诉诸GATT第4条之难的原因探析

闫瑞波，李 波

(1.江苏师范大学 法政学院，江苏 徐州221116;2.中国矿业大学 徐海学院，江苏 徐州221116)

GATT第4条规制的是影院电影的放映时间:“任何缔约方凡对公开放映的电影设置或保持国内含量管理的，该管理应采取符合下列条件的放映限额形式:(a)屏幕配额指在不少于1年的指定时期内，国产影片的放映时间在本国所有影片的实际商业性放映时间总数中所占的最低比例;屏幕配额应根据每年每个电影院的放映时间或与其等效的方法来计算。(b)屏幕配额下除为国产影片保留的放映时间以外，包括因行政行为而从保留给国产影片放映时间中让出的时间在内的其他放映时间，不得在形式上或事实上按供应来源进行分配。(c)本条(a)款虽有规定，任何缔约方均得保持符合本条(a)款规定的、为其他缔约方的影片放映时间保留一个最低比例;但是，这类最低比例的放映时间的增加，不得超过1947年4月10日的实际水平。(d)放映限额要受到对其进行限制、放宽或取消的谈判约束。”可见，GATT第4条实质上是一种例外规定，即允许成员国为其国内影院电影的放映时间设置配额。

GATT 确立的是产品贸易领域的一般规则，一般具有抽象性和普适性。然而，其第4条所确立的不是普遍适用于所有产品的一般规则，而是针对电影这一特定产品的立法，这使得第4条在整个GATT 规则体系中显得尤为独特。究其原因，乃是电影产品本身的特殊性所致。电影产品不同于GATT所普遍调整的其他产品，电影具有经济和文化双重属性。电影与其他产品的不同在于，电影的价值不在于电影本身而在于其所获得的力量。一国对电影的管制与其说与经济和贸易有关，不如说与国内文化政策有关[1]239。故而，GATT 针对电影的专门规定，是对电影中独特的文化属性的关注。GATT第4条是世界贸易体系中对文化问题予以特别对待的例证[2]，体现了GATT 贸易主题之外的文化价值诉求，承担着GATT 文化保护功能。

然而，尽管GATT第4条在WTO 文化保护上发挥着重要作用，但随着社会的发展和科技的进步，一些国家放弃使用影院电影放映配额措施以保护本国文化，例如作为世界上最早使用电影放映配额的英国;还有一些国家国内电影放映配额的比例在减少，例如，韩国为达成《韩美自由贸易协定》，在美国的压力下其国内电影放映配额从146 天降为73天。从法律适用角度看，在贸易领域尽管因贸易和文化价值冲突而诉诸GATT 或WTO 争端解决机构的案件时有发生，但至今尚无诉诸于GATT第4条请求文化保护的案件。究其原因，与电影产业的发展和技术进步、GATT第4条的授权性质以及其形式上的僵化和解释上的困难，不无关系。

一、电影产业的发展和技术进步

GATT第4条的形成有其特定的社会历史条件。众所周知，GATT1947是把《哈瓦那宪章》第4章中抽离出来形成的。在最初的谈判阶段，围绕着电影的双重属性及其影响，各国展开了激烈的争论。美国因为其在电影产业中的绝对优势地位而强调电影的经济属性，认为电影和其他产品一样应在世界范围内自由贸易。许多欧洲国家则坚决反对。就电影的经济属性而言，反对者认为，如果没有关税和配额制度来保护其电影业，其制片业会很快崩溃，败在大批的美国货手下。为保护本国电影业，以英国为代表的许多欧洲反对将电影纳入条约。就电影的文化属性而言，反对者认为，电影与其他产品不同，电影的内容涉及到社会、政治、经济和教育等各个方面，其消费会对观众产生潜移默化的作用，影响着一国的文化传统和社会价值的形成。为保护本国民族文化，以法国为代表的许多欧洲反对将电影纳入条约。争论的结果是妥协的达成，即《哈瓦那宪章》第19条在GATT 中以第4条的形式保留下来，GATT 允许各国可以采取放映配额的方式给内国电影产业予以保护。毫无疑问，GATT第4条的设置是欧洲各国积极抵御美国电影疯狂入侵的结果，GATT 中设置电影放映例外条款是欧洲各国对好莱坞的胜利。欧洲文化因此而得以少受美国文化的侵蚀，弱小的欧洲电影产业也因此得到保护。

