我国民事诉讼证人作证制度研究

成 谦

（复旦大学 法学院，上海200438）

一、我国民事诉讼证人作证的现状

我国《民事诉讼法》第63条规定了八种证据形式，其中第6项即为证人证言。但在我国目前的司法实践中，证人不愿意作证，特别是不愿意出庭作证的情况极为普遍。根据王亚新教授在2004年的调研，在他查阅的五个基层法院的近千件判决结案的民事案件中，出庭作证的人数占全部证人人数的比例维持在10%-15%的较低水平。①王亚新：《民事诉讼中的证人出庭作证》，载《中外法学》2005第2期，第129页。不仅如此，证人向法院提供虚假证言的情况大量存在，甚至使“绝大多数法官对案件当中任何一方当事人提供的证人都怀有自然的戒备，通常想当然地认为证人只是当事人的延伸”。②徐昕：《司法制度演讲录（第一卷）》，法律出版社2008年，第135页。

证人作证的实践状况不容乐观，是由多方面原因造成的。有关调查报告显示，法官不采信证人证词或者为避免审查判断此类证言而通过其他物证、书证等实物证据来对案件事实进行认定的比例高达70%。③王驱新、陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架——基于对若干法院民事诉讼程序的实证调查》，载《中国法学》2005年第1期，第54页。不难看出，在证人出庭作证难的主要诱因中，法官排斥证言的态度十分重要。

当然，证人不愿出庭作证和作伪证现象的主要根源还是在于我国民事诉讼证人制度本身。2012年修订的《民事诉讼法》将原先的第70条——唯一一条直接关于证人作证的规定扩增为三个法条，分别是：第72条，规定证人出庭作证的义务和单位支持作证；第73条，以列举的方式规定证人可免于出庭作证的四种情形和替代方式；第74条，规定证人费用、损失的承担和补偿原则。显然，现行《民事诉讼法》强化了证人出庭作证的要求，也注意到对证人给予经济补偿。这具有一定的进步意义，有利于证人证言这一证据形式发挥更大的作用。但这三条规定与域外对于证人作证的法律规定相比，在制度设计的科学性、合理性和可操作性上仍然有很大的差距。证人作证规定难以对实践形成有效的规范指引，是我国民事诉讼证人作证率低、效果差的根本缘由。

二、证人作证的制度缺陷：比较法的视角

证人就其亲身所感向法庭提供证言，是查明案件事实的重要手段之一。因此，不论是英美法系还是大陆法系，都将证人证言列为一种重要的证据形式。对于民事诉讼中证人作证的法律条文，《德意志联邦共和国民事诉讼法》从第373条至第401条共有29条规定，《日本民事诉讼法》从第190条至第206条共有17条规定，我国台湾地区“民事诉讼法”从第298条至第323条共有26条规定。以德国为例，其主要规定包括证人作证申请程序、（高级）公务人员作证的特殊程序规定、证人传唤、证人出庭和例外、证人拒绝作证的权利、证人无理由拒绝作证的强制措施和罚则、证人宣誓、各方询问证人的程序、对证人的经济补偿等。

当然，两大法系关于证人作证的相关制度和规定也存在一定的差异。一方面，证人的范围不同。英美法系所称的证人的范围相当广泛，包括当事人、当事人以外的第三人、鉴定人、专家证人等；而大陆法系的证人主要是指当事人以外的第三人，这与我国的证人概念基本一致。另一方面，英美法系更加重视证人的作用，认为对证人的“交叉询问”制度是“发现案件事实的最伟大的法律引擎”，将该制度誉为“英美法系诉讼法上具有独特魅力的制度”；而大陆法系则将证人证言视为一种特定的证据形式，其证明力较弱。不仅如此，英美法系对证人证言相当重视，强调证人资格、证人出庭申请和传召对证人的询问程序和发问方式等。在这些方面，英美法系的规定显得全面而具体。为了让证人免除作证的后顾之忧，英美法系还形成了独具特色的证人保护制度。英美法系的律师在通过盘问证人揭示案件事实方面有着更为丰富的经验和专业技巧，许多影视作品对此都有十分精彩的呈现。尽管两大法系在证人制度上存在差异，但证人作证制度的科学性以及对诉讼过程以及结果产生的重大影响应得益于证人制度的完善规范与良好实践。

