国家豁免中的国有企业问题研究

崔 航

（中国政法大学 国际法学院，北京100088）

一、国家豁免语境下国有企业之探析

（一）国有企业的定义与类别

世界各国对“国有企业”（state－owned enterprise）的概念，并没有统一的标准，但其核心内容是指由国家设立、所有或者控制的经济实体却是毫无疑问的。与此相关的概念主要有“国家企业”（state enterprise）和“国营企业”（state－trading enterprise）。一般认为，国有企业与国家企业的含义大致相同［1］，而国营企业则包括国有企业［2］。各国对于国有企业的组织结构和认定标准也不一致，这是由于各国经济体制的差异所导致的，但是国有企业一般以公司企业的形式而存在。

从各国的立法实践来看，实行市场经济体制的国家一般将国有企业区分为不同的种类，并采用不同的法律形式来规范［3］。在欧洲各国中，法国拥有的国有企业相对较多，并且将国有企业区分为垄断型国有企业和竞争型国有企业［4］。一般来说对于垄断型企业由专门的法律进行规范，而竞争性企业和私人企业一样由私法进行规范，拥有充分的经营自主权，国家只作为股东而享有股东权。

美国学者费里德曼将国有企业分为三种类型：一是由政府部门控制的企业，这种企业没有独立的法人资格，一般是行政机构的一部分；二是公法人，即根据法规或特许令设立的、具有法人地位的公共机构，一般视为公法团体；三是国家部分或全部控制的商业公司，这种公司在形式上与任何其他商业企业没有区别，受该国民商法调整［5］157。没有独立法人资格的国有企业，属于行政机构亦即国家主权的组成部分，当然能够享有国家豁免，而公法人与国家控制的商业公司与国家间的关系正是各国存在争议的焦点，国家对于公法人的管理与控制显然有别于受国家控制的商业公司，二者之间的区别也是国有企业在国家豁免中具备特殊地位的体现。

（二）国有企业在国家豁免中的特殊地位

国家豁免领域中，国有企业的问题之所以复杂，与国有企业的特征有关。国有企业兼具“企业”的形式和“政府”的特性，虽然具有企业的外在形式，但是与一般企业不同，其与国家和政府的联系密切。一旦国有企业在外国从事某种行为引起纠纷进而导致诉讼，是将其与国家视为同等地位，赋予其豁免权利，抑或否认其享有豁免资格，认定其与一般的外国私人企业地位无异，对此问题国际法理论和各国实践并不一致。因此，国有企业在国家豁免中具有特殊性。

国有企业在国家豁免中的特殊性，还源自国家豁免主体界定的复杂性。国家豁免的主体问题之所以复杂，是因为“国家”仅是抽象概念，实践中国家的行为是通过各种具体主体来实现的，这些主体主要包括中央政府、国家元首及外交代表等。国家一词在国家豁免领域语境之内，其外延基本包含四类个人或者组织：第一类是最为核心的组织和个人，包括国家元首、联邦政府最基本的组成部门和附属机构，第二类是组成美利坚合众国联邦政府的各州及特区，第三类是组成联邦政府、州、特区的其他政治区分单位，第四类则是由国家直接或间接控制、代表国家形式一定公权力的组织［6］。实践中，第四类实体的争议最大，原因在于这些实体不同于主要以公权力代表身份行事的其他主体，通常具有私权的属性，是否赋予其豁免主体地位，各国实践不一。对这一类实体，各国在术语表达上也不一致。除了美国《外国主权豁免法》外，包括2004年的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》和联合国国际法委会1991年的“条款草案”在内的众多国际条约所使用的术语都是“国家的机构、部门和其他实体”（agencies or instrumentalities of the State or other entities）；与此不同的是《欧洲国家豁免公约》使用“法律实体”（legal entity），英国和澳大利亚使用“单独实体”（separate entity）来分别指代这一概念。因此，在国家豁免的领域内，通常有不同的术语或概念来指代同一概念。而措辞上的不同恰恰反映了各国在关于认定国有企业这一问题上的不同态度——使用“法律实体”和“单独实体”的目的是为了将国有企业排除在“国家”之外，认为国有企业的地位与私人公司并无区分。而“国家的机构、部门和其他实体”的使用是为了不因这些实体的身份而根据行为的性质来决定是否给予豁免权［7］。

