“潜规则”是否被显性化——以新刑诉法第151条第1款为基础论证诱惑侦查的合法化问题

李章仙

（中国人民大学 法学院，北京100872）

一、问题的提出

2012年新《刑事诉讼法》（以下简称新法）由1997年的225条增加至290条。在新增条文中，对侦查制度的调整是一大亮点。新法第151条将以往无法律文本授权但长期在侦查活动中广泛采用的诱惑侦查、秘密侦查等措施显性化、合法化了。

新法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”其中“由有关人员隐匿其身份实施侦查”属于秘密侦查的一种，也可称作“化装侦查”，包括侦查实践中常用的诱惑侦查、卧底侦查、线人侦查等秘密侦查措施。显然，诱惑侦查在法律文本层面合法化了。

然而，立法中“但是，不得诱使他人犯罪”的表述引起了学者们的争议。该条用禁止性规范的方式明确规定“不得诱使他人犯罪”。何为“不得诱使他人犯罪”？学界存在不同的理解。有的学者将其理解为诱惑侦查，认为被151条合法化的秘密侦查措施不包括诱惑侦查手段，侦查机关若在侦查过程中采用了诱惑侦查措施，其行为的合法性将会被151条排除。另一部分学者不赞同这种观点，认为诱惑侦查包含了“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查。第151条“但是，不得诱使他人犯罪”的表述所禁止的只是“犯意诱发型”诱惑侦查，“机会提供型”诱惑侦查仍然是合法的。

对于新法第151条“但是，不得诱使他人犯罪”应当怎样理解？应当作“不得诱惑侦查”之解，还是作“不得诱发他人产生犯意进而实施犯罪”之解？如果法律没有禁止“机会提供型”诱惑侦查，而是将其合法化，那么会对我们的刑事司法在程序和实体上产生哪些法律后果？下文将从法律解释、刑法因果关系理论出发，结合实践的必要性论证诱惑侦查的合法性问题。同时，在新法第151条和第152条的基础上，对诱惑侦查合法化后我国刑事司法在程序上亟需解决的问题进行分析。

二、修改后的《刑事诉讼法》第151条是否对诱惑侦查进行了法律授权

笔者认为，新法第151条肯定了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，禁止“犯意诱发型”诱惑侦查。在对此结论进行论证之前，需要先明确一点，本文所使用的诱惑侦查概念与美国法上“警察陷阱”（policeentrapment）即“警察圈套”是存在区别的。

按照传统观点，诱惑侦查是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。[1]按照行为人被诱惑之前有无犯罪倾向，诱惑侦查一般分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。前者指对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其形成犯意，并促使其付诸实施；后者则是通过诱惑侦查行为将行为人本来就有的犯罪主观意图及倾向暴露出来，或者强化其原有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为。[2]前者是完全与法治相背离的违法侦查行为；后者是合法的侦查行为，但是需要在案件的适用范围、适用对象、适用限度上予以相应的程序控制。

按照《布莱克斯通法律词典》的解释，在美国，“警察陷阱”是侦查机关或其代理人为了对某人提起控诉，采用引诱的方法使本无犯罪意图的人实施了犯罪的一种非法侦查行为。[3]与此相对应，美国学者用“policeencouragement”指代“诱惑侦查”，认为诱惑侦查并不是一种非法的侦查手段，但是“如果犯罪的发生主要是因为警察为了提起公诉而引诱那些本来没有犯罪意图的人实施犯罪的话，那么警察的行为就构成警察陷阱。”[4]也就是说，美国法上的“警察陷阱”相当于本文的“犯意诱发型”诱惑侦查。