然而，即便与对证据法要求较少的大陆法系国家和地区相比，我国《民事诉讼法》对证人作证的数条规定也显得太过粗疏。具体而言，我国相关法律关于民事诉讼证人作证制度的主要设计缺陷包括：

（一）片面强调证人出庭作证的义务，忽视对证人权益的保障

我国关于证人保护缺乏可操作性的规定，没有明确责任承担的主体，保护范围没有涵盖证人的近亲属，保护措施多为事后惩罚性措施而非事前预防性措施等。这显然会使证人对出庭作证心存顾虑。证人作证易导致自己经济上的不利。现行立法虽然规定对证人给予经济补偿，但司法实践中罕有实施。另外，我国目前尚未规定证人拒绝作证的权利。①证人拒绝作证的权利也被称为证人的“作证豁免权”或者“保密特权”。大陆法系和英美法系都规定，如果具有系当事人的近亲属、有职业或宗教上的原因、有公务上的原因等特殊情况，证人可以主张拒绝作证，由法院根据证人的声明或申请对该权利作出裁决。德国甚至将证人拒绝作证的权利是否成立规定为“中间争点”②参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第387条。，可见立法对该权利的重视。

（二）缺少强制出庭作证的规定，对民事诉讼中伪证行为的制裁力度不大

两大法系在充分保障证人权利的同时，均规定了强制证人出庭制度。对于没有合法理由拒不到庭的证人，大陆法系多规定拘传、拘提等强制证人到庭的方式，并可对其处以拘留和罚款③参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第380条，《日本民事诉讼法》第193条、第194条，我国台湾地区“民事诉讼法”第303条。；英美法系则会追究证人“藐视法庭”的罪责。而我国《民事诉讼法》中则没有强制证人到庭的相关规定，仅由法庭“通知”证人到庭，证人拒不到庭作证几乎没有法律责任。所以，在我国肯于出庭作证的证人往往与申请一方当事人有着一定的利害关系，其对申请一方当事人有利的证言的可信程度一般较低。当然，笔者也认为，在没有对证人权益进行充分保护的前提下，即便强制证人出庭作证，也不会有好的司法效果。

对于证人作伪证，我国《民事诉讼法》第111条规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是该规定过于原则，民事诉讼司法实践中也罕有法官追究证人作伪证的法律责任。这导致当事人及证人的违法成本低而可能的收益巨大，也在一定程度上纵容了证人作伪证。

（三）对证人证言的质证程序缺乏详细规定

对于通过询问证人，对其证言进行质证，我国《民事诉讼法》仅在第139条规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对当事人向证人询问规定得更加详尽，在司法实践中起到了重要作用。这些规定主要包括：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言；证人不得旁听审问，应当单独作证；审判人员和当事人可以对证人进行询问；询问证人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式等。

尽管前述规定已具有相当的进步意义，但仍缺乏一些重要的程序性规定。加之我国在法律人才培养中缺乏相关训练，在民事诉讼中，不论是法官还是律师，往往都缺乏通过盘问证人揭示案件事实的技巧和能力。《证据规定》第78条要求审判人员通过“对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”。就现行对证人证言的质证程序而言，这一要求对大多数法官而言都是一项难度极大的任务。

三、我国民事诉讼证人作证制度改革

借鉴域外民事诉讼证人作证的法律规定和制度，特别是英美法系“交叉询问”的相关规定，结合笔者的律师执业实践经验，本文拟对证人出庭作证提出一些程序建议。尽管这些建议无法从根本上解决前述我国民事诉讼证人作证的制度性缺陷，但对法庭有效排除虚假证言、准确认定案件事实，提高证人证言这一证据形式的司法实践价值仍会产生一定的积极作用。

