强制医疗与刑事法体系融合之路径

2015-03-28潘侠

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2015年3期

潘侠

（中国海洋大学法政学院，山东青岛266100）

强制医疗制度已运行两年有余，但立法的粗疏、对强制医疗性质及程序构造等基本问题认识的含混，导致强制医疗在现有的刑事法体系中未能得到很好的贯彻。本文拟从强制医疗的性质探讨入手，明确其诉讼程序品质，同时从实体、程序两个维度探究强制医疗与刑事法体系的融合路径，以期在刑事一体化格局下，实现强制医疗程序和普通诉讼程序各自机能的充分迸发。

一、强制医疗的性质归属：保安处分

从相关研究来看，对强制医疗性质的认识，涵括如下几种：其一，从适用强制医疗的效果来看，将其界定为“父权视角下的保护措施、警察权视角下的防卫措施、人权视角下的干预措施”［1］。其二，比照实体法与程序法分野的标准，认为其是“程序规范”［2］或“旨在隔离排害的刑事实体措施”［3］，抑或“程序、实体兼具，是综合系统的制度”［4］。其三，从法律归属上看，将强制医疗归为行政强制措施［5］，或“类似保安处分的措施”［6］或直接定性为“保安处分措施”［7］，隶属刑事制裁体系。在这几种解读中，第三种认识集中反映了我国刑事法内部体系不明所导致的刑法与行政法司法适用及理论言说中的混乱状况，是我国强制医疗性质归属问题中的主要争点。澄清该问题对建构强制医疗体系以及明确其与刑事法的融合路向至关重要。

在2012年《刑事诉讼法》出台前，对精神病人的强制医疗由政府负责，具体由公安机关执行。而据1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，对患有性病的卖淫嫖娼人员，应及时强制治疗。公安机关负责隔离管理，卫生部门协助治疗事宜。这两种强制医疗措施均由公安机关实施，在程序上也无甚差异，因后者属于行政强制措施，故而推定前者亦然。自刑事强制医疗特别程序设立后，与强制性病治疗相比，除均表现为以强制的方式为患者提供医疗福利外，强制医疗的适用由行政化处理改由司法裁决，且从程序的开启、庭审的要求、解除医疗的步骤、专门机关的监督等设置来看，更为侧重对患者人身自由权的尊重与保护。在立法的现实面前，仍将精神病人的强制医疗视为行政强制措施显然说不通。那么，可否通过排除法直接将强制医疗定性为“保安处分”？

我国现行法中并无保安处分的说法，学界关于保安处分的讨论主要集中在其与刑罚能否共存于刑事制裁体系方面。对此，存在一元主义与二元主义之分，且后者占据主流，即支持保安处分与刑罚并存于刑事制裁体系。一般认为，保安处分的适用条件包含：（1）客观条件，即适用对象实施了犯罪或者已具有刑事不法行为（因不具刑事责任能力而不构成犯罪）。（2）主观条件，即行为人具有危险性，是指行为人再次实施犯罪或者刑事不法行为的可能性和盖然性［8］。保安处分的目的不在报应，是对犯罪危险进行事前预防的手段，旨在防范行为人的人身危险性，从而维护社会安全。保安处分以行为人的人身危险性为依据，要否适用、适用时间长短完全取决于行为人的人身状态，无需与犯罪事实相均衡，由此决定其在适用期限上应遵循不定期原则，对已然犯罪进行量刑指导的罪刑法定、罪刑均衡、主客观相一致等系列原则在保安处分境况下并无适用空间。透视对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗，其旨在防止患者再次实施危害社会的行为，以保障社会公共安全，是基于对患者人身危险性的考量而强行施加医疗。它与保安处分的制度宗旨及精神内核并无二致，理应在性质上被界定为“保安处分”。然而，尽管学者多次强调我国虽无保安处分之名却有保安处分之实，但立法部门始终缄默不语，其他有法律解释权的机构也极力避讳这一说法。这大抵缘于保安处分在国内外历史上所留下的根深蒂固的不良名声。一旦把控不好，保安处分曾沦为法西斯政权、资产阶级随意出入罪、破坏法治、践踏人权的工具的噩梦将再次上演，这是我们所不乐见的。但当立法的实然规定于法理解释不通，司法实务为此遭致混乱，如何设置科学、合理的刑事法制度方是首要考虑的问题。而按照我国刑事法的设计理念、框架编排，以及当前刑法理论的发展状况，又必须擎出保安处分的一套机理来指导强制医疗刑事立法及实践。为此，不妨采取一条“实至名归”的试验性改革之路。即将刑事强制医疗定性为保安处分，以此为指导完备其运行机制，并妥善处理与刑罚制度体系的关系。如果理论建构与实践操作名实相符、运转自如，那么为其正名也便水到渠成。与我国同属大陆法系的德国、法国、意大利刑法中皆明文规定了保安处分内容，也未见极度适应不良之症。只要制度设计得当，保安处分恶的一面完全能被遏制在制度的牢笼里。

