合同的附随权利义务三题
2015-04-02周玉文莎2
周玉文,罗 莎2
(1.武夷学院思政教研部,福建 武夷山 354300;2.西南政法大学经济法学院,重庆 101120)
合同是当事人之间约定的权利义务,是当事人自己给自己制定的法律。当事人订立的合同只是对合同的主要条款即主要的权利义务达成一致,其他权利义务由法律规定、交易习惯确定和诚实信用的原则去认定。例如,就游客和旅行社之间达成的旅游服务合同来说,合同内容一般有价款、时间、旅游的天数(包括行程表)、乘坐的交通工具、住宿及伙食标准等。这当然不是当事人之间权利义务的全部。当事人之间的权利义务还包括在《旅游法》、《旅行社条例》中规定的涉及旅行社和游客权利义务的内容,例如,《旅游法》第61条规定:“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者规定投保人身意外伤害保险”。这即是法律规定的旅行社对游客应尽的一项合同义务,旅行社如果没有履行该项合同义务并因此对游客造成损害,则应当承担相应的民事赔偿责任。另外,任何一项交易和服务,都有它特有的交易习惯,交易习惯中涉及的当事人的权利义务也是合同的权利义务。除此之外,根据《合同法》第60条关于“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定产生的义务,被人们称为“合同的附随义务”,也是当事人的合同义务。在笔者多年的法律学习和法律实务中深有体会,即“合同的附随义务”有些飘忽不定,由此产生的纠纷更是一个难题。笔者就此问题展开讨论。
一、合同的附随权利义务性质、含义及范围
“合同的附随权利义务”这一提法,就笔者的阅读所及,还不曾有人这样提出和论述过。笔者认为,“合同的附随权利义务”即是指“合同的附随权利”和“合同的附随义务”,当然重点还是为了要说清楚“合同的附随义务”。之所以这样说,因为义务是服务于权利的,权利人如果放弃了权利、不行使权利,谈论义务就没有意义;只有权利人行使权利的情况下,义务才有履行的必要,才有必要对义务进行界定、分析和称量,才需要把握好权利义务的限度。
(一)合同的附随权利义务的性质、含义 合同的附随义务,是根据《合同法》第60条关于“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定而产生的义务。这已经是法律界的共识。因此,笔者认为,合同的附随义务从性质上说,是一种法定的义务。因为在现代社会有一个基本常识,对当事人苛加义务毕竟是一个大事情,除了当事人之间的约定外,也只有法律可以规定,再别无他途。没有法定和约定的依据,是不能随便就要求一个人履行义务的。因为合同的附随义务不可能由约定而来,只能通过法律来规定。问题是,合同的附随义务这种法定义务,和我们通常所说的法定义务比较,规定得很不确定、很笼统。笔者还认为,合同的附随义务和合同的附随权利,不仅是来源于《合同法》第60条,还来源于第6条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定和第7条关于“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损失社会公共利益”的规定。其中最主要的还是第6条。因为在合同的约定和法定的权利义务之外,当事人只要再遵循诚实信用原则行使权利、履行义务,合同的权利义务即可顺利行使和履行,合同目的就可以圆满实现。因此,笔者认为,合同的附随权利,是遵循《合同法》的诚实信用原则可以行使的合同权利;而合同的附随义务,是遵循《合同法》的诚实信用原则应当履行的义务。合同附随权利义务是在合同约定权利义务、法定权利义务等基础上的进一步完善和补充。
(二)合同的附随权利义务的范围及认识路径根据《合同法》关于附随权利义务的规定和诚实信用原则的要求,合同的附随权利义务大致可做如下认定:
