以水污染为基点探讨污染环境罪的刑法规制

樊 建 民

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)



以水污染为基点探讨污染环境罪的刑法规制

樊 建 民

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

刑法关于污染环境罪的规定有不周全之处，需加以修订完善。删除“违反国家规定”的限制，以遏制情节恶劣的合法污染行为；删除“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的限制；适当提高本罪的法定刑上限；增设处罚本罪的行为犯；行为与危害结果之间的因果关系应采取疫学的标准来认定；罚金数额应综合行为所造成的直接损失、治理污染的成本以及污染行为存续期间行为人所获利益等三种因素来确定。

污染环境；水污染；立法完善；司法认定

污染环境行为的常态化、普遍化、蔓延化，时刻威胁着民众的健康生存。我国刑法虽逐步扩大了对该类行为的打击范围，强化了对该类行为的打击力度，但现行刑法条文中对该罪的成立条件加以多种限制，导致刑法难以应对日趋严重的环境污染行为，并导致同案异判、异案同判、量刑畸轻畸重的罪刑不当现象出现。接连发生的上海黄浦江“死猪”事件、兰州自来水“苯”污染事件等恶性污染案件，凸显现行法律对环境污染的治理无力。笔者结合对近年来水污染案件进行的大量实证调研所掌握的资料，对污染环境罪的刑法规制进行探讨。

一、现行刑事立法规定之评析

现行刑法关于污染环境罪的规定，有不完善之处，主要表现为法网不严，刑罚不厉，财产刑适用缺乏明确标准三个方面。

(一)法网疏而不严

1.“违反国家规定”使一些恶性污染环境行为不能受到应有的刑事惩罚。

依据现行法条规定，行为“违反国家规定”是本罪成立的必要条件；而实践中大量出现的恶性“合法污染”事件证明有些“国家规定”是不周全的、不科学的。若行为人明知该规定的不周全、不科学，明知按照该规定的标准来排放污染物，会不可避免地造成严重污染水体的后果，甚至会导致公众生命、健康受到伤害，仍向水体排放污染物的，依据刑法学界的通说观点，是不能成立本罪的。学界的通说观点认为，只有环境违法行为超过行政处罚的标准时，刑法才发生作用[1]。对于环境行政法缺位或符合标准的污染行为来说，如果行政法都没有予以禁止，那么其社会危害性不可能达到违反刑法的程度。如果要对之进行刑事处罚，只能通过制定或完善环境行政法的途径来进行，否则就会违反罪刑法定原则。对于在行政法规定的标准内实施的行为，实则是环境行政法允许的合法行为，即环境行政法学理上的“可容许危险”[2]。在司法实践中，行为人的主观恶性及行为的客观社会危害都很严重的合法污染行为，甚至相比其他违反国家规定的污染行为的危害性还大，但因法条中的该规定而不能使之受到应有的刑事处罚，导致刑事法网疏漏的情形出现。

2.“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的规定限制了污染物的范围。

刑法中将污染物界定为有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质以及其他有害物质，这导致刑法中规定的污染物的范围相比行政法规中规定的污染物的范围明显缩小，使大量本应受到刑事处罚的水污染行为逃脱了刑事追究。刑事法律与行政法规的不相衔接，不但破坏了现行法律体系的整体和谐性，而且给刑事司法上正确认定污染物制造了障碍。

3.“严重污染环境”排除了对污染环境的行为犯的刑法规制

刑法修正案(八)将本罪成立的必要条件由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修订为“严重污染环境”。而根据相关司法解释，严重污染环境，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽然还未造成环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，已使环境受到严重污染或者破坏的情形[3]。这实际上仍然把没有造成实际的环境污染事故的行为排除出该罪的范畴，导致一些主观恶性严重、有严重污染环境危险的行为，甚至对后代会造成必然危害的行为，仅是因该条件的限制而使行为人逃脱法网。