二、强制医疗的程序品质：诉讼构造

我国刑事强制医疗程序为非诉程序还是具备诉讼程序特性，对于这个问题，相关讨论都不太明朗。能否作出准确的判断将直接决定强制医疗程序内部构造设置得是否合理。《刑事诉讼法》第286条仅强调由合议庭审理强制医疗案件，未明确应开庭审理还是书面合议，而根据其要求被申请人或者被告人的法定代理人出席用“到场”而非“到庭”一词，似乎又否定了开庭审理方式。但是从“两高”司法解释的规定来看，这两种方式均无不可。加之强制医疗决定作出后，适格主体不满裁决时只能采取“复议”而非上诉方式，有学者据此将我国强制医疗程序定性为非诉程序而具有职权主义、非对审构造的特色［9］。另有学者基于强制医疗在刑事诉讼法中实现了司法化改造，而将其概称为“刑事司法程序”，具备法官裁决、两造对质的司法化属性［10］。亦有学者将之冠名为“非刑事处分的诉讼方式”。

2012年《刑事诉讼法》将强制医疗裁决权交由法院行使，摒除了先前行政化的处理方式，实现了强制医疗在刑事法领域的司法化。在笔者看来，所谓司法化，并不单单徒有法院裁断之表，如果仅由法院替代行政机关行使职权，而不关注裁决的作出过程，诚如先哲所言，“司法权如果和行政权合并，法官将拥有压迫者的力量”［11］，恐怕带来的只会是“换汤不换药”的效果。强制医疗关涉公民最基本的自由权利，对人身自由权重要性的认同及保障也由来已久。笔者认为，我国刑事强制医疗司法化的核心价值应在于提供一套正当的程序确保公民基本的自由权利不被强行剥夺。据前所述，强制医疗本质为保安处分，与刑罚应并列为我国两大刑事制裁方式。施加刑罚所适用的正当程序包含中立的裁判官审理、控辩平等对抗、裁判官兼听双方意见、审理过程透明、公开等要素［12］。强制医疗的正当程序是否具备诉讼性，可否同此而设？答案应该是肯定的。

