职务犯罪违法所得处理问题研究*

□ 田智慧肖新奇

（1、湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001； 2、湖南省湘阳县人民检察院，湖南 湘阴 414600）

职务犯罪违法所得处理问题研究*

□ 田智慧1肖新奇2

（1、湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001； 2、湖南省湘阳县人民检察院，湖南 湘阴 414600）

加强对职务犯罪案件违法所得的规范化处理是完善人权司法保障的重要内容，也是检察机关维护社会公平正义的重要体现。面对人民群众对违法所得规范处理的司法期盼，当务之急就是要通过立法完善违法所得的基本涵义，明确违法所得的认定主体、处理权限和程序设置。同时要加大检察执法经费保障力度，建立健全违法所得处理协调工作机制。

职务犯罪；违法所得；依法处理；人权保障

违法所得的认定和处理是关乎人民群众切身利益的重要环节。对违法所得的认定和处理是检察机关办理职务犯罪案件的难点。一段时间以来，个别检察机关在查办职务犯罪案件过程中违规扣押、冻结、处理涉案款物，容易引发涉检上访事件，降损了检察机关的执法公信力。本文试图总结查找职务犯罪案件违法所得处理存在的主要问题，深刻剖析问题背后的深层次原因，提出完善职务犯罪违法所得规范管理的对策建议。

一 职务犯罪案件违法所得处理中的问题及原因

职务犯罪案件违法所得的处理不仅关乎公民合法财产的保护，而且关乎检察机关执法公信力。由于我国现行法律、法规和司法解释对违法所得规定不够明确，导致相关认定主体随意扩大违法所得的认定范围，严重侵犯了当事人的合法权益，降损了法治权威。

（一）现行立法对违法所得规定不够明确

长期以来，我国刑事法律在保障犯罪嫌疑人、被告人权利方面取得了长足进步，但对“违法所得”关注不够，刑法只是对违法所得作出了原则性的规定，司法操作性不强。概言之，现行法律比较重视人权保护，而往往忽视对物权的立法保护，以致于现行法律、法规及司法解释均未对此作出“违法所得”明确规定。现行立法对违法所得的界定、追缴程序、处分等尚未形成一个完备的规范体系。现有立法对“违法所得”、“冻结”、“扣押”、“追缴”、“上缴国库”、“扣押物”、“责令退赔”等一系列相关用语均未有规范化的定义。也就是说，现行立法和相关司法解释的缺陷，使得检察机关在查封、扣押、追缴环节上操作性难度大，处理不规范，致使司法实践中有关违法所得的信访问题多发，既严重侵害了公民的合法权益，也影响了检察机关的良好执法形象。不仅如此，实践中违法所得通常与赃款赃物、供犯罪使用的本人财物以及违禁品等各种不同性质的财物混合在一起，要区分它们之间的关系比较困难。这也是导致检察机关对违法所得处理行为可能侵犯当事人合法权益的一个重要原因。

（二）违法所得处理权限和程序规制不够明晰

违法所得认定的主体和权限到底由哪个机关行使，法律没有明确规定。根据现行法律规定，人民检察院、人民法院、公安机关均有权对违法所得予以追缴或责令退赔。但现行法律并没有确定公、检、法三机关是否都有违法所得的认定权限，这容易导致现实中出现各种问题。其中，违法所得扣押、追缴的决定权及执行权全部归于侦查机关，导致处理违法所得的程序启动随意性过大。现行法律缺乏对违法所得款物的保管、移送、使用、去向的具体规定，诸多情形缺乏缺乏相应的监督和救济程序，如对应当返还给权利人的合法财产应如何返还，或者有第三人提出异议以及公安司法机关未及时返还造成款物毁损等情形该如何处理。

（三）处置程序不规范，对违法所得处理随意化

目前，违法所得认定随意性大，并且在职务犯罪侦查过程中，违法所得的认定权在由侦查部门和办案人员行使时，往往缺乏其他部门的严密监督制约，因而导致侦查部门在认定违法所得时有随意扩大违法所得范围的趋势。一些地方对违法所得一味追缴而忽视第三人合法利益的保护，有的将本应适用行政处罚或党纪程序处理的问题，却适用司法程序来处理，因而违法所得的上缴方式不规范。由于各地经济发展不平衡，一些地方财政经费保障不到位，部分地方的检察机关经费困难，从而导致随意扩大违法所得认定和追缴的范围，争取多上缴钱款，以便地方财政按比例或全额返还。

（四）传统执法理念的束缚和利益驱动思想的影响

在查办职务犯罪过程中，个别检察机关的执法为民宗旨意识存有偏差，以罚代刑、降格处理，不按法律法规办案，违规收缴当事人的财物，存有随意执法的现象。个别检察机关就案办案的思想比较严重，办理“关系案、人情案、金钱案”。个别检察机关不注重收集证据，习惯于搞有罪推定，变相侵犯当事人的合法财产。有的检察机关为争办“油水案”，不惜一切代价对犯罪嫌疑人、被告人实施刑讯逼供。同时，利益驱动是职务犯罪涉案财物处理不规范的一个重要原因，个别自侦部门受利益驱动执法走样变形，随意扣押当事人的财物，有的部门对扣押的财物想方设法找法律依据上缴财政。