(二)刑罚轻而不厉

该类公害犯罪行为，与刑法分则第二章规定的危害公共安全罪的行为特征相似、危害性质相当，所危害的公众范围、数量可能更大、更广；而且，行为人对违反国家规定污染环境的行为多出于直接故意的心态，对行为会引发的公私财产损害或人身伤亡的严重后果多出于间接故意的放任心态，主观恶性也较大，但相对危害公共安全罪中对故意犯罪的刑罚设置，法定最高刑明显较低，难以切实体现罪责刑相适应原则，不利于对该类行为的打击和预防。两高的《解释》第5条规定，实施污染环境的犯罪行为，但及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的，可以酌情从宽处罚。现实中，地方政府从维稳的需要出发，多侧重于运用行政手段解决问题，常常导致对本罪的处罚罚不当罪。行政手段的威慑力远远没有刑事手段的力度大，这种做法难以有效实现对该类公害行为的特殊预防和一般预防目的，而且会导致行政手段缺乏刑法后盾，使行政手段在防止污染和保护环境方面的作用存在很大的局限性。

(三)财产刑适用缺乏明确标准

现行刑法规定对本罪单处或并处罚金；但对罚金数额如何计算，没有明确的规定。虽然环境保护法、水污染防治法等相关行政法律法规中对污染环境行为的罚款计算方法和幅度有所规定，但一是不够具体，二是多设置有处罚的上限，难以应对情节严重的污染环境犯罪行为；而且这些非刑罚款的幅度是针对行政违法行为规定的，在刑事诉讼中直接采纳这一标准并不恰当。

二、现行立法下的司法困境之检讨

立法除了具有一定的公示意义外，主要是为了司法的适用，司法效果才是法律的最终体现者[4]。只有通过司法裁判过程才能发现立法的内容是否正当、是否科学、是否周全。

(一)因果关系判定的困难

现行刑法对水污染行为与污染后果之间的因果关系判定没有做出具体的规定，导致司法上因果关系判定的困难，使得一些恶性的水污染行为有罪难究。受水体的流动性、自我净化能力、自身承载能力等因素的影响，水体遭到的污染一般要经历一个从量变到质变的过程，污染结果不一定随着污染行为的发生、存在，就立即产生和存在，两者间并不存在同时的、必然的、明显的因果关系。某一污染行为可能早已终止，但污染结果可能具有潜伏性而长时间没有出现，有的危害结果甚至要等几十年，甚至更长的时间才能表现出来。加之，水污染行为是以水体为介质对他人的人身或财产造成损害的，并不直接产生致人生命、身体、财产遭受损害的结果；而且该结果可能具有多样性、难以量化性、难以预测性等多种特殊属性，随着时间的推移，等到人身、财产危害后果出现的时候，因间隔时间太长而取证困难，难以证明行为与危害结果之间的因果关系，从而难以对其追究刑事责任。

(二)严重污染环境判定的困难

污染环境是指向环境中添加某种物质而超过环境的自净能力，损害环境的行为。针对水污染来说，这种损害可以是对水体的物理、化学等任何特征或性质的改变。两高《关于办理环境刑事案件适用法律若干问题的解释》对“严重污染环境”有一个界定，列举了13种严重污染环境的具体情形，甚至对污染物的数量、造成损失的数额、对社会的影响等情节都加以规定，似乎对何为“严重污染环境”设有具体的量化标准。但笔者看来，两高的《解释》认定造成严重污染的标准，明显采用的还是传统的“是否对人体生命或健康造成实体上的危害”，而没考虑对人们的心理健康所造成的伤害，更没考虑对人的生理、心理健康制造的危险。实践中，司法者基于传统的思维惯性，潜意识地把“严重污染环境”的规定又看成是要造成严重的实害后果，仍将该罪作为实害犯来认定和处理，将没有直接造成人的生命、健康危害或财产损失的水污染行为，排除出该罪的范畴。

(三)与投放危险物质罪的混淆

两高的《解释》对本罪中的“有毒物质”以列举及兜底条款的方式进行了规定，但对“其他有害物质”却没有任何界定；而有害物质，相比有毒物质来说，在司法实践中界定的难度更大。刑法第114条规定的投放危险物质罪中的危险物质，指不安全的物质，一般指的是引起或可能引起人或事物造成严重损害或恐慌的物质。有毒物质一般均属于危险物质，而有害物质根据其特性、人们对之的感知，可能属于危险物质，也可能不属于危险物质；若有害物质能达到给人或事物造成严重损害或严重恐慌的程度，则属于危险物质；反之，则不属于危险物质。依此，若向水体投放的是非危险性的污染物，则只能构成本罪；若向水体投放的是危险性的污染物，则在构成本罪的同时，也符合投放危险物质罪的犯罪构成，两者间存在交叉重合关系，容易引起两罪之间的混淆，给司法上正确界定两罪制造了障碍。