此外，我国作为典型的社会主义国家，国有经济在国民经济中所占的比重较大，并且我国正处于改革开放的转型期，相关立法还未对国有企业的产权进行清晰界定，国有企业深受两权分离的影响，尚未走出所有权与经营权分离的桎梏。伴随着国有企业对外活动的增加，我国国有企业在其他国家或地区被诉的案件数量显著上升，坚持国家与国有企业相分离，避免国家为国有企业承担责任应该是符合我国国家利益和国有企业长远发展目标的。我国法律对此问题的规定含混不清，一些国有企业的立场模棱两可，我国政府则极有可能因本国国有企业被诉而陷入滥诉的泥潭。因此，国有企业的国家豁免问题在我国显得尤为重要，对此进行研究符合我国的实践需要。

二、国有企业与国家豁免主体的关系

研究国家豁免中国有企业的问题，最重要的是国有企业是否国家豁免的主体。对该问题的判断标准，理论上有结构主义和功能主义的区分，标准不同导致了实践结果的不同：前者认为外国国有企业同外国国家的地位一样，原则上享有豁免的地位和权利；后者主张在一般情形之下，国家豁免主体不能包括国有企业，只有在特殊情况——仅当该国有企业被明确授权能够代表国家行使一定的公权力的时候，才能够和其他主体一样享受豁免权。

（一）理论标准

在绝对豁免理论中，如果国有企业被认定为具有国家豁免意义上“国家”的含义，则能够当然地享有豁免权。在限制豁免理论内，仅仅认定其含义是不够的，还需要认定该国有企业的行为是否属于主权行为，如果是则享有豁免权；反之，若从事的并非主权行为而是一般商业行为，则不能享有豁免权。据此，限制豁免理论主要以“职能”而非“结构”来确定一个实体是否属于国有企业。

随之而来的就是限制豁免理论关于国有企业的两个标准之争。从表面上来看，两个标准分别从内外两个侧面剖析了认定国有企业的方法：“职能主义”显然是从外部出发，首先分析该国有企业的行为模式，该行为的性质决定国有企业的性质，国有企业的性质决定是否能够享有豁免；“结构主义”则是从内部出发，首先对国有企业本身的结构进行分析，国有企业本身的性质决定了能否享有豁免。看起来“结构主义”更接近问题的核心，但是并非如此，国有企业的组织形式和政府对于国有企业的控制方式都是该项标准需要考量的重要内容，这些内容并不是仅仅通过静态的法律文书就能确定的，一个国有企业，是否具有独立的法人资格，是否得到政府授权，是否在事实上履行了主权权力，是否有资格以自己的名义在法院进行诉讼等问题的认定，都需要在实际的案件中进行判定。

（二）国有企业是否享有国家豁免

1．国有企业原则上不是国家豁免主体

国有企业本身在国际法层面上的法律性质——既需要其承担一定的法律责任又无法给予其国际法主体的地位——决定了其在一般情形下不应具有国家豁免的主体地位。

法国虽然属于大陆法系国家，但是迄今为止并无国家豁免的相关单独立法，而在法国的司法实践中，最高法院1979年“国家公路运输公司（SNTR）诉阿尔及利亚转口和租船公司等案”的判决中指出：“阿尔及利亚国家公路运输公司具有与所属国家不同的法人地位，具有作为债权人的诉讼所专门针对的它自己的资产，并以与普通企业相同的作业方式运输货物来从事商业活动。阿尔及利亚国家公路运输公司不能在法国法院要求利用属于阿尔及利亚国家的资产，也不能在加以利用的情形下依据公权力行为或基于公共事业的利益而采取行动。因此，阿尔及利亚国家公路运输公司不能享有管辖豁免或行政豁免。”［5］83－85

