专利权利要求的明显错误修正机制兼评“层积型光电变换装置”发明专利无效行政纠纷案

文 / 刘庆辉

专利权利要求的明显错误修正机制兼评“层积型光电变换装置”发明专利无效行政纠纷案

文 / 刘庆辉

专利权利要求中的明显错误是本领域技术人员容易识别并能得出唯一正确答案的错误，从利益平衡的角度考虑，一方面应当给予专利权人修正的机会，另一方面应当限制修正时机。我国目前司法实践中，允许专利权人修正，这一做法具有一定的合理性，但是由于缺乏公示措施，也会有一定的负面效果。理想的做法是，在今后修订专利法时明确规定给予修正机会但限制修正时机。

专利权利要求；明显错误；修正机制

一、引言

专利权利要求书是以语言文字的形式表达要求保护的技术方案。由于语言文字的特点，有时候难免存在各种类型的撰写错误，在我国由于专利撰写水平参差不齐，撰写错误更是难以避免。因此，我们面临如何对待专利权利要求书中技术特征表达明显错误的问题。如果我们坚守权利要求的公示价值，从社会公众利益的角度出发，似乎不应当允许更正权利要求书中的撰写错误，专利权人应当自行承担其撰写错误带来的后果。但是，从另一方面考虑，专利权人做出了发明创造，为社会贡献了技术知识，对于其权利要求书中的撰写错误不给予任何修正机会，似乎对专利权人不公平，与专利法上“权利与贡献相一致”1. 权利与贡献相一致，是指专利权人享有的权利大小应与其作出的专利贡献大小相一致。的法理不符，故允许专利权人进行修正，似乎更加公平。上述两种观点，代表了两种思路。第一种观点基于权利要求的公示价值，是亲社会公众的立场。第二种观点基于“权利与贡献相一致”的专利法理，是亲专利权人的立场。两种观点均不无道理。最高人民法院在洪亮诉国家专利复审委员会及宋章根“精密旋转补偿器”实用新型专利权无效行政纠纷案2. 参见最高人民法院（2011）行提字第13号行政判决书。（简称“精密旋转补偿器”案）中，明确阐述了其支持对权利要求书中的明显错误进行修正性理解的立场。3. 根据我国2010版《专利审查指南》的规定和专利法实践情况，我国目前没有为专利权利要求书中的明显错误提供修正机会，最高法院的判决只是确认应当予以修正性理解或解释，修正性理解虽然接近于修正，但毕竟不同于修正。在北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院审结的“层积型光电变换装置”发明专利无效行政纠纷案4. 参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1096号行政判决书，北京市高级人民法院（2014）高行终字第1811号行政判决书。（简称“层积型光电变换装置”案）中，上述两家法院也坚持了与最高法院一致的立场。上述两案的裁判自有道理，但是亦可能具有负面影响，要克服其不利影响，关键在于如何在上述两种观点之间取得平衡，既保护专利权人的利益，又避免带来过多不利影响，这就需要进行利益平衡的考量。本文旨在从利益平衡的视角来探讨如何对待授权公告的专利权利要求书中的明显错误。本文对是否应当允许修正权利要求书中的明显错误的两种立场进行了剖析，分析了两种立场的利弊，并主张应当采取利益平衡的方法对待权利要求书中的明显错误。本文认为，考虑到“保护和贡献相一致”的专利法理，应当给予专利权人修正权利要求书中明显错误的机会，但是为了克服修正所可能带来的不利影响，应当对修正时机予以限定，可以借鉴美国专利法上的再颁程序，在我国专利法中增加类似的程序设计，给予专利权人在专利授权后一定期限内主动修正专利要求书中明显错误的机会，错过这个机会就不再允许其修正。

二、“层积型光电变换装置”发明专利无效行政纠纷案

在“层积型光电变换装置”案中，涉案专利为“层积型光电变换装置”，专利权人为株式会社钟化，授权公告的权利要求1为：“一种层积型光电变换装置，其特征在于，在衬底（1）上从光入射侧顺序层积一导电型层（31、51）、实质本征半导体的光电变换层（32、52）及含有反向导电型层（33、53）的多个光电变换单元（3、5），相对地配置于光入射侧的前方光电变换单元（3）内的反向导电型层（33）和邻接该前方光电变换单元（3）配置的后方光电变换单元（5）内的所述一导电型层（51）中的至少一者至少在其一部分具有硅复合层（4），所述硅复合层（4）具有20nm～130nm的厚度和25原子%～60原子%的氧浓度，在硅和氧的非晶质合金相中含有富硅相”（以下简称修正前的权利要求1）。