司法实践中发生了一些虽然没有严重污染环境，但却严重危害社会公共安全的案件。对这些案件，虽然没有按本罪处罚，但在民意的推动下，却多以投放危险物质罪来追究行为人的刑事责任，导致行为构不上该条专门规制该类行为的轻罪，却构成一般规定的重罪，造成轻罪重判的结果；同时，因投放危险物质罪没有罚金的规定，所以不能对行为人判处罚金，导致刑罚的预防效果降低。其次，投放危险物质罪没有单位犯罪的规定，司法上对单位从事的恶性污染环境行为按照投放危险物质罪定罪时，本来就存在争议。虽然司法解释对类似的情形也有规定，如对单位盗窃问题就规定了对单位的负责人或直接责任人可依自然人犯罪来处罚；但这一规定明显违背了传统的刑法理论及立法原意，何况司法解释毕竟不是立法或立法解释，该类内容的司法解释的合法性本身就是个问题。

三、完善法条之构思

为保证刑事立法的科学性、合理性，立法者应该在专家和民众之间、风险判断者和风险承担者之间进行沟通，应在法的稳定性与灵活性、安全性与正义性之间找到一个平衡点[5]。

(一)删除条文中的“违反国家规定”

考察域外的法律，许多国家的刑事法律对该类犯罪都没有“违法国家规定”的限制。如日本的《公害罪法》就没有“违反国家规定”的条件；英国、美国等英美法系的国家法律中也多是如此规定。

笔者建议将该法条中“违反国家规定”删除，以便对实践中大量出现的以下两种“合法污染”进行刑事规制：(1)虽然没有相关的安全标准，但是行为人在经验上已经预见到严重污染结果发生的可能性，仍然做出污染环境的行为，导致严重污染结果的发生。(2)存在相关的安全标准，但是行为人已经预见到标准的滞后性或不周全性，认识到严重污染结果发生的高度可能性，仍然做出污染环境的行为，造成严重污染结果的发生。

(二)扩大污染物的范围

在域外，污染水的方法、方式很多，污染物的范围很大。如在日本，只要是在水中混入泥土、尘埃等污物，或通过搅拌等行为使水变得浑浊不清，导致水不能正常使用的行为，就属于污染行为；法国、德国等大陆法系的国家法律也多是如此规定。

笔者建议在法条中扩大污染物的范围。一切进入水中的物质，只要妨碍了人们对水的正常使用，或者使人们对水产生不安感、危险感，从而拒绝、减少、抵制使用该水源，都应属于污染物，而不管其实质上对人体是否会造成伤害。不能仅依物质的本身性质来判断其是否属于污染物质，而应该结合该物质投放水体后，造成的实质危害结果或制造的不安因素、危险因素来对其加以综合判定。污染是否达到了不能饮用的程度，应当以一般人的感觉为标准进行客观判断[6]。它既可以是确实因为污染而导致净水产生了化学上、物理上性质的变化而不能饮用，也可以是由于饮用者对加入了其他物质的饮用水产生了生理或心理上的不良反应而拒绝食用饮用水，包括加入的是可以食用的物质而仅仅导致饮用水颜色或味道发生变化的情况[7]。

(三)处罚水污染行为犯

水污染的风险具有不同于其他类型污染的特征，具有突发性、不可感知性和不确定性等特征。一旦水污染发生，所造成的危害后果不是传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法所可能评估的，而且这种危害后果往往是灾难性的、不可逆转的。不应将刑法定位于报应的事后处理机制，而是为了解决或调整社会问题，将其定位于为形成规范意识所实施的事前介入的预防手段[8]。有的水污染行为造成的危害结果具有突发性，对该类案件的取证要求即时性，超过一定的时限就很难保全证据并及时查明突发事件对水造成损害的各种数据，使司法诉讼陷入困境[9]；有的水污染行为具有隐蔽性和危害结果的潜伏性、累积性等特点，损害结果的发生过程漫长，甚至超过刑法规定的追诉时效。从社会安全的角度考虑，从公众民生的角度考虑，立法者应将刑法的防卫线向前推进，而不是退却[10]。