已经制定了国家豁免法的国家，大都将国家与表示国有企业的“实体”“机构”或“部门”相区别。20世纪70年代以来，一些国家相继制定关于国家豁免的专门立法，其中除美国1976年《外国主权豁免法》第1603条比较特殊地规定外国国家包括“机构或部门”，而“机构或部门”又包含外国国家拥有大部分或全部股份的实体外，英国及其他一些国家的豁免立法普遍将外国国家与包括国家企业在内的单独实体加以区别。如新加坡1979年《国家豁免法》第16条第1、2 款，巴 基 斯坦《国 家 豁 免法令》15 条 第1、2款，南非1981年《外国主权豁免法》第1条第2款，澳大利亚1985年《外国国家豁免法》第3条第3款。我国关于外国国家豁免的专门立法仍然尚未出台，但鉴于我国历来坚持绝对豁免主义理论，在现行《民事诉讼法》中，原则上并不承认外国国家企业享有管辖豁免。此外，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也采纳了此种观点，将在下文中详述。

2．国有企业在特殊情况下能够享有豁免权

随着经济的发展，国家参与经济活动不仅无法避免，而且势必愈演愈烈，更由于这些经济活动日益繁杂，政府不可能面面俱到，只能赋予特定的组织包括国有企业一些特定的权力，代替政府行使主权权力。国有企业在此情形之下当然可以主张豁免，因为此时国有企业的行为相当于国家行使主权权力，在行使主权权力的时候国有企业代表的是政府，倘若因而需要承受不能适用国家豁免的风险，对于该国有企业是不公平的。所以否认国有企业的国家豁免主体地位并不否认国有企业在一些特殊情况下享有豁免权。

国有企业是否属于国家豁免主体与国有企业是否享有豁免权是两个问题。国有企业是否属于豁免主体的判断主要是依据一国立法或者实践中对待外国国有企业的态度，是如美国那样明确国有企业同国家一样属于豁免主体，认定其豁免主体地位，还是如英国那样区分国有企业与国家，一般否认国有企业的豁免主体地位。对于后一个问题，无论是不是豁免主体，国有企业在一定条件下都可以享有豁免权。结构主义认定，国有企业一般而言非豁免主体，却认可其在从事主权行为时享有豁免权的例外。职能主义认定，国有企业一般为豁免主体，却在其从事商业行为时否认其豁免权利。因此，二者是殊途同归，仅在思维路径和和认定理由存在不同。

三、其他国家国有企业国家豁免的立法和实践

国有企业的国家豁免问题十分复杂，仅仅回答国企是否具有豁免主体的地位和是否享有豁免仅从宏观上予以总结，对于一些微观问题尚不能具体回答。美国和英国作为世界上主要的资本输出国，国家豁免的实践经验相对丰富，同时其在国家豁免立法中的领军作用也为其他国家的立法作出了有价值的参考；联合国公约尽管还未生效，但其历时近三十年，反映了发达国家与发展中国家在此问题上的妥协，可说是关于本类问题的最权威的论述。因此以下主要介绍美英两国的立法和实践以及联合国公约的相关规定。

（一）美国的立法和实践

根据美国《外国主权豁免法》第1603条的规定，一个外国国家的机构或部门要享有豁免权，必须满足三个条件：（1）具有独立法律人格，（2）是政府的机关或政治区分单位，或其主要股份为政府或政府的政治区分单位所拥有，简而言之即与外国国家有直接的联系，（3）没有在美国或第三国组成公司。

对于“独立法人”，美国法院主要依据该实体的核心职能是主权性质还是商业性质来进行判断，若该实体的核心职能是主权性质的，则其不能被认定为独立法人。实际上，大多数国有企业都符合这一标准。

对于“机关”的理解，应该指的是“外国”或者“外国政治区分单位”的机关（organ）。如果该实体代表外国政府从事主权行为，那么该实体可以被认定为是外国的（或者外国政治区分单位的）“机关”。根据判例，判断一个实体是否为“机关”需要对实体设立时的状况、行为的目的、与国家的依赖关系、政府对其进行财政支持的程度、雇用政策以及依照国内法享有的特权与豁免这几点因素进行考虑。若该实体不符合机构的认定标准，那么只有在符合外国国家拥有该实体大多数股权（或者所有权）的情况下，才能够被认定为是“外国机构或部门”，能够同外国国家一样主张豁免。关于“多数股权”的认定，一度是实践中各个法院之间的争议最多的领域，主要问题有三个：（1）国家间接拥有的实体是否享有豁免，即层级问题，（2）认定实体取得国家机构地位的时间，（3）两个以上外国国家共同拥有但每个国家享有的份额都不超过50%的实体是否享有豁免。2002年最高法院对Dole案的判决表明了最高法院对于前两个问题的态度，明确了对于外国间接所有的实体不赋予豁免主体的地位以及依据立案时间作为确定主体地位的标准。

