第20 条一般例外相区别。各国普遍采纳的“综合安全观”是从不同方面和层次理解一国安全利益，WTO 安全例外应在严格意义的安全冲突下适用。中国也应该善于利用WTO 安全例外条款，必要时动用经济制裁手段，维护我国基本安全利益。

［1］詹姆斯·巴克斯.贸易与自由［M］.黄 鹏，等译.上海:上海人民出版社，2013:118.

［2］丛 鹏.解读美俄日安全观［N］.中国社会科学报，2014－05－07(A04).