就目前的情况来看，无论是国际环境刑事立法，还是各国的国内立法，都十分重视环境刑事立法的预防功能，环境犯罪的危险犯、行为犯已普遍得到认可。有学者认为，刑法修正案(八)已经将该罪由实害犯变成了危险犯，降低了入罪门槛，增强了可操作性[11]。但笔者认为并不尽然。因为该法条中并没有通常危险犯法条中“足以造成……危险”的规定，反而以“严重污染环境”来加以限制，很难将之归入危险犯的范畴之中。甚至有学者错误认为该罪修订后成为行为犯；但本罪因有“严重污染环境”的限制，明显难以归入行为犯的范畴之中。

(四)疫学因果关系之采纳

在水污染刑事案件中，考虑到污染行为人的优势地位和法益侵害的严重程度，应该采取疫学的因果关系认定规则。司法实践中，只要司法机关根据大量的统计、观察，结合一般社会公众的常识和心理认知、心理承受能力，能证明向水体排放污染物的行为引起水体污染的可能性达到一定程度，或证明没有该行为就不会有该结果的盖然性，便可推定该行为与该结果之间存在因果关系。

我国有学者建议借鉴域外的规定，对该罪实行无过错责任原则[12]，笔者对上述观点并不认同。在刑法中对污染环境犯罪采用无过错责任或严格责任原则，是对我国刑法主客观相一致原则的背离和对我国犯罪构成理论合理框架的破坏。笔者建议对该罪采取举证责任倒置的原则，即在推定污染行为与损害结果之间具有因果关系后，允许污染行为人依据合理根据和理由进行反证。

(五)适当加重本罪的最高法定刑

本罪行为人对违反“国家规定”污染环境一般属于直接故意心态，对致人死亡、伤害的结果多是放任的心态。该类犯罪破坏了人类的基本生活条件，对公众的基本生活利益造成损害或威胁，与社会公众伦理道德严重相悖，应该受到严厉打击。但相对其他故意犯罪致人伤害、致人死亡、致使公私财产遭受重大损失来说，本罪的法定刑设置明显较低，司法上难以做到罪刑相当。如对故意伤害致死等罪行的法定刑设定为无期徒刑甚至死刑，对非法拘禁致人死亡的法定刑为10年以上有期徒刑；而本罪致人死亡时的最高法定刑为7年。还有，刑法第339条规定的非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪，其法定刑设置均重于污染环境罪的法定刑。

考虑到国外对该类犯罪行为大都设定了较高的法定刑，笔者建议适当加重本罪的最高法定刑。

(六)明确罚金刑适用规则

我国刑法虽对该行为规定了附加适用的罚金刑，却未明确具体适用的规则和标准，因缺乏明确性而损伤了刑法的一般预防功能；且无相应的司法解释对此加以规制，罚金数额的确定任由法官自由裁量，常常导致同案异判、异案同判的量刑不公情形。域外许多国家对该类犯罪罚金的计算方法和标准都有详细的规定。如美国法律规定，计算该类犯罪的罚金数额，要通过核算企业近年来的利润，以该利润为科处罚金的数额的基本标准。这样，一旦行为触犯了刑法，就无利可言，甚至以前几年的利润也会丧失，使行为人谨慎自己的行为，减少此类犯罪的发生。

笔者建议，应同时考虑行为人的盈利、污染行为给利害关系人、社会环境造成的损失、治理污染的成本等三重因素，为该类犯罪行为的罚金数额设定具体的计算方法和标准，以有效发挥罚金刑预防该类犯罪的作用。

(七)与投放危险物质罪的竞合之特别规定

在实践中，污染环境行为与投放危险物质罪容易竞合。污染环境的行为往往是排污者经过策划进行的有组织的行为，因此组织者、主管人员、直接责任人、单位都应该承担刑事责任。根据现行立法，若对组织者、主管人员、直接责任人按照重法投放危险物质罪定罪处罚，则不能对这些人判处罚金，缺乏威慑力；而且，因单位不能构成投放危险物质罪，故而，对单位亦不能给予刑事处罚，这明显不利于预防、打击该类污染环境的行为。可在修订该条规定时，对此加以明确的规定。即单位有该行为的，同时符合投放危险物质罪的规定，对单位的负责人按投放危险物质罪定罪，同时对单位的负责人及单位判处罚金。