此外，一旦某个实体被认为具有国家豁免的主体地位，即使最终并不能认定其享有豁免权，其在程序上还是享有一系列的特权：（1）在举证责任分配上，主张豁免的当事人，负有最初的证明义务，它必须证明自己符合FSIA 对“外国国家”的定义。一旦得到证明，主张豁免的表面证据即告成立，证明义务就转向另一方当事人，另一方当事人如果主张法院有管辖权，就要证明案件适用FSIA 规定的主权豁免的例外，主张适用某豁免例外的当事人，必须提出一些能够满足该例外条件的事实。如果这一证明义务得到履行，主张豁免的当事人必须履行其最终的说服义务，证明豁免例外不适用；（2）主权豁免主体禁止惩罚性赔偿；（3）采用无陪审团审判方式（一般认为无陪审团审判的法庭审判更快捷，更专业）；（4）由联邦法院审判（一般认为联邦法院比地方法院对外国当事人更公正，更有经验）；（5）主权豁免主体在送达、审判地、关联财产、判决执行等方面，都拥有较为有利的程序性权利。

（二）英国的立法和实践

英国在立法与实践中倾向于结构主义的观点。在《英国1978年国家豁免法》中，享有国家豁免权的有君主或元首、政府及政府各部，但并不包括与该国政府行政机构有别并且具有起诉、被诉能力的任何实体——在英国国家豁免法中被称之为“独立实体”，可见，独立实体，当然也包括国有企业，一般来说是不享有豁免权的，除非根据该法第14条条第2款的规定，外国“单独实体”在以下的例外情况下可以在英国法院享有管辖豁免：（a）有关该实体在行使主权权力时所为的诉讼；（b）如果是一个国家（或一个在适用第10条情况下之非布鲁塞尔公约当事国之国家）便可以享受这种豁免。由此看出，英国认为包括国有企业在内的单独实体并不当然的享有国际豁免权，行使主权权力才是其享有国家豁免权的条件。

（三）联合国公约的规定

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简称《公约》）是各国在国家豁免这一问题上的妥协与总结，虽然公约并未生效，但是其制定过程中广泛的参与性也反映出各国对于该问题的一致看法。总体来看，《公约》并不认为国有企业是国家豁免领域里“国家”的组成部分，因此国有企业并不能当然的享有国家豁免权，《公约》第2条——关于国家豁免领域内国家定义的条款——已经把国有企业排除在外。但是不能否认的是，《公约》又将其他实体与国家机构、部门并列，共同构成认定“国家”的例外情况，即当这些机构、部门或其他实体有权行使并且实际在行使国家的主权权力的时候，可以认定为“国家”，也就可以享有国家豁免权。很显然，这一“其他实体”能够包括国有企业，当然也能够包括私人企业，看起来《公约》在坚持限制豁免主义理论的方面坚持走职能主义的路线。

在《公约》制定的过程中，对于国有企业在国家管辖豁免制度中的法律地位条款的设计一直是存在争议的。如在1991年公约草案条例中就已经有《公约》第10条第3 款①当国家企业或国家设立的其他实体具有独立的法人资格，并有能力：（1）起诉或被诉，和（2）获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响。的规定，当时草案委员会的各国代表对于该条款内容设计有不同的观点和立场。首先这一规定是得到大多数国家的支持，尤其是广大发展中国家，包括中国。这些国家认为“该条款有利于防止一国利用另一国国有企业的责任，对另一国滥用法律程序，该条款有利于国家关系的正常发展”［5］162。这一条款对于发展中国家相对有利，自然会遭到一些发达国家的反对，如意大利提交给联合国秘书长的评论中指出，他们认为草案中这一条款是多余的，甚至是令人混淆的，应该删除。他们认为一些发展中国家国有企业和政府权责划分不明确，这些企业倘若遭遇诉讼，法院要扣押其财产，国家却早已把企业资产抽走，此时坚持国有企业具有独立的法律地位，可能会对商业交易的私人公司造成欺诈或不公平。