其一,合同的附随权利义务没有法律上的明文规定,即法律上明文规定的权利义务不是附随权利义务。
这个问题看似简单,但还是有学者认为附随义务可以基于诚实信用原则而发生,有的也可以根据规律的直接规定而产生,如崔建远教授即持这种观点。崔建远教授在其著作中举例指出,《保险法》第16条第二款关于“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或因重大过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的,保险人有权解除保险合同”的规定为合同的附随义务。[1](P11)还有学者指出,医疗机构在使用血液前对血液进行检测,是医疗机构在医疗服务合同中的附随义务。[2]在司法实务中,也有将出卖人给买受人开具发票为出卖人的附随义务的情况。[3](P388-390)笔者认为,这种认识和做法是不对的,我们就以“医疗机构在使用血液前对血液进行检测”这一义务来说,该规定以及类似规定在我国《献血法》、《传染病防治法》、国务院的《爱滋病防治条例》、卫生部发布的《采供血机构和血液管理办法》等法律、行政法规和规章中都有明确规定,如《采供血机构和血液管理办法》第36条就明确规定:“医疗机构必须严格执行输血前的检验、核对制度,保证临床用血安全。临床输血出现不良反应时,应详细记录和及时调查处理,并逐级向卫生行政部门报告。”根据如此明确的法律规定,即可确认医疗机构的这一义务,根本不需要借助诚实信用原则或者合同的性质、目的等去进行认定,而且该义务也比通知、协助、保密等义务要重要的多。因而,应当明确的一个问题是,凡是法律有比较明确规定的权利义务就不再是附随权利义务,这应当是合同中的法定义务,是和附随的权利义务的第一个要分辨清楚问题。
其二,合同附随的权利义务有无大小要取决于合同权利义务的平衡以及合同权利义务的公平合理。
这一点我们可以从合同法的具体规定中略见一斑。例如,在《合同法》规定的赠与合同中,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任;附义务的赠与,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。在对保管合同的规定中,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任;但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任,等等。这些规定,当然都是考虑了当事人之间权利义务的平衡问题。当事人之间权利义务相一致相平衡是整个民法当然也是合同法应当遵循的原则,在考虑和认定附随权利和附随义务时有偿合同和无偿合同就应当有所区别。就以无偿保管合同来说,保管人本来就是只尽义务而不从中取得权利的保管,寄存人则不应当再要求保管人尽更多的义务或者对保管人的保管行为要求严于一般的保管行为。即使是同为有偿合同,一天2000元费用的五星级大酒店与一天只收10元钱的小客栈,双方附随的权利义务也一定有所区别。因此,合同附随权利义务的认定离不开当事人对该合同约定的权利义务及法律对该合同权利义务的规定情况,使当事人之间的权利义务因为附随权利义务的设定及行使履行,使他们之间的权利义务更加平衡和公平合理,而不是相反。
其三,合同附随权利义务的有无一定要具体情况具体分析,附随的权利义务一定是符合常情常理的,在一般人看来,就应当是这样的。