明晰了概念之后，对于上文肯定性结论的作出，笔者主要基于以下三点理由：

（一）确定诱惑侦查的合法性符合法律解释的要求

1.从文义解释的角度看，第151条“由有关人员隐匿其身份实施侦查”规定的是秘密侦查手段，这一点毋庸置疑。从类型归属上来讲，诱惑侦查与线人侦查、卧底侦查等侦查方法都属于秘密侦查措施，其共同点都是由侦查机关在不为犯罪嫌疑人所知道的情况下用秘密的侦查手段控制犯罪嫌疑人的犯罪行为。侦查机关进行诱惑侦查，让“有关人员隐匿其身份”是其必要的行为外观。因此，将诱惑侦查行为包含在法条规定的“由有关人员隐匿其身份实施侦查”的行为中，并未超过文本所要表达的字面含义。再者，如果把“不得诱使他人犯罪”理解为“不得诱惑侦查”的话，是与文本的字面含义相违背的。因为从文义上来看，“诱使他人犯罪”说的是诱使本来没有犯罪意图的人实施犯罪行为，这种情况违背了法治原则，侵害了公民的合理期待，理应视作违法。但是，诱惑侦查还包括提供机会让本来就有犯罪意图和倾向的嫌疑人实施犯罪这种情况，绝不能简单地将“诱使他人犯罪”直接对应为“诱惑侦查”。

这是从正面积极的角度进行理解，从反面消极的角度进行分析也可以得出同样的结论。如果“不得诱使他人犯罪”就是“不得诱惑侦查”，那么立法者为何不直接在法条中采用“不得诱惑侦查”的表述，而是在肯定有关人员隐匿其身份调查的基础上突出不得诱使他人犯罪？因此，虽然法条的表述比较“暧昧”，但是我们仍然能够从文义解释中得出诱惑侦查合法化的结论。

2.从体系解释的角度看，第151条虽然属于“技术侦查措施”一节的规定，但是第151条所规范的并不是技术侦查措施。与电子监听、监控、秘密拍照或录像等专门性的技术手段相比，第151条所强调的是诸如隐匿其真实身份的有关人员，接近或者潜伏在犯罪集团内部，以获得他们的信任，进而让犯罪行为处于侦查机关的监控之下并在此基础上获取证据的侦查方法。因此，相对于技术侦查措施来讲，第151条规定的是特殊的侦查方法。

在这个前提下，第151条第1款规定了秘密侦查的方法，第3款规定了毒品犯罪中的控制下交付。不论是进行秘密侦查，还是进行控制下的交付侦查，都会涉及到诱惑侦查的问题，因为隐匿身份或者控制下交付行为本身就具有“诱惑”的性质。如果将第2款中的“不得诱使他人犯罪”理解为不得诱惑侦查的话，那将与第1款和第3款的表述相矛盾。对此，法条允许有关人员可以隐匿身份实施侦查，实际上就是在承认秘密侦查的基础上，对诱惑侦查进行了概括性的授权。

3.从目的解释的角度看，对于第151条到底应当作何理解还需要契合立法者的立法目的。进行目的解释的关键在于通过什么途径探究立法原意是恰当的、合适的，也就是应当占有何种材料的问题。这通常归结为立法者在起草法律过程中通过合法程序保留下来的、具有证明力的权威文本，比如法律起草过程中的记录文本和相关的法律文本等，立法者在起草法律过程中发表的言论等。[5]

2011年8月30日，全国人大常委会法制工作委员会公布了刑事诉讼法修正案（草案）的说明。分析其对侦查措施完善建议的说明①该说明主要包括“随着经济社会的发展和犯罪情况的变化，一方面，要完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度；另一方面，也要强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用……规定公安机关可以决定由特定人员实施秘密侦查，可以依照规定实施控制下交付”。，笔者认为，立法者出于加强侦查机关打击犯罪力度的考量，将长期以来作为“潜规则”的秘密侦查措施合法化，并强调对其进行监督和制约。因此，该条的立法目的可以归结为“扩权”基础上的“限权”，即在扩充侦查机关侦查手段的基础上防止其滥用。[6]那种将“不得诱使他人犯罪”直接等同于“不得诱惑侦查”的观点，背离了立法扩充侦查手段、强化打击犯罪的目的。

此外，在立法者所撰写的新法法律适用的书中也明确提到“不得诱使他人犯罪，主要是指不得诱使他人产生犯罪意图”[7]。据此，新法所禁止的只是“犯意诱发型”诱惑侦查，而将“机会提供型”诱惑侦查合法化，以期适应新形势下刑事犯罪的新变化。