根据《公约》第10条第3款的规定，在国家豁免领域内，国有企业的商业交易活动能否享有豁免权的问题比较清楚：国有企业的商业活动与本国并无关系，其所从事的商业行为导致的纠纷与本国更无关系，国有企业本身能够独立承担法律责任，不应当以其财产隶属于国家而逃避法律责任。《公约》在原则上将国有企业与国家的责任进行了澄清，首先，国有企业在因所属国家所做行为而引起的违反合同的情形可以援引免责事由。其次，国家对因国有企业行为而引起的诉讼不负连带责任，国家享有的管辖豁免和执行豁免不应受到影响。各国的实践也表明，大多数国家都将国有企业和国家本身相区别，一般都否认国有企业是国家豁免的主体，除非被授权或代表国家行使国家主权权力，否则，国有企业原则上不应享有管辖豁免。因为在法律上，国有企业是区别于国家或政府机关的独立法人实体，是能够单独承担民事责任的。这种做法，一方面有利于保护发展中国家，防止原告恣意混淆国有企业和国家之间的产权关系而滥诉；另一方面，也避免有的国有企业以国家豁免为由逃避责任的情况发生，有利于保护商业交易中的私人企业及其利益。可见，无论从作为被告防止滥诉的角度，还是作为原告积极维护自身合法权益的角度，区别国家和国有企业都是关键的。

四、中国国有企业有关国家豁免的问题与解决

（一）我国现行国有企业法律体系存在的问题

对于国有企业的法律规定，我国并无专门的立法，而是分散在《公司法》《民法通则》和《全民所有制工业企业法》之中。从这些立法规定可以看出，我国国有企业立法体系还是模糊不清的。根据《全民所有制工业企业法》第2条，国有企业是指“依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的社会主义商品生产和经营单位。企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”十四届三中全会《决定》发布以后，国企改革拉开序幕，《企业法》《公司法》纷纷作了修订，对于国有企业的性质作了更符合经济体制改革的规定。这两种体系相互交叉重叠，导致了国有企业法律规范的冲突［8］。

由于产权不清，我国的政府既是国家所有权主体，又是国家行政权主体。实际上仍是一个主体两种身份，集所有权与行政权于一身。尽管我国正在进行的政治体制改革与经济体制改革都从内在要求政府放开对国有企业的束缚，真正做到政企分开，权责明确，而目前这一改革也颇见成效，政企不分的现象已经有所改观，但是从国际视野来看，我国国有企业改革还需要进一步深化。仅从《公约》的规定来看，国有企业一旦拥有完整的法人资格，就意味着需要其本身来承担法律责任，而不能享有国家豁免，这一点我们仍在纠结。政企不分使得我国国有企业在法律上没有独立的法律行为能力，可能为外方提供一个有力的借口，使其有理由认定国有企业的行为即国家行为，从而使国家为国有企业承担无限责任。

另一方面，政企不分导致我国国有企业在国外被起诉时，国企对自己的定位与国家对国有企业的定位不一致。由于缺乏相关立法，我国国有企业为了在个案中获得对自己有利的判决，对其是否具有豁免主体地位的主张可能相互矛盾，当其不应享有豁免而利用国有企业的地位主张豁免时，可能与我国对国有企业豁免问题的基本立场相矛盾。

（二）完善建议

自2005年9月14日签署《公约》以来，国家主权豁免问题已确立了全球普遍性的统一规则，近年来我国的立法实践中也都涉及了国家豁免原则的立法，但是至今尚未颁布一部统一的、专门规定外国国家豁免的有关法律，国有企业适用国家豁免的问题也不能够形成完善且统一的国内法体系。鉴于国有企业在国家经济体系中的重要位置，其能否豁免极大地影响着国与国之间的经济交往，我们有必要在未出台国家豁免立法的时候对目前现行的有关规定进行梳理与完善。