许身健教授曾提到一个“许氏提醒之规定”的规则,笔者认为该规则对认定合同的附随的权利义务也提供了一条思路。“许氏提醒之规定”的规则产生的情况大致是这样的:一位许姓先生在香格里拉饭店做多年销售,后跳槽去广告公司。一次,老许因工作领一马仔住进香格里拉饭店。小伙子是第一次住进如此豪华的地方,很兴奋。香格里拉饭店的客房卫生间内有大小两个马桶,大的是方便用的,小的是事后洗洁用的。而小伙子用洗洁用的上大便,由于洗洁马桶的水量小,怎么也冲不下去。老许也没有办法,只好给客房部打电话,几个服务员折腾了半个多小时才算搞定。这样的事情在香格里拉饭店算是事故了,美国香格里拉总部注意到这个事故,就此制定并公布了文件,规定:“酒店服务人员应当根据客人的素质结合相关因素综合判断,如果有必要,工作人员要以婉转、巧妙的方式提醒顾客注意大小两个马桶的不同功能及使用方法。”至此,这个和米兰达规则一样,以事件主人公名字命名的规则横空出世了,它就是“The rule of Mr.Xu's remind”——“许氏提醒之规定”。[4]作者在该文中接着说到,“许氏提醒之规定”是回应型法的一个写照。为了避免弄得一团糟,确有必要迅速制定相关规则下发员工以有章可循。与此同时,假如员工僵化保守,没有根据不同类型客人的情况一概提醒,这就会让那些经常入住的客人有被冒犯之感,而酒店员工冒犯顾客是绝对不允许的。显然,“许氏提醒之规定”有效解决了规则的原则性和灵活性之间的关系问题。
笔者坚持认为,这个“许氏提醒之规定”对认定合同当事人的合同附随义务是一个极好的借鉴,提供了一个认识合同当事人附随义务的路径,这就是:附随义务的有无或者大小,一定要看合同相对方即合同权利人的情况,这也是为什么笔者要将合同的附随权利和附随义务联系起来一起谈的理由。譬如,当事人之间买卖的二手房屋是一所“凶宅”,该房屋价格比同类型的房屋低一些,房屋买受人在订立合同前或者合同成立后表示出这样的意思:我看好了这所房屋,我不需要知道它的历史,那么,出卖人就没有介绍该“凶宅”的义务;相反,买受人很想知道这所房屋的历史,而出卖人对此却缄口不言,则当然是没有履行自己的合同附随义务了。
合同的附随权利义务虽然难以认定和把握,但也不是无“踪迹”可循,该“踪迹”即是在一般人看来就应当这样,或者不应当这样。例如,买卖大型家用电器,买卖双方没有约定送货到门,也没有法律规定送货到门,那么,“送货到门”是不是合同的附随权利义务呢?一般人都认为不是。因为在一般人看来,没有约定“送货到门”,买方没有拿“送货到门”的钱,就不该要求卖方有“送货到门”的义务。而在承办结婚宴席的酒店内,尽管还有一些空座位,酒店就不应当在接待一个办丧事的哭哭啼啼的事主。又如,在影剧院观看两个小时的演出,影剧院应当有卫生间,这应当属于附随义务,但影剧院没有提供饮料和食品的附随义务。上述种种情况,就是在一般人看来应当或者不应当这样,就是一个常情常理问题。
其四,合同的附随权利义务只能是从权利和从义务。
从义务又称从给付义务,它是与合同的主给付义务相对而言的,它不具有独立的意义,不能决定合同的类型,其功能在于补助主给付义务,从而使债权人的利益得到满足。如汽车出卖人交付必要的证件,房屋出卖人交付产权证明文书,名马的出卖人交付血统证明书等。[5]从《合同法》第60条关于“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定来看,“通知、协助、保密等义务”只能是合同从义务,“通知、协助、保密”义务是不完全列举,但其他义务只能是与“通知、协助、保密”义务相类同的义务。由此看来,履行合同的附随义务对义务人来说并不是多重的负担,但对于权利人来说,也可能是很重要的。例如,义务人如果事先告诉买受人这是一所“凶宅”,受买人可能就不买该房屋或者不会花这样的一个价格买这所房屋。
合同的附随义务只能是从义务,但从义务也可以是约定的,也可以是法定的。