然而，随着欧洲电影产业的逐步强大，美国电影对欧洲的出口大打折扣，屏幕配额只在战后很短的一段时间内发挥了作用[3]191-193，电影放映配额的重要性渐微势弱。英国1927年便实行了电影放映配额，是最早实行配额的国家，但是，英国现在已经取消配额，盖因英国电影业本身的发展与壮大，配额制度作用甚微。

科学技术的发展在某种程度上更使得影院电影配额似乎徒具虚名。科学技术突飞猛进，日新月异，当前的科技水平远非GATT第4条制定时所相望。1954年10月4日苏联第一颗人造卫星成功发射，1969年7月20日美国登月成功，外层空间技术得到了新的发展。外层空间技术的发展带来了电视革命，即通过卫星直接进行电视信号的广播，这意味着信号通过卫星直接为家庭的电视机所接收。随着空间技术、信息技术的迅猛发展，新技术把更多的文本、图像和再现带给全世界的人们[4]55-56。当前，以互联网、数字广播、数字影视产品、音乐CD、MP3、电子图书等数字化文字传输和音频视频技术的广泛应用为标志，渗透着数字多媒体技术的大众文化产品已经进入千家万户，深入到人们生活的各个角落，构成了一个全新的文化空间[5]156。由于数字技术革命，电影、电视、录像、电讯、电脑软件之间的明确界限似乎已经消失。如果对外国电影在本国影院的放映设置了配额，消费者可以通过互联网或者卫星获得外国电影，从而绕过该配额[6]156。在互联网普及率较高的国家，消费者购买或观看在线电影将削弱电影放映配额的效果[7]。在DVD 流行的国家也发生同样的效果[8]。可见，科技的发展使得电影放映配额似乎形同虚设。

由此，实践中有人主张取消电影放映配额[9]。反对配额的理由是，配额不能实现保护或促进文化的目标，或者更糟糕的是，它对电影产品构成了损害。法国设置了影院中播放法国电影的最小比例，曾一度导致法国老电影的回归，即影院中播放了大量的法国老电影，其原因是法国生产成功电影的数量不足[10]。因为电影配额将电影业置身于国际竞争之外，不利于电影质量的提高。在这种情况下，有学者甚至认为补贴将优于配额[8]。不难得知，反对配额的观点乃由于GATT第4条作用甚微所致。

总之，由于欧洲各国电影产业的发展壮大，科技的迅猛革新，致使GATT第4条适用的社会条件发生了翻天覆地的变化，GATT第4条在实践中的作用越来越弱，其难以被适用在所难免。

二、GATT第4条的权利属性

GATT第4条由前言加子项构成。从前言“任何缔约方凡对公开放映的电影设置或保持国内含量管理的”规定可见，GATT第4条具有授权性质，即任何缔约方皆可为本国影院电影的放映时间作数量设置。在符合子项条件的情况下，缔约方所设置的屏幕配额则构成GATT第1条最惠国待遇、第3条国民待遇以及第11条普遍取消数量限制等义务的例外。然而，尽管GATT第4条的实施有子项条件的限制，但不可否认其内容的权利属性。

权利规范或条款将在两种情况下可能被适用。一种是在权利被侵犯或权利行使被不当妨碍的情况下，权利主体为主张其权利而可能援引该权利条款;另一种是在权利主体滥用权利侵犯他方利益的情况下，他方为解释该权利条款所设定的权利界限而可能援引该权利条款。从前者看，GATT第4条所承认的缔约方享有“对公开放映的电影设置或保持国内含量管理”的权利，实质上是成员方的一种自主权。这种自主权无需借助外力(所谓相对义务人的作为或不作为)即可实现。GATT第4条特殊的国际法性质决定了这种自主权实际上是国家的主权权力，不存在一般情况下的侵权问题[11]110。就此而言，GATT第4条不具可诉性。从后者看，GATT第4条所授予的设置屏幕配额权是否被滥用取决于该权利行使的限制条件是否得到满足。根据GATT第4条，任何缔约方欲设置屏幕配额须符合GATT第4条子项所规定的4个条件。子项(a)规定的是屏幕配额的计算方法，(b)是外国电影之间放映时间分配的限制，(c)是外国电影放映时间分配的参照标准，(d)是屏幕配额受将来谈判的约束。其中，子项(a)规定的计算方法操作方便，已成为世界通行做法，成员国之间基本不可能对此发生争议。子项(d)所规定的谈判条件自GATT 形成至今一直没有发生，因此可视该条件不存在。子项(b)和(c)都涉及到外国电影在本国的放映时间分配问题。由GATT第4条的形成背景可知，其形成目的是通过保护本国的电影产业从而实现对本国文化的保护，本国电影的商业利益及其背后的文化利益是其形成的驱动力。在本国利益得以满足的前提下，对于外国电影的进口各国更愿意由市场决定，以满足国内电影消费者的文化需求和消费偏好。所以，一般情况下，各国不愿以电影来源分配外国电影在本国的放映时间。因此，子项(b)难以涉及争议。子项(c)以“1947年4月10日的实际水平”确立外国电影在本国的放映时限，规定的是事实问题，很难引起法律争议。在子项(b)难以涉及争议的情况下，随着科技的进步，GATT第4条功能的削弱，子项(c)殊难引起争议。可见，GATT第4条的4个子项或很难引起争议，或可视为不存在。换言之，GATT第4条的子项条件很容易得到满足。在权利行使的限制条件容易得到满足的情况下，屏幕配额权也少有滥用之虞。就此而言，GATT第4条的可诉性很难满足。总之，在上述两种情况下，因为GATT第4条几乎没有可诉性，失去了适用的条件，所以至今尚无涉讼案例发生。