(八)具体的修订完善建议

制定一部污染环境犯罪的单行刑法虽然更有利于预防和打击环境犯罪，但与我国现行的刑法立法传统、立法体制、立法体例不相符合。另外，考虑到刑法结构的平衡，若将污染环境犯罪作为特殊的犯罪类型独立立法，则其他民生犯罪、食品犯罪等新型犯罪也应独立立法，会造成刑法体系的混乱和庞杂。还有，现行刑法第338条规定的污染环境罪的罪名过于概括，不利于环境污染犯罪的治理。污染环境罪中的污染大气、污染水、污染土地属于三类性质不同的污染行为，对性质不同、危害程度也不同的犯罪行为不宜规定在同一罪名中[13]。故而，笔者建议在现行刑事法律框架内对刑法第338条进行修订、完善，并将污染环境罪进行细化，分解成具体的三个罪名——污染水体罪、污染大气罪、污染土地罪。

综上，建议在刑法第338条中对污染水体的行为这样规定：

引起任何物质进入水体，使水的化学、物理、生物等方面特性改变，足以使人生理或心理产生不良或不安反应的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金或单处罚金；造成水体严重污染的，处3年以下7年以上有期徒刑，并处罚金；造成重大水污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。

罚金数额不低于治理污染的成本、违法行为造成的直接损失、违法所得之和的二倍。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，同时依照上述规定并处罚金。

行为人就法律规定的不承担刑事责任或减轻刑事责任的情形，以及行为与污染之间不存在因果关系承担举证责任。

相应的，应在该条对污染大气、污染土地等行为也做出相应的特别规定，但居于篇幅限制，在此不再赘述。

[1]赵秉志.环境犯罪比较研究[M].北京:法律出版社,2004:57.

[2] 蒋兰香.环境犯罪基本原理研究[M].北京:知识产权出版社,2008:254-256.

[3] 高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2011:579.

[4] 文海林.刑法科学主义初论[M].北京:法律出版社,2006:2.

[5] 姜涛.论后果考察理论在刑事立法中的适用[J].法商研究,2012(5).

[6] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999:691.

[7] 赵秉志.外国刑法各论(大陆法系)[M].北京:中国人民大学出版社,2006:356.

[8] 李冠煜.环境犯罪被害人维权运动的正当化根据研究[J].武汉大学学报(社科版),2012(2).

[9] 曲伶俐.刑法适用与社会稳定[M].济南:山东大学出版社,2012:393.

[10] 薛晓源.前沿问题前沿思考：当代西方学术前沿问题追踪与探寻[M].上海:华东师范大学出版社,2005:92.

[11] 高铭暄.中华人民共和国刑法修正案(八)解读与思考[M].北京:中国人民大学出版社,2011:124.

[12] 赵秉志.刑法与宪法之协调发展：上卷[M].北京:中国人民公安大学出版社,2012:733-740.

[13] 付立忠.环境刑法学[M].北京:中国方正出版社,2001:279-280.

On the Countermeasures against the Crime of Pollutting Enviroment From the Visual Angle to the Pollution of Water Bodies

FAN Jian-min

(Henan University,Kaifeng 475001,China)

There are many defects in the stipulation of the crime of pollutting enviroment, so the stipulation should be revised in order to tight the net of justice. Violation of the regulations of the State should be deleted, so as to keep with in limits of the specical pollution in legal. The scope of the pollutting substance should be enlarged, and the radioactive waste, the waste containing pathogen of infectious diseases, the toxic substance, the harmful substance should be deleted. The maximum punishment prescribed of this crime should be heightened, the behavior crime should be punished, and the corresponding punishments should be stipulated by the behavior, the dangerous, the results, and the circumstances. The principle of epidemic causality should be taken, and the means about how to measure the fine should be prescribed according to the lose being created by the pollution , the benefit obtaining by it, and the cost of treating .

pollutting environment pollution of water bodies perfection of legislation juristic determination

2014-08-17

D922.68

A

1000-2359(2015)03-0067-05

樊建民(1969-)，男，河南汝州人，河南大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法学研究。