合同的附随义务与法定的从义务的区分,一个是根据诚实信用的原则而来,一个是由法律的直接规定而来。例如,我国《旅游法》第61条规定“旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险”。如果在《旅游法》颁布之前,旅游合同作为一个无名合同,“提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险”则只能是旅行社的附随义务,而在《旅游法》颁布之后,旅游合同成为有名合同了,这一项义务则成为法定的从义务了。一般来说,有名合同中对可能出现和合同当事人应有权利义务都比较充分估计到了,附随的权利义务就会少一些,而无名合同的附随权利义务就会多一些。
二、附随义务有无以及履行的认定
当事人之间因不履行附随义务发生纠纷,要确定两个问题:一是有没有附随义务,二是有没有履行附随义务。以下通过两个具体的案例进一步分析附随义务的有无,以及是否应当履行的认定问题。
案例一:原告郑时龙等三人与被告某置业投资公司订立租赁合同,被告将位于某大学校园内的一、二层综合楼的一部分计2380平方米租赁给原告作为开设学生食堂用,双方在2012年3月订立了《食堂租赁合同》,约定了租赁期限、租金数额及支付办法等内容。但合同中没有约定该租赁房屋内即食堂供电问题。在租赁的房屋交付时该房屋内是有电的,有具备经营条件的供电,承租人义务项下约定有承租人负担电费,电费按月结算等内容。2013年8月23日,出租方以承租人搭建增设学生售饭窗口是违反合同为由,拉断了食堂内的电源,导致食堂无法营业。原告郑时龙等三人以侵权为由将被告出租方告上法院,要求被告停止侵害(送电)并赔偿因停电造成的损失40余万元。
在法院审理过程中,被告给原告送了电。但法院认为,“保障供电是被告履行租赁合同的附随义务。被告在承租期间实施的断电行为影响原告对租赁物的正常使用。根据《合同法》第122条规定,原告有权选择违约之诉或侵权之诉”。[6]在这起案件中,笔者是原告郑时龙等三人的诉讼代理人,在选择违约之诉或侵权之诉时颇费踌躇。因为合同中没有直接约定出租方有供电的义务,虽然是承租人将电费交给出租人,但也只是一个转交的问题,出租人也是将电费再交给电力部门的。但也不能认为原告和电力部门有供电合同,因为承租人从来也没有与电力部门进行过协商。最后考虑还是以侵权起诉,法院不受理或者驳回,再以违约起诉。但法院认为被告出租人断电行为是违反合同的附随义务,这一认定却是错误的。道理很清楚,无论是经营还是居住,电力都是一个很重要的条件,没有供电或者不能用电的房屋会使使用效果大打折扣。为了承租人更好使用所租赁房屋的权利,保证有电用当然是极为需要的。但是,正因为电力对房屋的使用是如此的重要,它才不应当是合同的附随义务。
由上面的分析来看,如供电这样重要的义务是不能认为是房屋租赁合同中的附随义务的。那么,《食堂租赁合同》供电是属于什么义务呢?笔者认为,合同中虽然没有直接写明供电是出租人的义务,但约定“承租人负担电费,电费按月结算”等内容,在出租人交给承租人的房屋中实际上也是有电的,如果没有电承租人不可能租,即便租也租不出和有供电的房屋一样的价格。因而,笔者认为,由出租人对房屋供电是合同约定的义务,只是这个义务没有直接的约定,通过对合同的整体解释是可以得出出租人有供电义务,而不是什么附随义务。如果合同中没有约定或者根据合同有关条款确定不了有供电这样的义务,是不能以有利于房屋使用为由认定像供电这样重要的事项也可以成为合同的附随权利义务的。这一点,也是在判决下发后笔者反复思考的结果。
案例二:2012年9月2日上午,62岁的苏某乘坐长途汽车,途中两次提出想上厕所,但都未获司机允许,最后实在无法坚持,司机才停车。因苏某患尿频、尿急等病已有3年,事发当天因长时间没有排尿加重了病情,医生诊断为前列腺增生、急性尿潴留等病症。苏某将长途汽车公司诉讼到法院,要求被告赔偿19万余元。苏某提供的鉴定结论为:若2012年9月2日11时苏某才上厕所,对于当天尿液不能排除的病情具有诱发作用;但前列腺增生症、急性尿潴留等病症与途中上厕所情节无因果关系。因而法院认为,由于被告未及时让原告下车上厕所,确实会对身体造成一定影响,故应进行适当补偿。[7]