（二）从刑法因果关系的角度来看，绝对禁止诱惑侦查是不合理的

对于“犯意诱发型”诱惑侦查来说，行为人本无犯罪意图，或者该种犯罪意图仅仅停留在思想层面，由于侦查人员的不当引诱甚至威胁，行为人实施了犯罪行为。这种类似于“警察圈套”的行为应被归于违法，理由有二：其一，马克思说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”[8]法律并不惩罚思想上的犯罪。如果行为人是因为侦查人员的不适当甚至过分的引诱而实施犯罪，那么对行为人科以刑罚便丧失了依据。其二，侦查人员不适当的引诱阻断了行为与结果之间的因果关系。行为人本来无意犯罪，因为侦查人员的“外力介入”而实施了犯罪行为，这种介入的程度足以切断危害行为与结果之间的因果关系。例如，侦查人员甲找到乙说毒品生意一本万利，邀其一同出资贩卖。乙以手里没钱拒绝。甲随即告诉乙可以帮乙找路子借到钱并提供交通工具，多次劝说下，乙勉强答应。随后乙在贩卖毒品的过程中被公安机关抓获。这种情况可视为侦查人员甲在“进行直接犯罪”，其行为已经超出了合法侦查的界限，此类型的诱惑侦查必须禁止。

对于“机会提供型”诱惑侦查来说，行为人之前就有犯罪意图，并且已经将意图付诸实施，着手或准备实行犯罪。诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为。[9]此时诱惑侦查行为的作用力并不足以中断行为人危害行为与结果之间的因果关系，违法行为满足刑法意义上的积极评价条件，侦查机关“提供机会”的行为并没有改变犯罪行为发展的轨迹，属于合法行为，立法上不应当也无必要加以禁止。

此外，在“机会提供型”诱惑侦查中，由于犯罪本身已经处于侦查机关的实际控制之下，社会危害性要件没有实质上实现，行为后果得到有效控制。从这个意义上讲，诱惑侦查也是不能一概否定的。

综上所述，所谓“不得诱使他人犯罪”应当理解为不得“诱发他人犯罪意图”，即法律所禁止的只是“犯意诱发型”诱惑侦查。

（三）对诱惑侦查进行法律授权也是我国司法实务之需要

在我国，诱惑侦查作为一种侦查手段一直被侦查机关使用。据广西桂林某城区检察院统计，该院在1998年至1999年6月间共受理案件94件，其中有80.85%的案件运用了诱惑侦查手段。[10]

诱惑侦查被广泛运用，是由其特征决定的。作为一种特殊的侦查方法，诱惑侦查具有典型的主动侦查特征。传统“回应型”侦查手段大多是被动性的，即犯罪事实在先，侦查机关展开侦查、收集证据与抓获犯罪嫌疑人在后。在诱惑侦查的情况下，有犯罪意图和犯罪倾向的嫌疑人在侦查机关的控制下实施犯罪并被当场抓获，并未实现实质意义上的社会危害性要件。作为一种主动性的侦查方法，诱惑侦查的产生是为了适应第二次世界大战后跨国犯罪、有组织犯罪、集团犯罪等呈现的隐蔽性、组织性、高智能化特征给侦查带来的巨大挑战。

此外，在我国诱惑侦查最具代表性的案件——毒品案件中，诱惑侦查也表现出了它的特殊性。2008年12月8日最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《大连会议纪要》）把诱惑侦查与线人侦查、卧底侦查等特殊侦查手段一并称之为“特情”，将特情视为毒品犯罪侦查的有效手段，肯定了诱惑侦查行为。虽然《大连会议纪要》只是规范性文件，并不是严格意义上的司法解释，但是它对我国各级法院有关毒品案件的审判工作具有实际约束力，起到了直接的指导作用。此外，《大连会议纪要》并不严格区分合法的诱惑侦查与违法的诱惑侦查行为的界限，而是将“数量引诱”和“双套引诱”等可能存在“犯意引诱”的诱惑侦查行为也视为合法，只是作量刑情节上的从轻考虑。[11]

虽然在新法之前没有明确的立法规定，但是在我国以毒品犯罪侦查为代表的侦查活动中，诱惑侦查已经长期存在。在理解新法第151条的规定时，应当正视立法对诱惑侦查这一“潜规则”所作出的回应，不能仅仅因为条文中没有明确使用“诱惑侦查”字样而否定其合法性。肯定诱惑侦查，特别是“机会提供型”诱惑侦查已被新法合法化也是实践的要求。