三、形式的僵化和解释的困境

(一)形式的僵化

技术发展改变了人类的生存方式和生活方式，社会领域的结构变迁产生了许多新的、需要法律调整的利益冲突，对此，立法本应予以关注。高度发展的工业社会的法律应该调整发生变化并在很大程度上继续变化着的生活关系，至少它应当暂时地引导这些变化走入制度化的轨道[12]20-21。然而，由于各种原因，立法者常常不愿意或者没有能力及时调整法律以应对许多新的、重大的利益冲突，从而导致法律形式上的僵化。

同样的问题也体现在GATT第4条之上。GATT第4条适用对象明确而具体，即仅调整影院电影的播放时间。如前述，随着科技的发展，电影的播放已不再局限于电影院，通过电视、网络、DVD 以及录像等多种形式播放已成为社会普遍现象。由此，GATT第4条制定时所欲调整的贸易与文化的矛盾因电影播放方式的多样化而发生转移。换言之，矛盾依然存在，但不再局限于通过影院电影的播放时间体现，而大量地通过电影院之外的播放方式体现。1989 欧盟制定了《电视无国界指令》，其目的是鼓励欧盟电视产业的发展，整合欧盟的媒体产业以对抗美国音像产品的巨大压力，从而保护欧盟的音像服务业，使日渐被美国电视节目侵蚀的欧盟文化认同得到保障①。可见，《电视无国界指令》的颁布，体现了贸易与文化的矛盾在电视节目播放领域的激化。然而，GATT第4条并没有对社会的发展和科技的进步作出适时应变。从1947年GATT的形成到1995年WTO 框架体系的建立，其间经过多个回合的谈判，WTO的调整范围扩大到了许多新的领域，但是，调整文化问题的规则却几乎没变[13]，GATT第4条依然如故。正如约翰·H·杰克逊所言，“条约的僵化性”问题明显降低了GATT 在飞速变化的世界经济环境中与时俱进的应变能力[14]217，305。GATT第4条不能适时应变所致的僵化，大大降低了GATT第4条本应有的文化保护功能。

(二)解释的困境

一般而言，面对立法的调整无力，司法却不能让“法律沉默”，对于立法没有规定但需要法律调整的利益冲突，司法常常扮演补充立法的角色。英美法系中法官造法的功能自不待言。就大陆法系而言，作为大陆法系典型代表的德国，其最高级别的联邦法院亦发挥着鲜明的法律政策功能:成文法没有做出规定的时候，它创造并修改自己的“法官法”[12]。GATT 或WTO的争端解决机构是否也可以“造法”?事实上，GATT 或WTO 裁决机构的裁决尽管对后案具有事实上的先例效力，但其造法功能却常常受到条约解释方式的严格限制。至少在上诉机构最初的6到8年的时间中，它对条约的解释似乎采取了一种非常“本本主义”的方式，虽然在某些特定的案件中其显然背离了这一点。上诉机构非常强烈的文本倾向的理由是确立上诉机构作为一个新机构的可信性，它试图能够尽量地客观、并避免那些有可能使得国家政府谴责上诉机构由于偏向而造成的某种倾向的情况与活动[14]217，305。就GATT第4条的解释而言，“本本主义”指导着其解释实践。