首先，从编排体例上推断，强制医疗特别程序位于刑事诉讼法中，特别程序尽管具有特殊性，但依然统辖于刑事诉讼法，二者属特殊与一般的关系，故其实质仍为诉讼程序。其次，从模式源上看，我国强制医疗程序的设置与俄罗斯的做法极其相似。后者同样以“特别程序”的方式在其刑事诉讼法典中对强制医疗适用进行了规制，并专章细化了强制医疗操作流程。所不同的是，俄罗斯直接将该章定名为“适用医疗性强制措施的诉讼程序”，与我国“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”之名相比，其性质界定更为明晰。在“诉讼程序”定位下，俄罗斯的强制医疗程序明确了辩护人的职责、允许对法院裁决提出上诉、抗诉等，保持了与刑事诉讼法整体的协调一致。既然我国与俄罗斯关于强制医疗制度的立法例相同，而国内又无经验可循，不妨全套借鉴已施行多年的俄罗斯强制医疗的现成模板，避免我国司法实践走上弯路。此外，在实体刑法实行双轨制的德国，其《刑事诉讼法》设置有专门的保安处分程序，按照该法第413、414条的规定，因犯罪行为人无刑事责任能力或无就审能力，检察院无法进行刑事程序时，检察院可以申请独立科处矫正及保安处分，将行为人安置于精神病院或戒瘾所等。保安处分程序适用刑事程序规定，由申请书代替公诉书，但要符合公诉书的要求［13］。德国也基本沿袭了刑事诉讼程序的内容。日本刑法中没有规定保安处分，但存在实质上的保安处分，它通过单行立法的方式在2003年通过的《因心神丧失等状态所为的重大危害他人行为者的医疗与观察法》要求对强制入院采用司法程序，交由法院审理，作为刑罚的补充［14］。即使在不存在保安处分立法的英美法系国家，强制医疗裁决程序同普通诉讼程序也基本无异。如英国《1991年刑事程序法》规定，对实施犯罪行为但又不适于起诉的人，法院可以作出定期或无时限的强制医疗处分。被告人在审判时可以精神错乱为由进行辩护。如果辩护成功，法院应当将被告人送交特别医院进行强制医疗。美国同样存在法定的精神抗辩。最后，从词义上分析，诉讼是原告对被告提出告诉，裁判官解决双方争议的活动。由于强制医疗程序解决的不是普通刑事诉讼中关于刑罚的适用问题，因而否认其具备诉讼性质的原因主要在此。但在决定施以强制医疗时关于事实、刑事责任能力的认定与刑罚适用时需考虑的内容相同，所以又很难说强制医疗程序中不存在争议问题。此外，诉讼法在国外亦称程序法（procedure law），包括两个层面的含义：一是由原告、被告和裁判者构成基本诉讼主体的活动；二是一系列不断向前推进的程序化活动［15］。由第二层含义来看，强制医疗程序亦可被诉讼法所包容。由此来看，强制医疗程序实为特别诉讼程序，应具备诉讼构造。

三、强制医疗与刑事法体系融合路径的实体之维

根据我国刑法的规定，适用强制医疗的条件有三，分别是：精神病人造成危害结果；经依法鉴定，确认其不负刑事责任；需“在必要的时候”。正是因立法对“必要的时候”阐释不明，引发了理解上的分歧，成了裁判者随意发挥自由裁量权的一个重要护身符，这也昭示着明确法律意旨的极大必要性。我们知道，每一个具体法条都是立法者在多元价值当中反复比较，并综合社会发展状况衡量取舍的结果，代表了立法者当下最迫切的关注。如何理解“必要的时候”，以至于强制医疗能够派上用场，同样需要指明其关涉的价值，并呈现立法的选择。刑法的基本功能在于惩罚犯罪和保障人权。但在强制医疗制度中，因肇祸精神病人不负刑事责任，故而并无惩罚犯罪（指向过去的行为）一说。支持强制医疗正当存在的理由则主要为防卫社会免受再次侵害（指向未来的行为），同时为精神病人提供医疗救助。而与之相对立的利益则是作为患者最基本的宪法性权利的人身自由权。于是，强制医疗中需要协调的价值即“对社会整体的防卫，对患者的医疗救助，以及对患者人身自由权的侵犯”。