在此基础上，基于我国目前诱惑侦查的实践状况，运用法律解释的方法，并结合刑法因果关系理论，将新法第151条“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”解释为新法将诱惑侦查从“潜规则”层面上升为“显规则”，赋予其合法地位，不仅具有理论基础，而且符合实践要求。这也是在现行法律框架下，正确运用法律解释的方法对法条所作的“善意”理解。

此外，综观美国、英国、德国、法国、日本等国的刑事立法及实践，均对诱惑侦查的合法地位予以认可，并就其适用的原则、范围、对象和有关程序作出了规定。[12]1988年12月29日《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的诱惑侦查手段，明确了诱惑侦查的合法地位。因此，将新法第151条理解为对诱惑侦查的法律授权也是顺应国际潮流的要求。

三、在确定诱惑侦查已合法化的前提下正视其存在的弊端

长期以来，诱惑侦查饱受诟病，遭到部分学者的反对，其原因主要在于以下几个方面。

1.诱惑侦查极易侵犯人权，与公民的人身自由权、隐私权等基本权利发生冲突。例如，诱惑侦查使得被诱惑者的人身自由从开始到结果发生以后的各个阶段，都始终受到侦查人员直接或间接的支配或剥夺。“人们所赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意的和非法的剥夺，它使国家机关有义务准确地界定允许剥夺自由的情况和应该适用的程序。”[13]

2.诱惑侦查因其“不诚信”的特征侵害了司法的可依赖性和民众对司法的可预期性。“国家刑事司法行为具有一种社会规范作用”，如果诱惑侦查使用不当，就可能损害公民权利，败坏国家形象，损害社会善良风俗，而且也会损害刑事司法效益尤其是长远效益。”[14]如果广泛地应用不当的诱惑侦查行为，就会使公众对执法机关产生不信任，甚至让整个社会处于人心惶惶的状态。

3.侦查机关实施诱惑侦查行为违反了法律保留原则。法律保留原则要求对公民权利的限制只能由立法机关制定或修改法律，以及明确授权其他适格机关来实现。因此，在新刑事诉讼法修改以前，理论界对于诱惑侦查直接涉及到公民的人身自由和个人隐私但却没有相关法律或者司法解释明确规定的状态，持普遍的批评和否定态度。

4.一直以来，诱惑侦查并没有明确的合法性界限，因而屡屡出现“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查不分的情况，不论是实体罪名的认定还是适用程序的规范方面都出现了很大的问题。以毒品犯罪为例，《大连会议纪要》并不严格区分合法与违法的诱惑侦查之间的界限。在“数量引诱”或“双套引诱”等案件中，行为人即使受到了犯意的引诱也仍然会受到刑法上实体罪名的不利评价，只是在量刑上作从轻的考虑。此外，对于诱惑侦查措施适用的主体、案件范围、法律后果等也缺乏有效的程序控制，因此，诱惑侦查的实践情况也备受争议。

针对上述问题，也许有人会提出这样的质疑：诱惑侦查措施已经存在种种弊端，就因为它长期存在并广泛运用于侦查活动中，立法就必须将其合法化吗？这样的疑问也可以看作是对上文从实践角度论证诱惑侦查合法性问题的质疑。对此，笔者认为，正如霍姆斯大法官所言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，实践当中的诱惑侦查固然存在很多问题，但存在问题并不意味着法律不能将其合法化。

尽管诱惑侦查危及公民的人权保障，但是对公民权利的适度限制对于打击犯罪是合理且必要的。正如丹宁勋爵所阐释的那样：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段就是自由的保卫者。”[15]绝对个人权利的维护只会将社会推向另一个极端，每个人都为了个人的权利而伤害他人。此外，诱惑侦查作为一种有效的侦查手段，如果运用得当，并且将其纳入法律的框架进行有效的监督和制约，那么它不仅不会损害司法的可预期性，反而会因为其有效的治理效果，降低特定类型的犯罪所带来的社会危害性，从而让社会更加安定，增强民众对司法的信任。