根据权利要求1前半段的文字记载，导电型层（31、51）和光电变换单元（3、5）似乎是并列的关系，亦即导电型层（51）和光电变换单元（5）是并列部件的关系。但由上述加粗字体的文字记载来判断，“所述一导电型层（51）”与前文中的导电型层（31、51）中的51应为同一部件，这样的话，光电变换单元（5）与导电型层（51）是整体与部件的关系，而不是并列部件的关系。由上观察，权利要求1的前后两段文字存在明显矛盾。

根据说明书的记载，现有技术中的层积型光电变换装置主要由三部分构成：前方光电变换单元、中间反射层、后方光电变换单元。现有技术中的中间反射层存在一些技术问题，涉案专利为了解决这些技术问题，作出了技术改进：在两个光电变换单元之间设置硅复合层，取代现有技术中的中间反射层。结合涉案专利说明书及附图10可以确定，涉案专利中的层积型光电变换装置主要由三部分构成：前方光电变换单元（3）、后方光电变换单元（5）及设置于二者中间的硅复合层（4）。其中，前方光电变换单元（3）由一导电型层（31）、实质本征半导体的光电变换层（32）及含有反向导电型层（33）构成；后方光电变换单元（5）由一导电型层（51）、实质本征半导体的光电变换层（52）及含有反向导电型层（53）构成。

因此，涉案专利权利要求1真正要限定的技术方案是：“一种层积型光电变换装置，其特征在于，在衬底（1）上从光入射侧顺序层积含有一导电型层（31、51）、实质本征半导体的光电变换层（32、52）及反向导电型层（33、53）的多个光电变换单元（3、5），相对地配置于光入射侧的前方光电变换单元（3）内的反向导电型层（33）和邻接该前方光电变换单元（3）配置的后方光电变换单元（5）内的所述一导电型层（51）中的至少一者至少在其一部分具有硅复合层（4），所述硅复合层（4）具有20nm～130nm的厚度和25原子%～60原子%的氧浓度，在硅和氧的非晶质合金相中含有富硅相”（以下简称修正后的权利要求1）。对比修正前及修正后的权利要求1，二者的区别是其中“含有”二字的位置不同。

叶洋针对授权公告的权利要求1（实际上还包括从属权利要求，此处略去），向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，理由之一是专利权利要求得不到说明书支持，不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。专利复审委员会经审查作出第19358号无效宣告请求审查决定（简称第19358号决定），认定涉案专利权利要求1得不到说明书的支持，宣告涉案专利权无效。株式会社钟化不服，提起行政诉讼。

一审法院经审理认为：本领域技术人员在阅读修正前的权利要求1的技术方案时，能够认识到其中的技术特征存在明显矛盾，必将进一步阅读涉案专利说明书及附图，并借助其中的相关记载对修正前的权利要求1作出正确的解释，亦即将其更正性地理解为修正后的权利要求1限定的技术方案。涉案专利的PCT/JP2004/010115国际公开文本（中文译文）的权利要求1记载的内容也能佐证修正前的权利要求1的记载存在明显错误。一审法院遂判决撤销第

根据“保护和贡献相一致”的专利法理，应当给予专利权人修正权利要求书中明显错误的机会，但应对修正时机予以限定。19358号决定。叶洋不服一审判决，提起上诉。二审法院判决维持一审判决。

本案揭示的问题是：如何判断权利要求书中的明显错误？是否应当允许修正专利权利要求中的明显错误或者予以修正性解释。一、二审裁判的要旨是：如果本领域技术人员阅读权利要求书时能够认识到其中存在明显错误，就应当准许对权利要求进行修正性解释。本案的裁判与前述“精密旋转补偿器”案的裁判保持了一致。法院的裁判显然是亲专利权人的立场，认为专利权人做出了发明创造，应当获得与其贡献相匹配的保护范围，不能仅仅因为权利要求书中的明显错误而惩罚专利权人。但是，法院的裁判亦可能产生一定的负面影响，后文将进行论述。