立法的出发点稍加调整，制度设计就会是另一番风貌。如果以防卫社会为指向，没有比把所有肇祸精神病人依法交付强制医疗的做法更可靠。如果考虑患者的医疗利益，则“必要的时候”可理解为对家属、监护人所尽责任的补充，即由国家和患者家庭共同负担。如果以人身自由权的保障为重，那么由家庭看管与治疗的方式应是常态，国家不应强行剥夺患者自由。对“必要的时候”应作严格限制，如需权衡防卫社会之需、医疗利益之保障等。以上假设尤以第三种价值交锋最烈。法律制定者的旨意究竟该落在哪里？从我国《刑法》第2条来看，刑法的任务浓缩一下，即由两个“保卫”、三个“保护”和一个“维护”组成，也即刑法典意欲保护的利益归根到底体现在这些方面，而刑罚只是实现该宗旨所主要倚赖的制裁方式。在接受刑罚过程中，对罪犯进行教育及改造而形成的特殊预防及给社会带来的一般预防效果则是附带产物。强制医疗作为处理刑事案件的方式之一，亦应服务于法典总则的规定。据此，救治涉案精神病人无论如何不应成为刑法典的主要任务，至少在现阶段不该如此定位。而防卫社会这一出发点则与刑法的任务基本一致，但这又牵涉司法资源的承受力以及要否无限牺牲个人自由而成全社会公共安全的问题。强制医疗本质为保安处分，其适用对象是病人而非罪犯，是病理作用导致了危害而非行为人自我意志的选择。德国刑法学家迈耶指出：“一切保安处分，一方面要有‘合目的性’，另一方面要有‘个人道德的容许性’；尤其是在立法和适用上，要充分考虑到适用保安处分的‘必要性’。”［16］即强制医疗的采取必须谨守必要性原则，其核心在于对行为人人权的保障。考虑到当前刑事司法有限的承受力度，在强制医疗问题上，我国刑事法所关注的价值的重要性宜依次为：保障精神病人人身自由权、防卫社会、获取医疗利益。

刑法的立法精神已然明了，那么在强制医疗实体要件的把握上，需注意以下几个方面：（1）在行为要件上，法律要求行为人实施的行为必须是“暴力行为”，且“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”，但缺乏具体阐释。最高检、最高法的解释仅分别在第539条、524条增添了“社会危害性已经达到犯罪程度”作为对行为的进一步限定，至于“暴力行为”具体何指，“危害公共安全”“严重危害公民人身安全”的行为如何圈定，是否要求有危害结果发生等依然不明晰。根据强制医疗适用的谦抑原则，对上述法条表述不宜作扩大解释，应尽量明确符合条件的行为范围。另外，从刑法第18条来看，具有危害结果是事实条件，应在特别程序中予以贯彻。（2）在对象要件上，强制医疗只针对依法不负刑事责任的精神病人适用。尽管精神病人可能出现在刑事诉讼的其他环节，如因精神障碍而缺乏受审能力或无服刑能力，或者尚未进入诉讼程序，如具有即时危险的精神病人，这些患者均有治疗的需要，但却不是符合刑法规定的应接受强制医疗的对象。（3）在危险性要件上，需强调的是，危险只限于“有继续危害社会的可能”。如果精神病人丧失了危害社会的行为能力，或有伤害自己的可能性，则不属于强制医疗的情形。这再次印证我国现行刑法的核心任务并非照料、治疗精神病患者。同时，人身自由权优先保障的立法选择，也有助于减轻司法官的裁决压力。根据2012年《刑事诉讼法》的规定，解除强制医疗与否交由人民法院决定。而解除的唯一条件是行为人“已不具有人身危险性”。由于人身危险性尚无客观的衡量标准，所以为避免承担解除强制医疗后行为人再次发生危害行为的责任，司法官往往不轻易批准解除，导致患者被长期限制自由，有违立法的初衷。单纯社会防卫思想的摒除、患者人身自由权重要性的强调，有利于减轻裁决者的心理压力，进而影响其行为的做出，确保强制医疗从输入至输出渠道的畅通。

四、强制医疗与刑事法体系融合路径的程序之维

强制医疗以特别程序的方式入法，旨在防止以防卫社会之名而致患病涉案人的人身自由权被肆意侵犯，或者无辜公民“被精神病”。欲实现强制医疗预设功能，除内部有自洽的运作机制，外部还需与普通刑事诉讼程序保持适用上的协调。只有与之共融于刑事法体系之中，强制医疗方能有效运行。

