浅析想象竞合犯

一、想象竞合犯罪数本质分析

（一）罪数的判断标准

如果要界定想象竞合犯是一罪还是数罪首先确定判断罪数的标准。刑法理论上区分一罪与数罪的标准的学说主要有以下几种:行为标准说；法益标准说；犯罪构成标准说；犯意标准说。

以行为为标准判断一罪与数罪，是以客观主义刑法理论为基础。该学说强调行为的重要性。认为：犯罪侵害法益，必先有行为表现，因行为才发生法益的侵害结果……可见行为是犯罪的首要因素。 [1]但在很多情况下根据行为是很难准确的认定罪数。如在行为人实施了数个行为的情况下，如伪造货币罪中，行为人往往也会有持有伪造的货币，运输伪造的货币的行为，而在此情况下行为人只是构成了伪造货币罪一罪。因此以行为标准考察罪数显然不稳妥。

法益标准说主张以行为所侵害的法益的个数为标准区别一罪与数罪。因为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，刑法之所以将某行为规定为犯罪就是为了保护法益。但法益标准说也同样存在着问题。如在交通肇事罪中，行为人往往会侵害到被害人的人身财产等多种法益。而最终却只认定交通肇事罪。

犯意标准说又称主观说主张以行为人的主观犯意的数量为标准区分一罪与数罪。以此为标准就可能会完全的忽视了客观结果、行为。那么想象竞合犯就不可能存在，因为想象竞合犯的行为人是出于一个犯意而造成数个结果，根据主观说则是一罪。

犯罪构成标准说是目前为止我国主流的观点。与犯罪构成标准说相近的一个学说是构成要件标准说，该说最早由小野清一郎提出，他认为：“以我之见，在罪数论中，我提倡以构成要件为标准，即充足了一次构成要件事实的为一罪，充足了两次构成要件事实为两罪。以此类推。” [2]但是构成要件说仍然存在问题。大陆法系认定犯罪的模式是递进式，即在符合构成要件该当性之后还要从违法性和有责性上考察，因此，行为符合构成要件的次数不一定就是犯罪的次数。而犯罪构成标准说认为行为符合犯罪构成的次数是区分一罪与数罪的标准。将行为人的主观方面纳入进来，这样就坚持了从主客观两方面分析，避免了以上的主客观说的弊端，在犯罪构成与犯罪之间形成一一对应的关系，可以更加准确的判断行为。因此笔者赞同犯罪构成为标准来判断行为人的罪数。

（二）想象竞合犯罪数本质的学说

日本刑法学家龙川幸辰指出:“按刑法本认一个行为只能包含一个犯罪构成要件，然而，人类变幻无穷之动静，常常突破法律之固定性，某一行为甚至于交叉并立之数个犯罪构成要件皆有关联” [3]想象竞合犯中的犯罪行为正属于这类行为，刑法理论中将想象竞合犯一致界定为：行为人实施一个行为，而触犯数个罪名,即所谓一行为而触犯数罪名。但是这一界定并没有从本质上分析只是描述了想象竞合犯的外观轮廓。因此对于想象竞合犯的罪数问题存在诸多争议，主要有以下两种观点。

1.实质一罪说

实质一罪说的理论主要源于德国学者冯·李斯特的单数理论。李斯特认为，“犯罪是一种行为，也即以人的意欲为基础的对外界的改变。如果有一个行为，因此也就产生一个犯罪。” [4]由于想象竞合犯只有一个行为所以只能是一罪。很显然李斯特是从行为标准说来判断。在之后的刑法学者虽然也主张实质一罪但是各自主张的依据并不相同。如鲍曼是以行为标准说为依据，认为想象竞合犯是形式的数罪实质的一罪。有的学者是从犯意标准说出发，如主张单一犯意的学者就主张想象竞合犯为一罪，者其成立以出于单一犯意者为限。而我国学者虽也主张实质一罪说却是从构成要件标准说出发，我国学者认为：想象竞合犯虽然从表面上看构成了两个罪，具备了两个罪的构成要件，但是行为毕竟是一个。因此，欠缺行为要件。所以，它不是真正的数罪，而是想象的数罪。