三、权利要求书中的明显错误

（一）什么是明显错误

权利要求书由语言文字构成，表达要求保护的技术方案，由于语言文字的特点以及撰写人的疏忽，权利要求书的文字表达与专利权人作出的技术方案难免存在不一致的地方，这种不一致可能构成权利要求书中的明显错误。本文所谓明显错误,是指专利权利要求技术特征表达中所存在的明显错误，所属领域技术人员基于其所具有的普通技术知识，在阅读权利要求后能够发现其可能存在技术特征表达错误，在进一步阅读说明书及附图的相关内容后能够确定出该技术特征的唯一正确答案5. 罗霞：《专利授权确权中如何看待存在的明显错误》，载《电子知识产权》2012年第6期。。由于明显错误的存在，导致权利要求书限定的技术方案与说明书披露的技术方案不一致，这种不一致导致前者无法实现专利的发明目的。

（二）明显错误的判断

权利要求书中的错误是否明显，如何判断？首先，是判断主体。阅读权利要求书的人员是本领域的普通技术人员，不是普通的社会公众，权利要求书中明显错误的判断主体是本领域普通技术人员。本领域的普通技术人员，是指一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。6. 《专利审查指南》2010版第170-171页。其次，判断方法和过程。第一，阅读权利要求书，确定权利要求书的技术特征表达是否前后一致，技术方案是否能够实施；第二，进一步阅读专利说明书及附图，确定权利要求书限定的技术方案与说明书披露的技术方案是否一致，如果不一致，则可能存在明显错误。第三，看权利要求书限定的技术方案能否实现发明的目的。如果本领域技术人员通过阅读专利权利要求书和说明书，能够明确地认识到权利要求书中存在明显错误，而且基于专利的发明目的，本领域技术人员完全能够对权利要求书进行修正性的理解，则应当确认权利要求书中存在明显错误。

四、如何对待权利要求书中的明显错误

（一）不允许修正权利要求书中的明显错误

如果确认权利要求书中存在明显的错误，应当如何处理？一种观点是，基于权利要求的公示价值和责任自负原理，应当由专利权人承担撰写错误的后果，拒绝给予修正的机会。

早期的专利制度中，只有专利说明书，没有权利要求书7. 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第362-363页。。专利的保护范围通过识别说明书披露的技术方案来确定，其弊端是权利保护范围不确定，阅读专利文件的信息处理成本高。为了提高权利保护范围的确定性，减少信息处理成本，后来出现了权利要求书。权利要求书，通过简练的文字表达，限定要求保护的权利范围。首先，权利要求书具有确定性，社会公众只要阅读权利要求书就可以确定专利的保护范围。其次，权利要求书具有公示作用，是权利范围的公示。它公示了权利边界，以此告诫社会公众勿擅入权利范围。再次，权利要求书节省了信息处理成本。社会公众无需深入阅读复杂的专利说明书，就能知道专利权利要求的边界，因此可以大大减少信息处理成本。正是因为

基于专利发明的目的，本领域技术人员能够认识到专利权利要求书中存在明显错误并能进行修正性的理解，则应当认定权利要求书存在明显错误。权利要求书具有重要的公示作用，无论是在专利授权、确权还是侵权案件中，权利要求书都是案件审理工作的中心。

不允许修正权利要求书中明显错误的主要理由如下：

首先，权利要求书具有公示作用，为了确保权利要求的公示作用不动摇，应当确保权利要求书的确定性，不应当允许修正。如果允许修正，无疑会动摇权利要求的公示作用，损害社会公众的信赖利益。

其次，如果允许对权利要求进行修正，也与责任自负的法理不符。权利要求书是权利人撰写的，作为理性人，权利人应当预见到权利要求书撰写错误的后果，谨慎对待撰写工作，如果粗心大意、不够谨慎，应当承担由此带来的后果。

再次，如果允许权利人在授权后修正权利要求书，无疑会纵容权利人粗心大意，无法正面激励权利人认真对待权利要求书撰写工作。反之，则可以对权利要求书的撰写工作形成正面激励，有利于提升权利要求书的撰写质量，尽量避免错误的出现。

（二）允许修正权利要求书中的明显错误

另一种观点是应当给予修正明显错误的机会，理由大致如下：

首先，给予专利权人修正错误的机会，符合“权利与贡献一致”的专利法理。专利权人做出了发明创造，向社会贡献了技术知识，应当享有与贡献相一致的权利，否则就违背了专利法中“权利与贡献一致”的法理。专利权人虽然犯了撰写错误，但应当给予其修正错误的机会，让其保有一定的权利，而不应当因撰写错误而完全剥夺其专利权。