很明显,这是属于一起因被告不履行合同的附随义务引起的合同纠纷。原、被告没有在运输合同中约定关于上厕所问题,法律上也没有关于在运输过程中原告提出上厕所被告要停车的规定,但上厕所作为人的生理需要是必须满足的,这也是被告能够做到的,在常情常理上来说,也应当如此。在本案中,法院实际上是认定被告长途汽车公司应当应原告即乘客的请求停车让其上厕所,即被告有这样一个义务,尽管没有说是附随义务,但这只能是附随义务。尽管法院判决中表述的是“补偿”而不是“赔偿”,如果没有任何义务也是不应当补偿的。但笔者认为,还是应当使用赔偿比较恰当,合同的附随义务也仍然是当事人一方的义务,在能够履行而不履行的情况下给对方造成损失的,当然也要赔偿,这是不应当有疑问的。
从这起乘客要求停车上厕所纠纷案件中,我们可以窥探合同附随义务是否应当履行的一些情况:如果作为有附随权利的一方,由于某种原因不提出要求对方履行该义务,权利人尽管因此受到了损失,事后恐怕也不能以义务人没有履行附随义务给自己造成损失为由而要求义务人承担违约赔偿责任。或者,尽管权利人提出了要求义务人履行义务的要求,但此时义务人不具备履行义务条件——不具备停车的条件,如行驶的高速公路上,按规定是不允许停车的地方,或者是行驶在上坡的冰面上,一旦停车,车辆就无法启动,权利人也不能以自己受到了损失为由要求义务人承担违约赔偿责任。在有些情况下,不仅仅要强调义务人没有履行附随义务,还要看权利人是否主动并及时行使了自己的权利。因为即使合同中约定的或者是法定的权利,如果权利人不行使或者不及时行使,法律也是不予保护的,例如,《合同法》第95条规定的:“法律规定或者当事人约定解除权的行使期限,期限届满当事人不行使时,该权利消灭。”合同的附随权利当然也应当有一个行使及行使期限的问题。当然,有一些在合同交易中必须注意的问题,权利人一般是无从知晓的,如当事人之间买卖的一条宠物狗,该宠物狗在遇到某种特殊情况时便极为暴躁和凶残,这种情况下如果出卖人故意隐瞒,给买受人造成损害,尽管买受人并没有问到这一问题,出卖人仍然应当承担因附随义务不履行而造成的损害。
三、义务人不履行附随义务的责任承担
根据我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定,学界通说认为我国合同法发归责原则是无过错责任原则。[8]但正如崔建远教授所说,在合同法上,过错责任原则不会被无过错责任原则完全取代,是因为区分善恶而决定违约责任的有无,道德律令仍然具有合理性和正当性。[9]因此,在《合同法》分则中,对一些合同也规定了过错责任原则。《合同法》虽然没有关于不履行合同附随义务是承担《合同法》过错责任还是无过错责任的直接规定,但是,从合同的附随义务是由诚实信用原则而来的这一具体情况看,不履行合同的附随义务的归责原则只能是过错责任原则。因为如果义务人不知道也不应当知道他要履行这一义务的话,则就没有诚实信用原则适用的余地。下面我们还是通过案例来说明问题。
案例三:农民王老汉和房主邢某签订了《房屋买卖合同》,在女儿和儿子的赞助下,以148000元的价格购买了邢某在某小区四楼的一套房屋,房款一次交清并很快办理完房屋过户等手续。就在王老汉准备住进去的时候,听邻居张老太太说在七八年前该房屋的第一任房主家的女主人跳楼自杀,这第二任房主邢某买此房才一年多,他可能是知道了才卖给你的。王老汉一听说是“凶宅”,感觉很不爽,就质问原房主邢某,邢某肯定地答复,根本没有的事。王老汉在女儿的陪伴下又去找了律师,认为如果能找到该房屋确实是“凶宅”的证据,有可能退房或者减少房款。于是,王老汉委托律师处理此事。律师到当地派出所调查了在2004年10月初该房屋女主人吴某在四楼阳台坠亡的记录,以此为证据,以原被告双方买卖的房屋是“凶宅”,被告房主邢某欺诈为由要求解除双方的《房屋买卖合同》或者减少房屋价款10万元。法院审理后,判决驳回了原告王老汉的诉讼请求。[10]