（一）证人出庭作证须由人民法院提前告知对方（各方）当事人

《证据规定》第54条规定，当事人申请证人出庭作证，须经人民法院同意，并由人民法院通知证人。但是，是否需要告知对方当事人，立法没有相关规定。实践中，特别是在简易程序中，人民法院一般连通知证人出庭的程序都省略了，更何况是通知对方当事人。

笔者认为，不将证人的相关信息事先告知对方当事人，显然不利于其依法行使质证的权利。人民法院至少应当将申请一方当事人就该证人了解案情的简要理由、该证人拟证明之事实、与申请人之间有无利害关系的声明在庭审前告知对方当事人。对方当事人有异议或疑义的，可以及时调查、收集相关信息或材料，从而在庭审时充分行使对该证人证言质证，特别是交叉询问的权利，以免案件事实被庭审技巧和证据突袭所蒙蔽，从而有利于法庭查明事实。特别是在一方当事人申请专家证人出庭作证的情况下，人民法院更应保障对方当事人有足够的准备时间收集该专家的背景资料、主要技术专长、惯常学术观点等相关信息，使其更好地行使对专家证人证言的质证权利。正如美国大法官泰勒所言：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中。”①Roger J.Traynor.Ground Lost in Criminal Discovery,39 N.Y.U.L.Rev 228,249(1964).

（二）设置证人宣誓或具结程序

《证据规定》仅规定人民法院要“告知其应当如实作证及作伪证的法律后果”。实践中，法官往往一带而过，书记员例行公事地记入庭审笔录。该“告知”程序对证人难以真正产生心理上的影响，实为鸡肋。

不论是英美法系还是大陆法系，都要求证人在出庭时完成宣誓或者具结程序。证人要在严肃的法庭上当众宣读誓词或者在保证文书上签字捺印。这一程序虽然会占用一些庭审时间，但是会对“唤醒证人良知和加深证人责任感”起到相当大的作用，有利于避免证人作伪证。②参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》第391条、第392条，《日本民事诉讼法》第201条，我国台湾地区“民事诉讼法”第312-315条，美国《联邦证据规则》第603条。

结合我国的司法实践，为取得良好的效果，人民法院可以在通知证人出庭作证时即书面告知证人宣誓誓词或者保证文书的具体内容，还可特别告知证人：如果故意作伪证，除了人民法院可以依照《民事诉讼法》的规定对其罚款、拘留外，如果给当事人造成损失，当事人还有权根据《侵权责任法》等有关法律的规定追究其民事责任。当然，严格履行这一程序可能导致部分证人拒绝作证。但是，这显然比证人出庭作伪证要好得多。

（三）合理安排证人作证环节

我国《民事诉讼法》第138条规定了法庭调查的顺序，但该条的不合理性显而易见：证人作证环节理应根据不同案件情况来处理，而不应由法律僵化地予以安排。例如，在合同纠纷案件中，证人出庭作证“一方当事人违约”，则庭审中将出示该合同并进行质证。将证人作证安排在此之后，就显得更为合理。实际上，在司法实践中，多数法官并未拘泥于该僵化规定，而是灵活地进行了变通和调整，即“挣脱了不合理条文的束缚”。在《民事诉讼法》再次修订时，建议增加审判人员可以根据具体案情合理调整法庭调查顺序的规定，从而更加符合司法实践的客观需要。

（四）允许对证人资格和证言证明力大小先发表意见

与域外民事诉讼规定相似，《证据规定》第57条也规定证人“应当客观陈述其亲身感知的事实”，第65条还规定，对于单一证据，审判人员可以从证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系等方面进行审核认定。这两条规定，前者涉及证人资格的有无，后者涉及证人证言证明力的强弱，都直接影响法庭对该证人证言是否予以采信。