2.实质的数罪说

大陆法系诸多法学家持此观点。但他们的立论点并不相同。如德国学者布黎认为：“在想象竞合犯中，行为人的一个行为与数个犯罪结果间均有因果关系，应构成实质数罪”。 [5]是从评价因果关系为切入点，即一个行为与数个结果都有因果关系，符合数个犯罪构成构成数罪。而尽管日本大眆仁也主张实质数罪说但他却从构成要件角度论证，认为“站在以构成要件的评价次数为标准的立场上来看，观念竞合就是实质上的数罪，它只不过是以一个行为作出的”。 [6]

（三）想象竞合犯特征分析

1.“一行为”

行为与犯罪的关系密切相关，“没有行为就没有犯罪”这是客观主义的基石。“一行为”是一罪与数罪争论的焦点。对想象竞合犯罪数本质分析首先从行为上界定。在我国刑法中对未进行构成要件评价前的行为研究较少，立法中对行为和犯罪的关系表述含糊，如我国刑法中规定：“犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。此处的犯罪行为等同于犯罪。而在另一些场合我们又将行为作为集合概念来使用，如被告人的行为。那么我们所说的想象竞合犯中的“一行为”是从何种角度来得来的？

在日本刑法理论中，评价行为单复的标准主要有：自然意义标准说；基于社会的一般见解说；以构成要件为基准的学说以及综合行为标准说。自然意义标准说认为“为的决意在‘一个’意思活动中被现实化的情况。” [7]也就是说对行为的单复的判断是从自然意义下来看而不包括社会上、法律上价值的判断。基于社会一般见解说认为：是否是一个行为要从社会的一般人的观念出发来判断。

构成要件标准说认为：客观存在的行为单复的判断标准应完全置于规范的判断上，只要依据构成要件的规定是一行为不管这种行为在客观上存在几个，就是单一行为。综合行为标准说认为：一个行为的判断应当脱离法的评价，不考虑构成要件的规定，依据自然意义的考量，行为人的动态在社会的见解上被评价的单复为标准。同时，在诸如继续犯与即成犯乃至状态犯之间是否存在想象竞合的特殊情况下，还要借助于构成要件的规定来加以辅助判断。

从此可看出，想象竞合犯中的“一个行为”显然并不是经构成要件评价过的行为。因为如果认为“一行为”是经过构成要件评价后的行为将会得出想象竞合犯的构成要件中只有一个行为，是实质一罪的结论。想象竞合犯要件中的“一个行为”是在构成要件评价之前的自然行为而不是经构成要件评价之后的犯罪行为。因此对于一行为的界定是从自然观察、在社会一般观念上被认为的一个行为。

2.“多罪过”

对于想象竞合犯的罪过有存在单罪过说，多罪过说，单罪过或多罪过说。笔者赞同多罪过说。

对于罪过的界定首先要分清犯意与罪过的区别。想象竞合犯在客观上是实施一个行为，主观上的意图也是实施一个行为，因而大陆法系刑法中多认为“由于只要有一个行为就够了，所以不一定要有数个故意”。 [8]这与大陆法系认定犯罪的理论密切相关。一个行为最终被评定为犯罪，要符合构成要件符合性、违法性和有责性。这是一个递进式的过程。一个行为若仅符合构成要件，仅仅具备犯罪的可能性，还不能确定就是犯罪，构成要件符合性仅仅是犯罪成立的一个要件。而在一个行为是否符合刑法分则规定的某个构成要件的判断过程中，通常不考虑行为的主观方面，行为的主观面主要放在有责性中去判断。因此，将焦点集中在一行为和复数构成要件来考察想象竞合犯，而并没关心行为人的主观罪过。而只要确定其有一个犯罪意图、一个行为即可。因此在大陆法系普遍将研究角度放在犯意。