GATT第4条作为关于电影 (cinematograph films)的专门规定，其适用对象是电影，而不是其他媒介。GATT第4条之所以只把电影纳入为调整对象，乃受当时的技术条件和社会发展水平的影响。在1947年GATT 形成的时代，电影代表了当时媒介技术的发展水平，是国际贸易中最主要的媒介产品，电影也因此成为当时贸易冲突发生最多的文化产品②，电影贸易争端集中体现了当时文化工业产品的贸易争端。因此，囿于技术发展水平的限制，考虑到各国贸易争端的表现，GATT第4条只把电影纳入调整范围。

随着科学技术进步的和经济社会的发展，电视节目在国际贸易中的影响越来越大，电视节目贸易争端随之也大量出现。相应的法律问题是，电视节目贸易是产品贸易还是服务贸易?GATT第4条是否可以适用于电视节目贸易争端?1961年11月，美国向GATT 请求设立工作小组就GATT是否适用于电视节目问题作出调查。美国提出，GATT 应适用于电视节目。同时，通过反面解释GATT第4条电影配额的规定，应确认除了电影之外的其他视听产品，包括电视节目，均适用国民待遇原则。在1961年12月的工作小组会议中，就GATT 应否适用于电视节目贸易的问题，有三种意见提出:第一种意见认为，电视节目近似服务而非货物，对电视节目是否适用GATT 则持怀疑态度;第二种意见认为，因为电视节目的性质与电影类似，所以GATT第4条的电影例外应适用于电视节目;第三种意见由美国代表提出，美国认为，因电影已受GATT 规范，即意指电影为货物，而电视节目又与电影类似，所以，电视节目也是货物，亦应受GATT 规范。当内国规则对外国制作的电视节目产生限制时，即违反了GATT 国民待遇原则。但是，美国还认为，因GATT第4条的例外规定只针对电影，所以该项电影例外规定不应适用于电视节目。欧洲国家极力反对美国的主张，致使当时的GATT 工作小组没能达成共识，对于电视节目属于产品贸易或是服务贸易问题并未获得明确解决，而GATT第4条电影例外规定在当时也并未扩大用于电视节目[15]2-3。

随着电视节目中放映外国电影的普遍化，一些国家对电视节目中外国电影的播放采取了限制措施。由此，引起这些措施是否适用GATT第4条的问题。1989年9月1日，美国告知欧盟委员会，根据GATT第22条第1 款其已通知《欧盟跨国界电视公约》(The European Convention on Transfrontier Television)的8个签约国要求磋商，美国认为，《欧盟跨国界电视公约》第10条所包括的欧洲内容规则将使签署国有义务歧视其国内电视节目中的非欧洲电影，并确信该规定违反了GAAT的相关规则因而无效。随后，欧盟委员会于10月3日通过了《电视无国界指令》(Television Without Frontiers Directive)。该指令明确规定了欧盟遵守GATT 义务的问题。欧盟声称其严重怀疑美国的投诉与GATT的相关性，并且认为在当时就广播问题而言，无论是属于电视广播还是属于其他形式的广播，本质上都属于服务领域，因此，该问题属于乌拉圭谈判的内容。该问题很有可能成为GATT 将来的议题，但是在当时欧盟不可能认为该问题属于GATT的调整范围。

GATT第4条子项(a)规定:“放映限额应根据每年每个电影院的放映时间或与其等效的方法来计算”。可见，电影放映限额的计算乃以影院电影的放映时间为基础，即使采取其他计算方法，也必须是“与其等效的方法”。换言之，此处对电影放映时间的计算不包括影院电影之外的电影放映时间。GATT 工作小组没有对第4条扩大解释用于电视节目，同时，当前的多哈谈判已把电视节目纳入到服务贸易谈判中，所以，GATT第4条的适用对象仅是影院电影。然而，适用对象范围的狭窄已远远不能满足社会发展的需求，贸易与文化之间更多的矛盾和冲突发生在GATT第4条调整范围之外，这使得GATT第4条很难适用。

文化的重要性毋庸置疑。正如《促进和保护文化表达多样性公约》在其前言中所强调，“需要把文化作为一个战略要素纳入国家和国际发展政策以及国际发展合作之中。”随着《北美自由贸易协定》中文化例外条款的设立，《促进和保护文化表达多样性公约》中文化多样性的确立，以及欧盟《音像媒体服务指令》对《促进和保护文化表达多样性公约》的践行③，这些条约的成员国势必调整本国的文化产业政策，以保护和促进本国的文化认同和多样性。