笔者认为，在每一个证人出庭前或者接受询问后，应增加双方当事人对该证人是否具有证人资格，即是否曾经亲身感知案件事实，以及该证人证言证明力大小，即是否与当事人存在利害关系的发表意见环节。双方的意见有助于审判人员对证人证言证明力的有无和大小进行准确判断。在笔者代理的一件施工合同纠纷案中，原告申请被告单位原工作人员出庭作证，就被告方（笔者代理一方）法定代表人在电话联系中，同意原告变更施工并承担由此产生的费用等情况提供证言。在询问证人后，笔者向法庭提出，该证人并非亲身感知双方通话内容，而是听闻原告对通话内容的描述，因此不具备对双方通话内容进行证明的证人资格。另外，在询问过程中，该证人当庭承认，他在离开被告公司后即为原告打工。显然，该证人与原告具有利害关系，其证人证言的其他内容的证明力也较弱，笔者因此建议法庭对其证言不予采信。

（五）明确询问证人的顺序

《证据规定》没有明确审判人员和当事人对证人询问的顺序。司法实践中，当事人先行询问与审判人员先行询问的情况均存在。心理学研究成果和笔者的庭审经验均显示，发问者会对接受者形成心理暗示，证人往往会自觉或不自觉地揣摩并迎合法官的意图。我国古代“上下其手”的典故，就是法官对证人进行心理暗示的典型案例。③《左传·襄公二十六年》记载：伯州犁有意偏袒公子围，叫皇颉作证，并向皇颉暗示，举起手说：“夫子为王子围，寡君之贵介弟也。”把手放下说：“此子可为穿封戍，方城外之县尹也，谁获子？”因此，对于由当事人申请出庭的证人，一般不宜由审判人员先行发问。

关于询问证人的顺序，笔者认为《日本民事诉讼法》第202条的规定更为可取。④该条规定：“（第一款）询问证人，按申请询问该证人的当事人、其他当事人、审判长的顺序进行。（第二款）审判长认为必要时，听取当事人意见后，可以变更前款所规定的顺序。（第三款）对于根据本条前款的变更，当事人提出异议申请时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”该法条共三款七十余字，清晰明确地规定了庭审中询问证人的一般顺序、特殊情况的处理方法以及当事人异议的救济途径，言简意赅，兼具原则性和灵活性，立法水平高超。

以笔者的实践经验，当申请人的近亲属或者利害关系人出庭作证时，有初步证据证明证人可能作伪证或者有其他特殊情况，审判人员应当批准对方当事人要求先行询问的申请。

（六）建立询问过程中代理律师的异议权，加强法庭对询问过程的控制

我国《民事诉讼法》将证人作证设置在法庭调查环节中。实践中，证人在陈述证言后，法庭会允许双方当事人依次对证人进行询问，一般也不干涉询问内容。但是，笔者认为，在审判人员认为有必要时，法庭应当对询问证人进行适度控制。

例如，在笔者代理的一件民事案件中，我方证人出庭作证，证明在对方当事人提交的一份协议书载明的签约时点，我方当事人正与包括证人在内的多人一同聚餐，不可能签订该协议。证人陈述后，对方律师询问证人。该律师抓住证人陈述时提及的“聚会时有饮酒”以及“散会后开车送当事人回家”两处细节，质问证人喝了多少酒，是否知道酒后驾驶的法律责任。笔者由于未经法庭许可，无法当即阻止对方律师的发问。结果该证人在高度紧张的情况下，连称相关事实已经“记不清了”，不愿继续作证。在对方律师的整个询问过程中，主审法官没有进行任何干预。

美国《联邦证据规则》第611条明确规定，法庭应当对询问证人和出示证据的方式和次序加以合理的控制，做到：……（3）保护证人不受折磨或不正当的非难；且交叉询问应限于直接询问时的主题和与证人诚信有关的问题。

在前述案例中，就代理律师脱离证人拟证明事实的范围，抓住证人的不当或违法行为，利用庭审技巧打击证人信心的行为，审判人员应及时进行干预，立法也应该赋予对方律师对询问提出异议的权利。