因此，对诱惑侦查种种弊端的分析应在新法第151条已经将诱惑侦查合法化的框架内进行。

四、从程序法角度完善诱惑侦查的适用

新法第151条对合法性诱惑侦查与违法性诱惑侦查的区分，必然会对刑事诉讼程序产生一系列影响。从法律规定的层面讲，规范诱惑侦查的适用亟需解决两个问题：一是诱惑侦查的适用条件；二是通过诱惑侦查所获证据在证据能力上的认定。

（一）从适用条件上讲，采取诱惑侦查措施应明确其适用主体、对象、必要性限度以及批准程序

1.“可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”的“有关人员”既包括侦查人员，也包括侦查人员以外的人。但是，从限制权利滥用的角度出发，非侦查人员应当经过公安机关的授权才能够进行诱惑侦查。

2.关于适用对象，即哪些案件可以诱惑侦查？诱惑侦查是极具危险性的侦查手段，只能适用于危害国家安全、毒品犯罪、走私犯罪等具有重大社会影响、严重社会危险性的案件。此外，在某些针对特定对象，运用特定作案手段实施犯罪的惯犯案件中，也可以在保证引诱者人身安全的前提下实施诱惑侦查。

3.何为“在必要的时候”？为维护诱惑侦查的适用与公民权利保障之间的平衡，原则上侦查机关不能采用诱惑侦查措施，只有在运用一般侦查手段难以侦破案件时，才可以考虑诱惑侦查的适用，并且不得以诱发他人犯意的方式实施侦查，“不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。

4.批准程序上，“经公安机关负责人决定”应理解为经设区的市一级以上公安机关负责人的批准。这样理解与我国技术侦查措施的审批权限相一致，体现了慎之又慎的态度，可以避免适用的随意性。

（二）从证据能力的角度来看，新法第152条规定“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”

对于合法的诱惑侦查行为，法律明确赋予其所获取的证据具有证据能力，可以直接作为证据使用。通过违法侦查，即诱发他人犯意的方式所获得的证据应当怎样认定呢？

新法第152条并未明确此问题，但新法第54条所确立的非法证据排除规则可以为其提供程序上的规制。“犯意诱发型”诱惑侦查是违法取证行为，其采用“制造犯罪”的方式打击犯罪符合“可能严重影响司法公正”的条件，由此获得的证据可以根据排除规则将其排除，使之在程序上不具有证据效力。这就为违法诱惑侦查设立了不利的法律后果，引导侦查机关更加谨慎地采取诱惑侦查措施。

在这里，笔者想设置一个价值选择命题——一种选择是：诱惑侦查在法理上和实务中都存在种种弊端，因而不宜将其合法化，应该让它在司法实践中继续“潜规则化”；另一种选择是：诱惑侦查在特殊案件的侦查中有不可替代的作用，司法实务中已广泛使用，应当将其合法化，让“潜规则”显性化。选择第一种，则立法与司法继续脱节，而且会让诱惑侦查得不到法律的有效规制，产生更多负面的影响。这种情形是不可避免的，因为要把诱惑侦查从侦查实践中剔除是绝无可能的。后一种选择将诱惑侦查纳入法律框架，对其适用主体、适用范围、审批程序等进行程序性规范，一方面保证诱惑侦查在侦办特殊案件时优势之发挥，另一方面克制其可能产生的弊端。哪一种选择更加符合法治的需要，答案不言自明。

五、结语

综上所述，不论是从法解释学的视角、实体法理论基础的角度进行阐释，还是从司法实践的具体情况进行分析，《刑事诉讼法》第151条“不得诱使他人犯罪”这一表述应当理解为“不得诱使他人产生犯罪意图进而实施犯罪”，即法律禁止的是“犯意诱发型”诱惑侦查，从而将“机会提供型”诱惑侦查合法化。因此，以“不得诱使他人进行犯罪”属于禁止性规范为由，完全否认诱惑侦查的合法性，是不妥当的。在“机会提供型”诱惑侦查合法化后，应当确立怎样的操作标准去判断诱惑侦查合法与非法之界限、怎样认定相关证据之能力以及如何对被告人作出适当的量刑评价等，是《刑事诉讼法》修改后应该深入探讨的问题。只有深入探讨，达成共识，才能为司法实践提供坚实的理论指导。

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