而在我国刑法理论中评价一个行为是否是犯罪行为是从犯罪构成的四个方面同时考察。罪过是认定犯罪过程中的必要环节。因此必须对行为人的主观罪过而非犯意进行考察。主张想象竞合犯中只有一个罪过的观点,或许把罪过与犯罪意图混为一谈了。罪过是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。而犯意是行为人在实施犯罪时的心理意图，是行为人实施危害行为的内心动因，是行为本身的心理要素，显示了行为与行为人无意识举动的区别，与行为人对于危害结果的主观态度是不同概念。在想象竞合犯中行为人只有一个犯意但并不代表行为人主观上只有一个罪过。想象竞合犯之所以会触犯两个以上的罪名是因为其危害行为已经符合了两个犯罪构成，那么行为人在实行行为时就应该有两个罪过，否则在另外一个犯罪构成则会缺乏主观罪过，那么也就不存在考虑想象竞合犯的必要了。因为在此情况一个罪过不可能受到多次评价。

3.“数客体”

关于想象竞合犯的危害特征笔者认为：想象竞合犯侵犯的是数客体，而非仅造成了数结果。数结果说多为持实质一罪的学者所主张。如台湾学者翁国睴主张：谓一行为同时发生数结果，而触犯数罪名也。不难理解这是基于一罪理论的必然结果。但是数结果说并没有揭示想象竞合犯的犯罪本质，想象竞合犯的行为人主观上有多个罪过，着多个罪过通过一个事实中得行为对刑法说保护的法益造成了现实危害或危险，数结果只是数客体被侵害的物质表征。

（四）对想象竞合犯罪数的界定

经过以上分析笔者认为想象竞合犯是“一行为”、“数罪过”、“数客体”，符合数个犯罪构成。那么，想象竞合犯是实质的一罪还是实质的数罪？

首先，一罪理论的立论点是“一行为”，数罪理论的症结也在“一行为”上。上文已经论证了“一行为”是从对行为的自然观察和社会一般观念中得出。此时的行为是作为犯罪构成要件评价的事实行为而不是经过犯罪构成评价的危害行为。一罪理论将判断想象竞合犯本质的基础，置于一行为上，并认为“行为即犯罪，一行为仅能为一罪，如有复数犯罪存在，则必然为数行为”，将行为与犯罪等同起来。但是想象竞合犯中的“一行为”的判断是从自然和社会的角度来评析，是中性的。作为罪数评价时应该考虑的行为是纳入犯罪构成之内，经过刑法评价与主观罪过一一对应的危害行为。也就是在想象竞合犯中的多罪过，造成了数客体被侵害，那么在每一个罪过与客体之间必然对应着一个危害行为，否则罪过是不可能侵害客体的。想象竞合犯中，经过犯罪构成评价过的行为是两个抽象行为，这两个抽象行为依托于一个事实行为完成。因此，在想象竞合犯中一个事实行为也可以充实两次构成要件。

其次，行为与罪数并不是等价的关系，站在犯罪构成标准说上，符合犯罪构成次数才是罪数。因此想象竞合犯中的一行为并不与数罪的认定相矛盾。“一个非构成要件意义的行为，本就能够实现多数之罪，行为单数与犯罪复数，本就具有兼容性存在。”笔者认为想象竞合犯罪数的分析应该立足于犯罪构成标准，而不应过多的纠缠于行为上。

再次，认定想象竞合犯是数罪并不会对一行为构成重复性评价。禁止重复性评价是指禁止法官对法定的已将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在量刑时再度作为的酌定裁量的依据而加重或减轻刑罚。可见，这一原则禁止的是对同一定罪量刑事实的反复适用。即对同一构成要件中的事实反复评价。例如，对于盗窃电缆的行为，如果认定行为人构成数罪并不是

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