中国向来重视文化保护，然而，中国音像制品和服务案的败诉给中国提出了警示。该案的败诉让好莱坞的导演和电影明星们为之雀跃。然而，听任好莱坞在电影界继续增强它那非同寻常的主宰力量，显然是非常危险的，其前景必然是在活动影像所造成的想象王国和世界各地的人民的日常生活之间产生断裂。我们不知道这种断裂的后果如何，因为我们确实还没见过先例，但肯定可以毫不夸张地说，它有潜力成为21世纪的一枚定时炸弹。尽管现在这一问题尚处于萌芽阶段，但它已经摆在中国政府面前了[16]326。在WTO 未来的贸易产品和服务谈判中，面对强势的美国文化产业的冲击，中国为争取文化自主权应旗帜鲜明地提出文化保护的主张并为之而积极努力。

注释:

①之后欧盟对《电视无国界指令》作了修改，并于2007年通过《音像媒体服务指令》。该指令的目的是在尊重辅助原则和比例原则下保护文化认同和文化多样性。European Commission.Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Council Directive 89/552/EEC on the coordination of certain provisions laid down by law，regulation or administrative action in Member States concerning the pursuit of television broadcasting activities.13 December 2005:8-9.

②这种冲突可从当时欧洲各国关于电影放映时间的国内立法状况可见一斑。例如，英国1927年通过的电影法案中规定，英国电影放映商每年放映本国电影的胶片长度，不得低于全年放映胶片总长度的百分之五。这个比例在1936年提高到百分之二十。意大利在1927年颁布了类似的法律，规定在每十天中，必须有一天的时间放映本国电影。法国在1928年颁布的赫里欧法案也实行了配额制。参见大卫·普特南:《不宣而战——好莱坞VS.全世界》，李欣等译，中国电影出版社2001年版，第143页。

③《音像媒体服务指令》是欧盟对《电视无国界指令》修改的结果，并于2007年通过。该指令目的是在尊重辅助原则和比例原则下保护文化身份价值和文化多样性。

[1]J.H.Jackson.World Trade and the Law of GATT[M].Indianapolis:The Bobbs Metril Company，1969.

[2]Christoph Beat Graber.The New UNESCO Convention on Cultural Diversity:a Counterbalance to the WTO[J].Journal of International Economic Law，2006 (9).

[3]GATT.Analytical Index:Guide to GATT Law and Practice[R].1994.

[4]安吉拉·默克罗比.后现代主义和大众文化[M].田晓菲译.北京:中央编译出版社，2001.

[5]孙英春.大众文化:全球传播的范式[M].北京:中国传媒大学出版社，2005.

[6]Keith Acheson and Chistopher Maul.Canada--Audio-Visual Policies:Impact on Trade[M]//Paolo Guerrieri，Lelio Iapadre and Georg Koopman edited.Cultural Diversity and International Economic Integration:The Global Governance of the Audio-Visual Sector.UK:Edward Elgar，2005.

[7]Emmanuel Cocq and Patrick Messerlin.French Audio-Visual Policies:Impact and Compatibility with Trade Negotiations[M]//Paolo Guerrieri，Lelio Iapadre and Georg Koopman edited.Cultural Diversity and International Economic Integration:The Global Governance of the Audio-Visual Sector.UK:Edward Elgar，2005.

[8]Tania Voon.State Support for Audiovisual Products in the World Trade Organization:Protectionism or Cultural Policy?[J].International Journal of Cultural Property，2006 (13).

[9]Carolyn Hyun-Kyung Kim.Building the Korean Film Industry＇s Competitiveness:Abolish the Screen Quota and Subsidize the Film Industry[J].Pacific Rim Law ＆ Policy Journal，2000.

[10]Patrick Messerlin and Emmanuel Cocq.Preparing Negotiation in Services:EC Audiovisuals in the Millennium Round[R].The World Services Congress on Services:Generating Global Growth and Opportunity，Atlanta，GA，November 1-3，1999.

[11]肖冰.《实施卫生与植物卫生措施协定》研究[M].北京:法律出版社，2004.

[12]魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越译.北京:法律出版社，2005.

[13]Rostam J.Neuwirth.The“Cultural Industries”:A Clash of Basic Values?A Comparative Study of the EU and the NAFTA in Light of the WTO[R].European Diversity and Autonomy Papers-EDPA 2004 (4).

[14]约翰·H·杰克逊.国家主权与WTO:变化中的国际法基础[M].赵龙跃，等译.北京:社会科学文献出版社，2009.

[15]GATT:Application of GATT to International Trade in Television Programmes Statement[R]，made by the United States Representative on 21 November 1961，Doc.L/1646，1961.

[16]大卫·普特南.不宣而战——好莱坞VS.全世界[M].李欣，等译.北京:中国电影出版社，2001.