其次，修正权利要求书中的明显错误不会破坏社会公众的信赖。专利文档包括权利要求书、说明书及附图，专利技术方案由整个专利文档体现出来，社会公众信赖的是整个专利文档，而不仅仅是权利要求书，过分强调权利要求书的公示价值缺乏客观依据。社会公众在生产经营中，如果查看专利文档，绝不会仅仅阅读权利要求书，而是一并阅读说明书及附图，当他们阅读权利要求书并意识到当中可能存在错误时，一定会结合说明书及附图对权利要求书进行修正性理解。从这个角度出发，与其让社会公众每次都作修正性理解，不如给予权利人修正的机会，以节省社会公众的阅读和信息处理成本。

再次，由于语言文字表达的特点，权利要求书中出现撰写错误在所难免，拒绝给予专利权人修正权利要求书中明显错误的机会，将使专利权人丧失整个专利权，这是对专利权人撰写错误的过度惩罚，显失公平。

（三）法院的立场

以上两种立场各有依据，选择何种立场实际上是一个法律政策的问题。最高人民法院和北京法院的裁判与上述两种立场均有差别，是对权利要求作修正性理解或解释的立场。这一裁判立场当然有其逻辑道理，但是，在我国目前的专利法实践中，此种裁判也可能产生一些负面影响，应当认真对待。

首先，我们目前的做法并不是修正，而是所谓修正性理解或解释。根据2010年版的《专利审查指南》的规定，在无效程序中，对于专利权利要求书中的明显错误是不允许修改的。最高法院和北京法院在上述两案中均强调应当对权利要求进行修正性理解或解释，而不是真正的修正。上述两案经过法院裁判确认后，并没有一个修正权利要求书并予以公示的程序，专利复审委员会并不会给予专利权人修正错误的机会并对权利要求书重新予以公示，法院的裁判文书也不会作为专利文档一并公示。对于社会公众而言，他们看到的仍然是授权公告的具有明显错误的权利要求书，但是该权利要求书不是其本身记载的含义了，而是法院确认之后的含义。面对该权利要求书，社会公众的阅读和信息处理成本并没有降低，争讼可能还会存在。法院的裁判虽然保护了专利权人的利益，但是却减损了权利要求书的公示价值，忽略了授权公告的权利要求书与法院确认的权利要求书的含义不一致所带来的成本问题，这一成本完全由社会公众承担，专利权人只享受利益，没有承担任何成本，这实际上是一种不公平。专利权人犯了撰写错误，为什么要由社会公众来承担全部成本？因此，如果国家知识产权局缺乏配套的公示程序，法院目前的裁判具有一定的负面效应，除非法院责令国家知识产权局采取配套措施，对修正后的权利要求书重新予以公示。

其次，以“层积型光电变换装置”案为例，在专利授权阶段，审查员没有发现权利要求书中的明显错误，意味着审查员可能是按照权利要求书字面记载的含义检索现有技术，并进行新颖性、创造性判断。在无效程序阶段，法院赋予了权利要求修正后的含义。授权程序中审查的权利要求和法院赋予修正后含义的权利要求极有可能是不同的技术方案，这样审查员在授权阶段针对修正前的权利要求所做的新颖性、创造性判断可能就不适用于法院赋予修正后含义的权利要求。这就意味着法院赋予修正后含义的权利要求是否具备新颖性、创造性，值得怀疑。

（四）对上述立场的评价

不允许修正权利要求书中明显错误的立场，侧重维护权利要求的公示价值，保护社会公众的信赖利益，也有利于激励专利申请人提升权利要求书的撰写水平，就此而言，此种立场具有强大的说服力。但是，如果不提供任何修正错误的机会，实际上就是对专利权人撰写错误的惩罚，这种惩罚完全没有考虑专利权人做出的技术贡献，超出了必要的限度，并不公平。

允许修正权利要求书中明显错误的立场，侧重考虑专利权人做出的技术贡献，保护专利权人的合法利益，不主张过度惩罚专利权人的撰写错误，符合“权利与贡献一致”的专利法理，更加贴近我国专利申请制度运作情况，是一种务实的态度。但是，允许修正应当要附条件，如果不附任何条件，则会过度减损权利要求的公示价值，损害社会公众的信赖利益。

法院在上述两案中持修正性解释权利要求的立场，这一立场的利弊已如上述，不再赘述。

综上，从兼顾专利权人利益和社会公众利益的立场出发，最好的办法是给予专利权人修正错误的机会，同时也附加一定的条件，以最大限度地维护权利要求的公示价值，保护社会公众的信赖利益。这个附加条件就是限制修正错误的时机。