笔者认为,本案主要原因还不是原告证明不了是“凶宅”,关键是即使证明了该房屋就是“凶宅”,原告的诉求也同样不应当得到支持,原告没有证据证明被告即房屋的出卖人有过错,当然就应当认为没有过错。没有过错就不应让其承担由诚实信用原则产生的附随义务不履行造成的损失。因此法院的判决是正确的。
案例四:2011年3月16日,由中介介绍,原告洪某与被告王某签订《房屋买卖合同》,约定购买王某位于杭州市滨江区之江花园12号房屋,房屋价款为678万元(其中首付275万元,余款按揭支付),房屋的办证费、手续费、税费以及中介费全部由买方承担。同年6月,房屋所有权权属变更登记完成,原告正欲装修时,从物业管理人员口中得知,该房屋在2003年曾发生过凶杀案,案件至今未破,而这一情况被告在房屋买卖过程中只字未提,中介也没有向原告披露相关信息。原告要求被告确认这一信息时,被告才予以承认。原告要求被告退房,返还房款及利息等费用。被告认为,自己并未隐瞒,原告在订立合同时未对房屋尽合理审慎的审查义务,且原告购买的是房屋本身,并非房屋的历史,房屋的历史并不影响房屋的使用,故不同意退房。于是,原告向法院提起诉讼,请求撤消因被告欺诈成立的合同。法院审理后作出判决,撤消房屋买卖合同,被告于判决生效起10日内返还房款678万元并赔偿原告在买房中支付的办证费、中介绍、税费等全部费用的70%,首付款利息损失的70%。[10]
在这两起案例中,关于出卖方告知买受方该房屋内曾发生凶杀案情况即“凶宅”,当事人之间没有约定,法律也没有规定,那么,是不是附随义务?出卖人是否应当履行这一义务呢?前已述及,传统观念认为居住这样的房屋不吉利,“凶宅”比同地段同质量的房屋的价格要低得多,而且本案出卖方也清楚该房屋是“凶宅”,在价格上却按正常的市场价格来出卖。从常情常理上说,没有人愿意花正常的市场价格买一所与同地段同建筑质量的房屋价格要低得多的房屋,即这是对买受方有重大或者是较大影响的信息。另外,告知买受方“凶宅”情况,对出卖方而言并未加重其负担。通过这一分析可知,出卖方告知买受方出卖的房屋是“凶宅”这一情况,应当是本案合同的附随义务,而且出卖人也应当履行和有条件履行该义务。没有履行该义务是有过错的,符合合同法关于以欺诈形式订立合同的情形,属于可变更可撤消合同之列。
那么,买受人是否有过错呢?房屋的出卖方告知买受人“凶宅”情况是出卖人的附随义务,当然也就是买受人的附随权利。权利人也应当行使自己的权利,而权利人在合同订立、履行(付款、办证等)过程中没有进行询问,所体现出来的行为是对权利的漠不关心,也有一定过错。这就是附随权利和约定权利、法定权利的特别之处,因为约定权利、法定权利所对应的约定义务和法定义务,或者是白纸黑字写的清楚,或者是法律规定摆在那里,权利人即使不提示,义务人应当履行。而附随的权利义务针对的是当事人的具体情况,尤其是为更好满足和实现权利人的需要,因而权利人应当进行必要的提示,或者说也应当对自己的附随权利有所作为。所以,笔者认为,本案法院判决作为出卖方的被告承担70%的责任,买受方原告承担30%的责任是与当事人之间的过错程度相适应的,是正确的。
四、简短的结论
要求合同中附随义务的一方当事人承担不履行附随义务的合同责任,不仅要确认附随义务的真实存在,界定附随义务的大小,还要了解义务人不履行附随义务的过错情况以及由于该附随义务的不履行给对方造成的损失情况,还要看附随权利人行使附随权利的情况。只有在对上述情况进行综合分析判断后,才能对附随义务人承担的责任有一个正确的判断。
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