笔者建议，在询问证人前设置专门程序环节，由法庭告知证人，对与案件事实无直接关系的问题，其有权拒绝回答，特别是应允许律师在对方当事人或者代理律师不当询问时，可以立即向审判人员提出异议，以弥补当事人庭审经验不足的缺陷，并由法庭裁决该异议是否成立。这一程序设计有利于法庭对询问证人过程的控制，也有利于法庭通过证人证言查明案件事实。

（七）诱导性询问的合理采信

《证据规定》第60条规定，询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。很多人由此认为，询问证人不能提出诱导性问题。笔者对此不能苟同。

根据英国证据法学者斯蒂芬在其著作《证据法摘要》中的表述，所谓“诱导性问题”，就是“暗示了提问者希望得到的回答或者暗示了证人尚未作证正面的争议事实之存在的问题”。①樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国公安大学出版社2001年版，第476页。英美法系在“交叉询问”过程中并不禁止采取诱导性问题，如美国《联邦证据规则》第611条（C）款规定。②该款规定：“在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不能提出诱导性问题。在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时，可以用诱导性问题进行询问。”转引自王国忠：《刑事拆讼交叉询问之研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第115页。我们可以将该款规定理解为，交叉询问时，在对本方证人进行“主询问”（又被称为“直接询问”）的过程中，一般不能采用诱导方式提问；而在“反询问、再主询问、再反询问”的过程中，一般允许采取诱导方式提问。

《证据规定》中的“使用引导证人的语言和方式”被民事诉讼司法实践认为主要是指诱导性询问。但该条明确规定的是“不得不适当引导”，而非“不得引导”证人作证。也就是说，对证人采取诱导性提问等方式，《证据规定》并非是一概禁止的，关键在于“引导”或者“诱导性询问”是否“适当”。在我国民事诉讼司法实践中，多数愿意出庭作证的证人与申请一方当事人有着或明或暗的利害关系。因此，对于什么情况下可以采用诱导性询问方式，简单地说，就是“本方证人不可诱导，对方证人可以诱导。”

笔者曾代理某施工单位诉某建设单位催讨工程欠款一案。在庭审过程中，为证明监理工程师陆某某无签字权，其同一天签发的多张施工变更签证单未经监理单位的实际现场核对，所载的变更工程均未实际发生，故不应支付工程款，建设单位申请法庭通知监理单位总监理工程师徐某某出庭作证。笔者在向徐某某发问的环节中，故意在一般提问中加入了诱导性问题，请该名证人当庭回忆：“据你了解，施工变更签证单中所载内容实际发生的有哪些？”在提出这个问题时，笔者已假定双方争议的变更工程实际发生。“如果一个问题无条件地陈述了假定的事实，或者未经证明的、有争议的事实，紧接着就是对这一事实的疑问，那么它就是诱导性的。”③何家弘主编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第239页。由于不能旁听审判，又缺乏庭审经验，该证人在回答这一问题时，承认部分变更确实发生，并指明了具体内容。该证人证言显然对建设单位极为不利，一审、二审法院在判决建设单位败诉时，判决书中均将该证人证言作为重要的裁判理由。

值得指出的是，如果在双方询问证人的过程中，证人分别作出了对双方有利的陈述，笔者认为，审判人员一般应采信对申请一方的相对方当事人有利的证言，这是因为《证据规定》第77条规定，“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。从表面上看，该规定是对不同证人所提供的证言证明力大小的判断规则，但实际上，从不同当事人的角度观察同一名证人，申请其作证的一方往往与其存在利害关系，而另外一方往往与其无关。因此，笔者认为该规则可以在实践中加以“合理延伸”：对于同一名证人，对申请该证人出庭的一方当事人有利的证言的证明力一般低于对该当事人不利的证言。

司法实践中若能适用这一判断关系证人证言证明力的“延伸规则”，一方面有利于法庭对案件事实的查明，可以使“证人证言”这一很多法官心目中的“垃圾证据”发挥出“金子般的价值”，另一方面也极大地激励了律师努力提高盘问对方证人的水平和技巧，以便从对方证人口中获取对己方有利的证言，从而在客观上遏制证人作伪证的现象。