五、明显错误修正的时机：美国专利再颁程序的借鉴意义

（一）无效程序中的修正

如前所述，在“层积型光电变换装置”案中，法院目前的做法是对权利要求作修正性的理解，这可能会带来一些问题。因此，我们可以采取的措施是修正《专利审查指南》的规定，允许在无效程序中对权利要求书中的明显错误予以修正，并对修正后的权利要求书重新予以公示。这是在未修订专利法的情况下，可以采取的办法。

但是，允许专利权人修正权利要求书还面临一个问题，就是要对权利要求重新进行可专利性判断，主要是新颖性、创造性判断。修正后和修正前的权利要求可能是两个技术方案，授权阶段是对修正前的权利要求作的可专利性判断，无效程序中则还要对修正后的权利要求作一次可专利性判断。这可能会使无效程序复杂化。无效程序可能至少要分为两步：第一步是给予专利权人修正机会，对权利要求进行修正；第二步是在修正后的权利要求的基础上，重新进行可专利性判断。这两个步骤都需要无效请求人、专利权人和专利复审委员会的参与、配合。程序上是否能有效衔接，存在问题。例如，在修正权利要求书后，是暂停无效程序，等待无效请求人针对修正后的权利要求提出新的无效理由？还是由专利复审委员会主动对修正后的权利要求进行可专利性判断？这涉及到程序上的安排、衔接。这是无效程序中修正权利要求所可能带来的问题。另外，允许无效程序中的修正，确实会减损授权之后到修正之前的权利要求书的公示价值，这是一个客观的问题。在这一期间，社会公众信赖权利要求书并采取相应的行为，允许修正权利要求书则在一定程度上破坏了社会公众的信赖和预期。再者，允许无效程序中的修正，确实不利于激励专利权人提升撰写水平。因此，在无效程序中给予修正机会，并不是最理想的办法。

（二）再颁程序中的修正

对于专利权利要求书中的非文字、标点符号类的撰写错误，美国专利法设置了再颁程序，允许在专利授权之后两年内，由专利权人启动再颁程序以修正权利要求书中的错误8. [美]J.M.穆勒：《专利法》，沈超等译，知识产权出版社2013年版，第280-292页。。再颁程序具有很大合理性，它兼顾了权利要求书的公示价值和专利权人的利益，在社会公众和专利权人之间实现了较好的平衡，值得借鉴。

我国现行专利法没有设置再颁程序，在今后修订专利法时可以借鉴美国专利法上的再颁程序，设置类似的纠错程序。专利法设置纠错程序之后，专利权人可以在专利授权之后一定期限内（一年或两年）主动修正权利要求书中的错误。如果专利权人放弃了这个权利和机会，则将永远丧失修正权利要求书的机会。这种制度设计，既考虑到了专利权人的利益，又兼顾了权利要求的公示价值，在权利人和社会公众之间实现了较好的平衡，符合利益平衡的法理。

六、结语

我国现行专利法没有提供修正专利权利要求书中明显错误的机会，法院在“精密旋转补偿器”案及“层积型光电变换装置”案中确认了可以对专利权利要求书中的明显错误进行修正性解释的规则，这种做法顾及了专利权人的利益，但可能减损权利要求书的公示价值，忽略了社会公众阅读权利要求书的信息处理成本，还忽略了对权利要求进行修正性解释可能带来的可专利性问题。因此，法院的这种立场并非完美无缺，是否还应当坚持下去，是一个值得研究的问题。理想的做法是从立法上进行改变。一是修改《专利审查指南》的规定，允许在无效程序中修正。二是在专利法中增设类似于美国专利法上再颁程序的制度，只允许专利权人通过再颁程序修正权利要求书中的明显错误。二者比较，增设再颁程序的做法更值得称道，它兼顾了社会公众利益与专利权人利益，将修正错误的负面效应降到了最低。

对于专利权利要求的明显错误的修正机制，我国可以考虑修改《专利审查指南》的规定，允许在无效程序中修正，或增设再颁程序。

Correction Mechanism for Obvious Errors in Patent Claims

Obvious errors in patent claims can be identified easily by persons skilled in the art and their correct answers can be determined exclusively. Taking the balance of interests into account, on one hand, a correction opportunity should be provided to the patentee, and on the other hand, the correction timing should be restricted. Under current legal practice in China, it is somewhat reasonable to permit the patentee to make corrections, but lack of public-notice measures will cause some negative effects. An ideal approach is to expressly provide the correction opportunity and restrict the correction timing in later amendment of the patent law.

Patent claims; Obvious error; Correction mechanism

刘庆辉，北京师范大学法学院博士研究生，北京市高级人民法院知识产权庭法官。