如前所述，强制医疗程序具备诉讼品质，所以具体应比照普通诉讼程序而设，以确保患病涉案人获得正当程序的保障。为此，我国现行强制医疗特别程序仍需在以下方面进行努力：（1）完备对审构造。强制医疗虽非刑罚，但在对行为人人身自由的限制方面，其严厉性并不逊于刑罚。在刑事诉讼中，一个正当的程序应包含的最基本要素即由中立的裁判者审理，同时听取控辩双方意见。因此，在强制医疗程序中，申请方与被申请方必须同时到庭。刑事诉讼法对于检察机关是否应出席没有明确规定，最高检解释第549条仅要求检察官在开庭审理时参加。在笔者看来，不论开庭与否，检察机关均应出现并就强制医疗与否发表意见。这是最起码的程序要求，否则就又回到了行政化处理的老路上。另外，尽管被申请人最终极可能被认定为精神病人，但在法庭审理时，其务必到场，即使必须由法定代理人陪同，除非因被申请人身体及精神状况确实无法出庭。被申请人到场能给在场的参加人留下最直观的印象，有助于他们形成更为合理的判断。（2）确保多方参与。完备对审构造，是为了达到兼听则明的效果。因被申请人事先已被依法鉴定为精神病人，尽管司法官还未最后认定该鉴定意见，但在多数情况下，被申请人确实系精神障碍者。如此，即使出庭其很难切实维护自身合法权益。但强制医疗与自由相系，“当要剥夺一个人的自由时，只有在个人能够对抗国家的挑战时，公正才能从实体和形式两个层面得到保证”［17］。即便法定代理人能代表行为人发表意见，但对于专业化的庭审而言，没有谁能比作为法律职业人的律师更熟谙法庭之道，从而最大程度地保障当事人权益。根据我国强制医疗特别程序的规定，被申请人没有委托诉讼代理人时，其只能在庭审时获得法律援助。这样的保障举措并不充分，宜将提供法律援助的阶段延长至案件处理的整个过程，以确保没条件聘请律师的当事人获得有价值的法律指导。此外，鉴定人出庭接受交叉询问应予以常态化。我国奉行职权主义鉴定启动模式，当事人没有自行鉴定的权利。因鉴定意见专业性强，为避免鉴定人主宰司法官的判断，有必要倾听多方意见。只有鉴定人出庭，才能围绕鉴定意见形成有效对抗。与此同时，需增强被害人的参与性。被害人是危害最直接的承受者，其到庭发表意见不仅能对案件事实的查明起到积极作用，同时有助于提高被害人对裁决结果的认可度。

除以上完善特别程序相关制度设计、填补程序性缺陷外，融合之路径铺就还需明确与普通刑事程序的对接机制，确保衔接顺畅。强制医疗特别程序与普通诉讼程序并非两套相互独立、并行不悖的系统，两程序在运行中交叉碰撞情形时有发生，应予妥当处理。根据我国《刑事诉讼法》的规定，强制医疗的程序启动有两种方式：依检察机关向人民法院申请而启动和人民法院依职权启动。公安机关仅享有向检察机关申请适用强制医疗的权力。在检察机关不认可公安机关的强制医疗意见书，或人民法院未接受检察机关的申请时，公安机关已作了撤案处理或检察机关已作出不起诉决定，案件一旦被退回，则在程序上将无所依附。对此，建议延迟给出侦查、审查起诉阶段处理的意见，直至人民法院受理关于强制医疗的申请。若在审理强制医疗案件时，经双方质证后，发现行为人不满足强制医疗条件的，或庭审时发现被告人符合强制医疗条件的，均存在程序转换的问题。而在启动另一种程序前，为避免程序上出现断裂，宜分别以“不予强制医疗”的决定、“被告人依法不负刑事责任”的判决等方式终结已开展的程序等。转换中的这些技术性问题应一一排查并解决，确保程序链条的完整。

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