二 职务犯罪案件违法所得处理规范的对策建议

职务犯罪违法所得处理规范是一项庞大的系统工程。检察机关要切实转变执法理念，明确规定违法所得的基本含义，完善职务犯罪违法所得处理的相关程序，健全相关工作协调机制，加强对职务犯罪违法所得处理的监督制约。

（一）立法要明确规定“违法所得”的界定

“违法所得”是“违法所得的一切财物”的简称，具体是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而产生或取得的全部财物，既包括金钱也包括物品。违法所得一般应当具有以下几个法律特征：一是违法所得的获取手段或途径必须具有违法性。行为人通过法律所禁止的手段或途径获取的财物利益，即便行为人事实上占有金钱或财物，也不能因之获得法律承认的所有权。也正是由于违法所得的存在违法性，所以违法所得占有人与公民的个人合法财产才有严格区别。这也是检察机关要对有违法所得进行追缴甚或退赔处理的法律基础。二是违法所得必须具有一定的经济价值。即行为人通过各种违法手段或途径获取违法所得的直接目的在于追求这些财物的经济价值，如房屋、文物、金钱、有价证券等等。违法所得既包括行为人通过犯罪手段或途径获取的财物，也包括行为人通过实施违法行为获取的财物。三是违法所得的认定必须经由国家授权的特定机关通过法定程序来实现。因为违法所得的认定直接关系到违法犯罪行为人以及被害人合法财产权益的保护。所以，违法所得必须只能由特定机关通过法定程序加以认定，此种特定机关主要包括行政执法机关和司法机关两类。

（二）明确违法所得认定和处理的相关权限和程序

建议制定有关违法所得认定和处理的一部单行法律，明确违法所得的含义、认定主体、权限以及处理方式，规定对违法所得的启动程序、扣押的手续、扣押物的保管，对违法所得不及时处分的程序性制裁和监督制约方式。建立违法所得认定权与执行权相分离制度，将由现在统一由侦查部门行使的权力配置格局，改变为由执行部门行使与人民检察院审批。就职务犯罪案件而言，要引入人民监督员参与检察机关对违法所得的认定和处理，增加外部监督检察权运行的透明度。同时，要赋予权利人对违法所得认定和处理相应的复议和申诉救济权。就不起诉的职务犯罪案件而言，检察机关应视具体情况作出不同处理。譬如，违法所得属于私设小金库或截留、私分、挪用的财政性资金，检察机关应当移交财政部门对涉案资金的性质进行认定，违法所得的没收也只能由财政部门依法采取。如若涉案当事人属国家机关工作人员，而审计部门对该违法所得有处罚权的，则由审计部门作出相应的处分决定书，检察机关再据此向财政部门移交扣押或冻结的涉案款物。对于无法明确主管机关或主管机关不作处罚决定的违法所得，证据充分，由检察机关根据相关程序上缴财政。当事人提出异议的，检察机关据此认定违法所得证据不充分的，应当将被扣押、冻结的涉案款物返还给当事人。

（三）建立健全违法所得处理工作协调机制

对违法所得的认定和处理既可由行政执法机关依照有关行政法规，对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚，还可以由司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出追缴或退赔的决定。检察机关在查办职务犯罪案件过程中，通常就违法所得的处理与行政执法机关、公安机关、人民法院进行协调衔接。因此，违法所得的追缴和处理应当按照“谁主管，谁负责”的原则办理。在查办职务犯罪案件过程中，对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

（四）加强检察执法经费保障

各级党委和政府要把加强检察执法经费保障作为推进依法治国的重要任务，切实提高经费保障水平，确保检察机关依法独立公正行使检察权。中央要加大地方政法基础设施建设投资保障机制和检察机关执法办案财政转移支付力度，从源头上杜绝检察机关利益驱动办案现象的发生。各地要根据经济社会发展程度和物价上涨幅度，建立健全检察公用经费保障正常增长机制。各级政府要加大对检察机关“两房”建设的扶持力度，积极化解地方政法部门基建债务，原则上各级检察机关的“两房”建设债务由同级政府财政分期支付。党和政府要对边远山区、贫困地区检察机关的经费保障问题采取倾斜政策和扶持力度。

［1］刘润发．刑事诉讼监督权研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2014．

D916．4

A

1008－4614－（2015）02－0045－02

* ［基金项目］湖南省人民检察院2014年度检察理论研究课题——不诉案件违法所得处理研究（XJ2014C04）的阶段性成果。

2015－3－29

田智慧（1958—），男，湖南龙山人，湖南省人民检察院铁路运输检察处处长。