1．宏观上完善国内立法

一方面，要修改完善相关民商法，其中以《全民所有制工业企业法》《企业法》《公司法》为主，对于国有企业的性质，国有企业与国家之间的关系，国有企业财产所有权等核心问题，应当统一认识：即国有企业对自己的财产享有所有权，国家仅作为出资人享有股权，国有企业在承担法律责任的时候不能以国家利益为借口逃避责任。

另一方面，要加快进行我国的国家及其财产豁免立法，以表明我国对此问题的立场。目前我国有关国家豁免的立法尚处属空白，不能为我国当事人对外国有关主体提起诉讼提供依据，这是造成目前外国法院在我国被诉为零的局面的主要原因。另外，2005年9月14日，我国政府签署了《国家及其财产管辖豁免公约》，但是至今尚未批准。因此，无论从国内法层面还是国际法层面，我国关于国家豁免问题还是无法可依。因此制定“外国国家及其财产豁免法”势在必行，批准《公约》也迫在眉睫。这不仅能够为我国法院在处理外国国家豁免问题的时候提供足够的法律支撑，更能够从专门立法中看出我们国家对于国家豁免的立场，对于我国国有企业在国外的诉讼提供法律支撑。

对于国有企业在国家豁免中的地位如何在立法中体现，笔者认为不应承认外国国有企业或其他实体的管辖豁免。一般来说，具有独立法人资格的外国国有企业或组织，应与我国的同类企业或组织一样，在法院不能享有管辖豁免。国家只是对其自己的商业交易承担责任，无须对其出资设立或控股的国有企业的商业交易承担商业责任。而且，司法实践中一般也否认具有独立法人资格的国有企业享有财产执行豁免权。因此，具有独立法人资格的国有企业或其他实体的债务，只能由该企业或实体所有的财产清偿，而不能由所属国的国家财产或其他企业或实体的财产来清偿；同样，国家的债务也只能由该国中央政府直接占有的财产来清偿，而不能用其所属国家企业或其他实体的财产来清偿。

2．微观上提高应诉策略

我国国有企业改革尚在进行中，一方面改革本身就是逐渐摸索的过程，不可能一蹴而就。就目前我国的法律体系来看，国家与国有企业之间的关系比较模糊，政府对国有企业的经营活动指手画脚的情况仍旧存在，国有企业在应对涉外诉讼的时候，会在潜意识中寻求政府的庇护，而不愿独立承担法律责任。这样的现状不仅不利于企业的发展，政府也会因此陷入诉讼的泥潭中无法自拔。改革开放的深入发展，国家由“请进来”向“走出去”的战略转变，再加上经济全球化的浪潮，国有企业越来越多地参加到国际贸易活动中去，由此引发的相关诉讼势必会大量增加。“一案一外交”的方式越来越显得捉襟见肘，不仅耗时耗力，而且收效甚微。因此，转变方式，积极应诉，寻求以法院地国法律来维护自身权益，才是正确的解决问题的办法。

首先，国有企业应当摆正心态，在国际贸易活动中勇于承担自己的责任。从以往的案例中我们可以发现，当我国国有企业或者公司在外国被诉并被执行的情况下，我国政府一般并不发表外交声明表示抗议，这说明中国政府把国家本身的活动和国有企业或者公司的活动区别开来，认为国有企业或者公司是具有独立法律人格的经济实体，不应当享有豁免权。

其次，国有企业在自身发展的过程中，已经习惯于有问题找政府，无论在国内或者国外都没有形成与律师团队的合作。其实即便是我国政府，在应对这些国家豁免的案件中，除了通过外交途径协调解决争议外，也需要聘请律师运用法院地国的司法程序维护我国的国家利益。国有企业应当与国外律师团队形成良好的互动，在出现纠纷的时候能够及时拿起法律的武器维护自己的利益，不能寄希望于政府以外交途径解决。

最后，也是最重要的问题是，国有企业的改革仍旧需要国家政治体制改革与经济体制改革的推动，国有企业的财产所有权问题、国有资产监督问题除了需要国家立法以外，还需要政府通过其实践来改变现状。目前我国的法律制定需要的周期比较漫长，政府与国企的实践活动更能够从根本上体现转变国企与政府关系，改善国企应对海外诉讼的困境。

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